SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / IMPORTANCIA JURÍDICA / ACLARACIÓN DE SENTENCIA – Procedencia De conformidad con los artículos 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA- y 285 del Código General del Proceso- CGP-, podrán aclararse las sentencias cuando, en su parte resolutiva, contengan frases o conceptos que ofrezcan verdaderos motivos de duda o que incluidos en la parte motiva influyan en ella.

La procedencia de la solicitud está sujeta, entonces, a que con esta se procure aclarar aquellos conceptos o frases ininteligibles, que generen incertidumbre. Así, la aclaración de la sentencia se torna en un instrumento conferido a las partes y al juez, para dar claridad y explicación sobre conceptos o frases provenientes de una redacción que dificulta el entendimiento de la sentencia; conceptos de difícil comprensión que son relevantes en la decisión, pues integran la parte resolutiva de la sentencia o inciden en ella.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 285 SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE SENTENCIA – Oportunidad [E]s importante señalar que la aclaración se presentó dentro del término señalado en el artículo 285 del CGP, dado que la sentencia se notificó el día 27 de febrero de 2020 y la solicitud se radicó el día 3 de marzo de la misma anualidad, por lo que es procedente emitir un pronunciamiento sobre ésta.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 285 HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA – Unificación de jurisprudencia / OBLIGACIÓN TRIBUTARIA – Se define en función del contrato celebrado / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Diferente del contrato de exploración y explotación de recursos naturales La Sala pone de presente que en la sentencia de unificación jurisprudencial objeto de la solicitud de aclaración, se sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Y, en tal sentido, el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravados con el tributo solo el primero, por disposición legal. (…) La Sala desarrolló con fundamento en las normas del Código de Petróleos y acuerdos de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, un concepto que no ofrece motivo de duda, sobre los contratos de exploración y explotacion, comercialización e industrialización de recursos naturales renovables y no renovables, que como se expuso en la sentencia no están gravados con el tributo, definiéndolos como contratos típicos que tienen por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos de determinar la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.

CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES – Concepto / ACLARACIÓN DE SENTENCIA – Límites Es del caso resaltar que en la providencia, no sólo se aportó un concepto de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales, sino que además, se precisaron sus diferencias con los contratos de obra gravados con el tributo.

Así, se esclareció que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales no tienen el propósito de realizar actividades, reparar o mejorar bienes inmuebles, como sí ocurre con los contratos de obras públicas, sino que determinan la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción y comercialización de recursos naturales, previa asignación de un área territorial.

También, en la providencia se indicó, de forma explícita, el criterio general que debe aplicarse para determinar si un contrato está o no gravado con el tributo. (…) [L]as expresiones contenidas en la sentencia de unificación que aluden al concepto contratos de exploración y explotacion, comercialización e industrialización de recursos naturales renovables y no renovables, y a los criterios utilizados para determinar que los contratos discutidos en el proceso no tienen por objeto las actividades de producción y exploración de petróleo, no ofrecen motivos de duda, y en ese orden, se denegará la solicitud de aclaración en lo que a este aspecto se refiere, porque el argumento en que se sustenta pretende reabrir el debate, cuestión que desborda los límites de la figura procesal de aclaración de la sentencia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 285 ASPECTOS NO DISCUTIDOS EN EL PROCESO – No pueden ser objeto de pronunciamiento en virtud de solicitud de aclaración de sentencia / ACLARACIÓN DE SENTENCIA – Finalidad En cuanto a la solicitud relativa a que se precise bajo los criterios de la sentencia, si estarían o no gravados con el tributo, ciertos contratos que celebra la compañía a diario, la Sala no puede emitir un pronunciamiento, en la medida que dicho aspecto no fue discutido en el proceso que dio origen a la sentencia de unificación jurisprudencial y, en consecuencia no fue objeto del proceso.

