ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo y eficaz para cuestionar la falta de congruencia de la sentencia / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado En lo que respecta a la subsidiariedad, la Sala advierte que frente a la inconformidad referente a que el Tribunal al analizar el proceso en segunda instancia, excedió el objeto de estudio del recurso de apelación al pronunciarse sobre aspectos que no fueron puestos a su consideración, como lo es el comportamiento del juez comisionado para la recepción de algunos de los testimonios, la Sala encuentra que para discutir el planteamiento esgrimido en la presente acción de tutela, el actor tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión conforme con la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, esto es, por presuntamente existir una nulidad en la sentencia acusada.

Lo anterior, porque dicho argumento está encaminado a demostrar una falta de congruencia en la providencia cuestionada, relativa a una falta de consonancia entre los argumentos expuestos al interior del proceso, en los recursos de alzada y lo resuelto en la sentencia controvertida, situación que debe ser discutida mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión aludido por la causal en mención. (…) Conforme con la jurisprudencia en cita, es dable concluir que la incongruencia de una sentencia, por no guardar consonancia con los hechos expuestos en los recursos de alzada ni en el debate sometido a consideración del Tribunal, conllevaría que tal situación sea sujeta a control judicial mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, en los términos aludidos.

En el