En la providencia, se analizaron los contratos objeto de los actos demandados y, frente a los mismos, se efectuó un pronunciamiento sobre su condición de gravado. (…) Es importante anotar que la solitud de aclaración no conduce a que el juez varíe el fondo de su propia decisión, pues aclarar es explicar lo que no se entiende, por ello no se admite que se utilice este procedimiento para obtener una explicación adicional sobre los aspectos de la sentencia con que está en desacuerdo el demandante.

(…) De acuerdo con lo argumentado, se denegará la solicitud de aclaración de la sentencia de unificación jurisprudencial, al no existir conceptos o frases que ofrezcan motivo de duda que incidan en la decisión. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 285 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00721-01(A)(22473) (IJ-SU) Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS (ECOPETROL S.A.) Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Referencia: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – IMPORTANCIA JURÍDICA Tema: Solicitud aclaración sentencia AUTO La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decide la solicitud de aclaración de la sentencia de unificación proferida el veinticinco (25) de febrero de dos mil veinte (2020) dentro del proceso de la referencia. I.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD La Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A., solicitó que se aclaren los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia[1], que señalan: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido precisar lo siguiente: «1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006». Segundo: Advertir que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

En cuanto al primer numeral, relativo a las reglas de unificación de la jurisprudencia, sostuvo que en la providencia no quedó claro qué se debe entender por contratos de exploración y explotación de hidrocarburos, que, en criterio de la Sala, no generan la contribución especial. Advirtió que los señalados contratos no solo tienen por objeto la asignación de áreas, sino también el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos.

No obstante lo anterior, en la sentencia no se consideran contratos de exploración y producción de hidrocarburos, sino contratos de obra pública, los relativos a la perforación, construcción de líneas de flujo para pozos, tuberías, recuperación ambiental, unidades de bombeo, piscinas de crudo; posición que desconoce que sin esas operaciones no es posible realizar la exploración y producción del petróleo.

Otro punto que consideró debe aclararse, corresponde a los criterios que se aplicaron en la sentencia para determinar que los contratos, que se discuten en el proceso, no tienen por objeto el desarrollo de las actividades de producción y exploración de recursos naturales renovables y no renovables. Lo anterior, explicó, por ser el tema central en esta discusión, y en la celebración de los contratos que a diario realiza la compañía para desarrollar la producción y exploración de los pozos y campos, específicos de la industria de hidrocarburos, respecto de los que es necesario precisar, si bajo los criterios de esta sentencia estarían gravados o no, como los contratos relacionados con facilidades de superficie o producción e instalaciones petroleras, contratos relacionados con obra en pozos, contratos relacionados con actividades en tanques de almacenamiento y tubería, y construcción del hospital y mantenimiento de vías para las Superintendencias.

En relación con el segundo ordinal, relativo a los efectos de la sentencia de unificación, solicitó que se aclare si los contratos que suscriba Ecopetrol a partir de la ejecutoria de la sentencia, son los únicos a los que se les aplica el criterio jurisprudencial, o si el mismo se extiende a los contratos celebrados en vigencias anteriores.

Esto dado que en el Acta de Sesión de Sala Plena nro. 38 del 26 de noviembre de 2019, se señaló en relación con este tema, que “en virtud de los principios de confianza legítima y buena fe, la tesis regiría a partir de la fecha”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con los artículos 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA- y 285 del Código General del Proceso- CGP-, podrán aclararse las sentencias cuando, en su parte resolutiva, contengan frases o conceptos que ofrezcan verdaderos motivos de duda o que incluidos en la parte motiva influyan en ella.

La procedencia de la solicitud está sujeta, entonces, a que con esta se procure aclarar aquellos conceptos o frases ininteligibles, que generen incertidumbre. Así, la aclaración de la sentencia se torna en un instrumento conferido a las partes y al juez, para dar claridad y explicación sobre conceptos o frases provenientes de una redacción que dificulta el entendimiento de la sentencia; conceptos de difícil comprensión que son relevantes en la decisión, pues integran la parte resolutiva de la sentencia o inciden en ella.

No obstante, se precisa que los conceptos o frases que dan lugar al ejercicio de dichos mecanismos no son los que surjan de las dudas que las partes aleguen acerca de la oportunidad, veracidad o legalidad de las afirmaciones del sentenciador, sino aquellos provenientes de la redacción ininteligible, del alcance de un concepto o de una frase, en concordancia con la parte resolutiva del fallo.

Lo expuesto impide al funcionario judicial regresar sobre el debate jurídico ya resuelto, y solo le es permitido abordar el análisis de lo que faltó estudiar en la providencia y que fue objeto de debate. Así las cosas, no es posible, luego de proferida la sentencia, revocarla ni reformarla. 1. Decisión sobre la solicitud de aclaración En primer término, es importante señalar que la aclaración se presentó dentro del término señalado en el artículo 285 del CGP, dado que la sentencia se notificó el día 27 de febrero de 2020 y la solicitud se radicó el día 3 de marzo de la misma anualidad, por lo que es procedente emitir un pronunciamiento sobre ésta.

Ahora bien, en relación con las reglas de unificación de jurisprudencia del hecho generador de la contribución de obra pública, la parte demandante solicitó que se aclare: i. qué debe entenderse por contratos de exploración y producción de hidrocarburos no gravados con el tributo, ii. los criterios utilizados para determinar que los contratos discutidos en el proceso no tienen por objeto las actividades de producción y exploración de petróleo, y iii. se precise si bajo los criterios de la sentencia, estaría gravados o no, los contratos que celebra a diario la compañía relacionados con: facilidades de superficie o producción e instalaciones petroleras, con obra en pozos, con actividades en tanques de almacenamiento y tubería, y la construcción del hospital y mantenimiento de vías para las Superintendencias.

Y, en lo concerniente a los efectos de la sentencia, el solicitante tiene duda sobre la aplicación del criterio jurisprudencial en los contratos suscritos por la entidad demandante en vigencias anteriores al fallo, en atención a lo señalado en el Acta de Sección de la Sala Plena nro. 38 del 26 de noviembre de 2019. La Sala pone de presente que en la sentencia de unificación jurisprudencial objeto de la solicitud de aclaración, se sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Y, en tal sentido, el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravados con el tributo solo el primero, por disposición legal. La fijación de esa regla jurisprudencial se hizo a partir del análisis del hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública respecto de las entidades de derecho público que tienen un régimen contractual especial o exceptuado y, de la delimitación conceptual de los contratos de obra pública y los de exploración y explotación de recursos naturales.

La Sala desarrolló con fundamento en las normas del Código de Petróleos y acuerdos de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, un concepto que no ofrece motivo de duda, sobre los contratos de exploración y explotacion, comercialización e industrialización de recursos naturales renovables y no renovables, que como se expuso en la sentencia no están gravados con el tributo, definiéndolos como contratos típicos que tienen por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos de determinar la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.

Es del caso resaltar que en la providencia, no sólo se aportó un concepto de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales, sino que además, se precisaron sus diferencias con los contratos de obra gravados con el tributo. Así, se esclareció que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales no tienen el propósito de realizar actividades, reparar o mejorar bienes inmuebles, como sí ocurre con los contratos de obras públicas, sino que determinan la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción y comercialización de recursos naturales, previa asignación de un área territorial.

También, en la providencia se indicó, de forma explícita, el criterio general que debe aplicarse para determinar si un contrato está o no gravado con el tributo, y que consiste en examinar que el objeto del contrato encuadre dentro de la definición del contrato de obra. Además, se dijo que para ello, el juez en cada caso en concreto, podrá atender al análisis de aspectos tales como el objeto, las cláusulas contractuales y las reglas de interpretación de los contratos.

Con fundamento en ese criterio, en el caso en concreto, la Sala analizó los contratos gravados en los actos demandados y, además, precisó que el hecho de que las obras se relacionen con bienes utilizados en la industria petrólera o el bienestar de los empleados o la destinación de los inmuebles, no desconoce la naturaleza del contrato de obra pública, que nuevamente se reitera, lo esencial en estos contratos es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.

A diferencia de los contratos de exploración y explotación que tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural. Por esas razones, las expresiones contenidas en la sentencia de unificación que aluden al concepto contratos de exploración y explotacion, comercialización e industrialización de recursos naturales renovables y no renovables, y a los criterios utilizados para determinar que los contratos discutidos en el proceso no tienen por objeto las actividades de producción y exploración de petróleo, no ofrecen motivos de duda, y en ese orden, se denegará la solicitud de aclaración en lo que a este aspecto se refiere, porque el argumento en que se sustenta pretende reabrir el debate, cuestión que desborda los límites de la figura procesal de aclaración de la sentencia. En cuanto a la solicitud relativa a que se precise bajo los criterios de la sentencia, si estarían o no gravados con el tributo, ciertos contratos que celebra la compañía a diario, la Sala no puede emitir un pronunciamiento, en la medida que dicho aspecto no fue discutido en el proceso que dio origen a la sentencia de unificación jurisprudencial y, en consecuencia no fue objeto del proceso.

En la providencia, se analizaron los contratos objeto de los actos demandados y, frente a los mismos, se efectuó un pronunciamiento sobre su condición de gravado. Para la Sala, la duda que alega el solicitante no se refiere a la falta de claridad en la redacción o alcance de un concepto o criterio de la providencia, sino que cuestiona las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena en relación con el hecho generador del tributo, supuesto en el que no procede la aclaración de las sentencias.

Es importante anotar que la solitud de aclaración no conduce a que el juez varíe el fondo de su propia decisión, pues aclarar es explicar lo que no se entiende, por ello no se admite que se utilice este procedimiento para obtener una explicación adicional sobre los aspectos de la sentencia con que está en desacuerdo el demandante. Finalmente, en lo relativo a la solicitud de aclaración de los efectos de la sentencia de unificación, se advierte que en la parte resolutiva de la providencia, la Sala fue precisa en señalar que en los casos en que haya operado la cosa juzgada, no aplica el criterio jurisprudencial sentado.

Por esa razón, es claro que en los supuestos contemplados en el artículo 189 del CPACA, que regula la cosa juzgada, no se extiende la citada regla jurisprudencial. Se pone de presente, además, que las consideraciones realizadas por uno de los magistrados de la Sala Plena en el Acta nro. 38 del 26 de noviembre de 2019, en el sentido de solicitar que la tesis que se tomé sobre este asunto rija a partir de la fecha, no determina los efectos de la sentencia de unificación jurisprudencial analizada.

Lo anterior, porque en el acta de las sesiones de la Sala Plena se redactan las proposiciones y discusiones de sus miembros, en cambio en la sentencia judicial se incorpora la decisión definitiva que toma la Sala Plena sobre los procesos puestos a su consideración; razón por la cual no cabe la menor duda que el efecto que tiene la regla jurisprudencial es el previsto por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 25 de febrero de 2020.

De acuerdo con lo argumentado, se denegará la solicitud de aclaración de la sentencia de unificación jurisprudencial, al no existir conceptos o frases que ofrezcan motivo de duda que incidan en la decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE Primero: Negar la solicitud de aclaración de la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de febrero de 2020, propuesta por la parte demandante.

Segundo: Advertir a los sujetos procesales que contra esta decisión no procede recurso alguno de conformidad con el artículo 285 del CGP.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ ROCÍO ARAUJO OÑATE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Aclaración STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Salvamento de voto Salvamento de voto OSWALDO GIRALDO LÓPEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Salvamento de voto SANDRA LISSETH IBARRA VÉLEZ MARÍA ADRIANA MARÍN ALBERTO MONTAÑA PLATA CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO CÉSAR PALOMINO CORTÉS RAMIRO PAZOS GUERRERO Aclaración Aclaración CARMELO PERDOMO CUÉTER Nubia Margoth Peña Garzón Aclaración ad referéndum Salvamento de voto JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Aclaración RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración NICOLÁS YEPES CORRALES CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por todos los integrantes de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00721-01(A)(22473) (IJ-SU) Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS (ECOPETROL S.A.) Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto en la providencia de 20 de octubre de 2020, que negó la solicitud de aclaración de la sentencia de 25 de febrero de 2019.

Debo precisar que acompañé la decisión de denegar la aclaración de la sentencia porque, como se concluyó. no se demostró que el fallo contenga conceptos o frases que ofrezcan motivo de duda. En efecto, de conformidad con el contenido del artículo 285[2] del CGP, aplicable al asunto por remisión del artículo 306[3] del CPACA, la aclaración procederá de oficio o a solicitud de parte, siempre que la providencia “…contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella”, situación que no acaeció en este caso, pues como se expuso en el auto de 20 de octubre de 2020, los argumentos en los cuales se formuló la solicitud de aclaración del fallo, contrario a procurar por la precisión de algunos conceptos que generaran duda, lo que pretendía era cuestionar la decisión a la que se arribó en la sentencia de unificación. No obstante, en la providencia en la cual aclaro mi voto, la Sala para demostrar que no había lugar a acceder a la solicitud de aclaración, reiteró los argumentos que sirvieron de fundamento a la sentencia de 25 de febrero de 2019, que unificó jurisprudencia respecto de la manera en que debe entenderse el hecho generador de la contribución a que se refiere el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en los contratos de obra pública y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, decisión respecto de la cual salvé mi voto.

Efectivamente, en debida oportunidad, expuse que no compartía la decisión a la que se arribó en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2019 y que mi postura era la de mantener vigente la tesis, que hasta entonces era pacífica, de la Sección Cuarta de esta Corporación y que fue expuesta en el proyecto sometido a estudio de la Sala Plena, en sesión del 26 de septiembre de 2019, pero que fue derrotado por no alcanzar la mayoría requerida para su aprobación. Como lo expuse en el escrito contentivo de las razones de mi disenso, la Sección Cuarta ya había resuelto controversias en el mismo sentido mediante fallos dictados en febrero[4], abril[5], mayo[6] y junio[7] de 2018 y dejó en claro que lo primero que se debe analizar, en casos como el presente que refieren al cobro de la contribución por obra pública, es si la realización de trabajos materiales sobre inmuebles celebrados con entidad pública con régimen especial de contratación, se pacta mediante contrato de obra pública o no, para de allí poder establecer si se cumple con el hecho generador de la contribución de que trata el artículo 6º[8] de la Ley 1106 de 2006.

En consecuencia, en esas ocasiones se concluyó que el hecho generador de la contribución, es precisamente la celebración del contrato de obra pública (elemento material) y que la entidad contratante sea de derecho público sin importar si se rige o no por la Ley 80 de 1993 (elemento subjetivo). Luego, se analizó el contenido del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 -CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES-, para concluir que existen contratos relacionados con trabajos materiales sobre bienes inmuebles que, si bien los suscribe una entidad de derecho público, en realidad, no son de obra pública, pues se relacionan con actividades comerciales e industriales propias de la entidad.

De acuerdo con lo anterior, el régimen jurídico de la entidad contratante adquiere real significación pues como dan cuenta las anteriores sentencias, con fundamento en el mismo se permite establecer si en realidad el contrato celebrado es de obra pública, para de allí determinar si había lugar o no la causación de la contribución. Como lo expuse en su oportunidad, no podría ser de manera diferente porque si luego de revisar el régimen contractual de la entidad, advertimos que el contrato celebrado carece de los requisitos de un contrato de obra, pero a pesar de esa circunstancia se exige la configuración de la contribución en comento, se estaría permitiendo o reclamando el cobro de un tributo a una situación que en realidad no existe.

En mi criterio, con el mayor comedimiento, la tesis mayoritaria de la Sala Plena tiende a desconocer que existen contratos relacionados con trabajos materiales sobre bienes inmuebles que en realidad no son de obra pública, y los afecta con la contribución, como los previstos en el art. 76 de la Ley 80 de 1993, según el cual: “ARTÍCULO

76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse (Negrilla fuera de texto original). (…)”. Con la aplicación del anterior precepto, cuando las entidades públicas celebran contratos relacionados con trabajos materiales sobre inmuebles que no son de obra pública no se causa la contribución de obra pública.

Es por lo anterior que la tesis, que resultó derrotada, en mi criterio, demostraba que en casos como el presente, ECOPETROL si bien es entidad pública no necesariamente celebra contratos de obra sino de exploración y explotación de recursos naturales en el sector de hidrocarburos y contratos relacionados con dichas actividades que corresponden al ejercicio de su actividad; por tanto, la normativa aplicable era el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y no la contribución de que trata la Ley 1106 de 2006, en su artículo 6º.

Para arribar a la anterior conclusión, como lo hizo el Tribunal en concordancia con la tesis, hasta el momento vigente, de esta Corporación se debía analizaba cada uno de los contratos que dieron origen a los actos demandados, para concluir que 33 (de los 34 demandados) no eran de obra pública porque están directamente relacionados con actividades de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables que adelanta ECOPETROL en desarrollo de sus actividades.

No sobra precisar que con fundamento en la tesis expuesta en el proyecto derrotado incluso se demostraba que el último de los contratos también guardaba relación con actividades de exploración y explotación de petróleo porque tiene por objeto la realización de obras menores en el hospital de ECOPETROL en campo petrolero de Tibú que “no es cercano al municipio”; por tanto, es necesario para garantizar las condiciones de salud de los empleados y contratistas de esa empresa quienes a la final realizan las actividades de artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Valga señalar que dicha ponencia demostraba que eran contratos de exploración y explotación los que dieron origen a los actos demandado porque si no hay producción de petróleo en ese campo pues no existiría personal trabajando y, por tanto, no habría lugar a construir y mantener en buen estado el hospital; en consecuencia, dicha obra deriva de la necesidad de desarrollar actividades de producción del pozo y no de una obra pública.

Así las cosas, como lo manifesté en mi salvedad de voto, debo reiterar que no comparto que para determinar el hecho generador de la contribución de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, se desconozca el régimen contractual de la entidad pública correspondiente, pues como quedó demostrado esto puede conllevar a su cobro en contratos que en realidad no son de obra pública.

En la referida salvedad de voto también manifesté que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ya había resuelto casos con el mismo problema jurídico al fijado en el presente asunto y las pretensiones de la parte demandante fueron resueltas de manera favorable a sus intereses. En efecto, como ya lo expuse en los meses de febrero[9], abril[10] y mayo[11] de 2018, se dictaron decisiones a favor de la sociedad demandante en casos en los cuales se debatía la contribución en mención y se negaba su cobro porque se concluyó que en realidad no eran contratos de obra pública sino de exploración y explotación de recursos minerales.

De acuerdo con lo expuesto y teniendo en consideración que los contratos que dieron origen a los actos demandados se suscribieron en 2008, en mi criterio, si la decisión mayoritaria era la de modificar la tesis vigente hasta entonces, era lo procedente, en procura de la protección del principio de la confianza legítima y los derechos fundamentales de las partes, dictar la decisión haciendo uso de la figura de la jurisprudencia anunciada.

Como es sabido, la jurisprudencia anunciada tiene como finalidad, en lo judicial, que en aras de los derechos de las partes y en virtud del principio de confianza legítima, ante cualquier cambio jurisprudencial significativo –como el que se presentó en el presente asunto que conllevó a la negativa de las pretensiones cuando antes se accedía a las mismas-, el mismo tenga aplicación a futuro.

No podemos olvidar que la confianza legítima se constituye en una garantía que ofrece “…protección a las expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados respecto a la estabilidad y proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, cuando ellas han sido promovidas, permitidas y propiciadas o toleradas por el propio Estado.”[12] Como tampoco es dable desconocer que el principio de la confianza legítima impacta a las actuaciones de los operadores jurídicos, porque su ámbito de aplicación “…no se limita al espectro de las relaciones entre administración y administrados, sino que irradia la actividad judicial.”[13](Negrilla fuera de texto.) En este orden de ideas, resulta dable concluir que, así como los asociados exigen que la administración pública sea coherente en su actuar, los ciudadanos cuentan[14], igualmente, con el derecho a que sus expectativas legítimas se amparen frente a la aplicación e interpretación que de la ley efectúan los operadores jurídicos[15], puesto que, “…el derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de la confianza legítima en el Estado como administrador de justicia”[16].

Así las cosas, de manera comedida considero que, en el presente asunto, bien pudo la Sala modular en el tiempo –hacia el futuro– la nueva interpretación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, como garantía de los derechos de las partes en controversia y, en consecuencia, como era tesis reiterada, acceder a las pretensiones de la demanda y que se diera aplicación a la nueva interpretación a partir de la fecha.

En los anteriores términos aclaro mi voto, reiterando que tiene como finalidad precisar que, si bien, apoyé la negativa de acceder a la solicitud de aclaración de la sentencia de unificación por ser lo procedente, me ratificó en las razones expuestas en la salvedad de voto que presenté respecto del fallo de 25 de febrero de 2019, conforme lo ya expuesto.

Cordialmente,         LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ  Magistrada  “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00721-01(A)(22473) (IJ-SU) Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS (ECOPETROL S.A.) Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Con mi acostumbrado respeto, consigno a continuación las razones por las cuales aclaro mi voto en la providencia de 20 de octubre de 2020, por medio de la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo negó la solicitud de aclaración de la sentencia de 25 de febrero de 2020.

Comparto la decisión de negar la aclaración de la sentencia porque, como la Sala consideró “la duda que alega el solicitante no se refiere a la falta de claridad en la redacción o alcance de un concepto o criterio de la providencia, sino que cuestiona las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena en relación con el hecho generador del tributo, supuesto en el que no procede la aclaración de las sentencias”; es decir, lo que realmente se pretende es reabrir el debate y que la Sala Plena efectúe un nuevo análisis sobre lo ya decidido.

Considero que tampoco es viable la aclaración de la sentencia para que se hagan estudios adicionales a los ya efectuados en el fallo y que correspondieron al tema discutido. En el auto de la referencia, además, se concluyó, acertadamente, que no era viable la aclaración, “al no existir conceptos o frases que ofrezcan motivo de duda que incidan en la decisión”.

A mi juicio, es completamente cierto que no ofrece duda el entendimiento sobre la decisión de la Sala Plena al señalar en la parte resolutiva de la providencia, que en los casos en que haya operado la cosa juzgada, no aplica el criterio jurisprudencial sentado. Sin embargo, la razón de mi aclaración de voto radica en el fundamento expresado frente a los demás aspectos sobre los cuales versó la solicitud de aclaración, que atañen al hecho generador de la contribución especial regulada por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, concretamente, en relación con los contratos que celebra ECOPETROL y que, a mi juicio, como lo señalé en el salvamento de voto de la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, no están sujetos a la contribución de obra pública en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que lo aparta del régimen general de contratos del artículo 32 ibídem.

Ciertamente, aunque en la providencia del 20 de octubre de 2020 no se efectuaron consideraciones de fondo frente al hecho generador de la contribución, pues no era viable la solicitud de aclaración, lo cierto es que allí se reiteraron los criterios de la sentencia de unificación, al precisar que “el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Y, en tal sentido, el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravados con el tributo solo el primero, por disposición legal”. Del anterior criterio el suscrito se apartó, como, efectivamente, lo expuse en mi salvamento de voto a la sentencia del 25 de febrero de 2020, por considerar que en el caso de ECOPETROL no es posible desligar el hecho generador de la contribución de obra pública a los contratos de esta naturaleza, tipificados por la Ley 80 de 1993 (artículo 32), y respecto de los cuales esta entidad está por fuera de su regulación. Por esta razón, y con el fin de mantener mi postura, reitero las razones expresadas en mi disenso al fallo del 25 de febrero de 2020, precisando en estos términos mi aclaración de voto.

Cordialmente, (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Fecha Ut Supra. Se deja constancia de que este documento se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00721-01(A)(22473) (IJ-SU) Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS (ECOPETROL S.A.) Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) ACLARACIÓN DE FALLO-Procede por las razones previstas en el artículo 285 CGP.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en el auto del 20 de octubre de 2020, que negó la solicitud de aclaración del fallo del 25 de febrero pasado, aclaro voto. Coincido con la Sala en que no se cumplieron los presupuestos del artículo 285 CGP. No obstante, tal como lo señalé en el salvamento de voto a esa sentencia, me aparto del criterio allí adoptado, que, precisamente, motivó la solicitud de aclaración presentada por el demandante.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE MAR/1F ----------------------- [1] Con memorial radicado el 3 de marzo del 2020. [2]

ARTÍCULO 285. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto.

La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración. [3]

ARTÍCULO 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [4] Rad. 25000-23-37-000-2014-00994-01, actor ECOPETROL S.A. contra la DIAN, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto [5] Rad. 25000-23-37-000-2013-00626-01, actor: ECOPETROL S.A. contra la DIAN, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y Rad. 25000-23-37-000-2014- 00015-01, actor: ECOPETROL S.A. contra la DIAN, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto [6] Rad. 25000-23-37-000-2014-00616-01, actor: ECOPETROL S.A. contra la DIAN, M.P. Milton Chaves García, Rad. 25000-23-37-000-2015-01316-01, actor: ECOPETROL S.A. contra la DIAN, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y Rad. 25000-23-37-000-2015-00771-01, actor: ECOPETROL S.A. contra la DIAN, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [7] Rad. 25000-23-37-000-2015-00467-01, actor: OLEODUCTO CENTRAL S.A – OCENSA, contra la DIAN, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [8] ARTÍCULO 6o.

DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. <Ver modificaciones a este artículo directamente en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997> El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. ”–˜®°²´Þøþ< ÄÞ< | ~ € ¼ ¾ Ü ú: Æ Ü:ª¬®Èîð[9]$()NO[\]^_`/‹ëëëëëëëÖÖÄÖÖÖÖÖÄÄ··········Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley.

Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones. Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales y Distritales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las estaciones de policía.

PARÁGRAFO 1 o. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.

PARÁGRAFO 2 o. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación. [10] Rad. 25000-23-37-000-2014-00994-01, actor ECOPETROL S.A. contra la DIAN, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto [11] Rad. 25000-23-37-000-2013-00626-01, actor: ECOPETROL S.A. contra la DIAN, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y Rad. 25000-23-37-000-2014- 00015-01, actor: ECOPETROL S.A. contra la DIAN, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto [12] Rad. 25000-23-37-000-2014-00616-01, actor: ECOPETROL S.A. contra la DIAN, M.P. Milton Chaves García, Rad. 25000-23-37-000-2015-01316-01, actor: ECOPETROL S.A. contra la DIAN, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y Rad. 25000-23-37-000-2015-00771-01, actor: ECOPETROL S.A. contra la DIAN, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [13] VALBUENA HERNÁNDEZ GABRIEL.

De la defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2008. Pág. 152 - 153. [14] Corte Constitucional. C-131 de 2004. M.P: Clara Inés Vargas. [15] VALBUENA HERNÁNDEZ GABRIEL. De la defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado, pág. 468. [16] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2014-00034-00. 26 de marzo de 2015. C.P: Alberto Yepes Barreiro (E). [17] Corte Constitucional. C-836 de 2001. M.P: Rodrigo Escobar Gil.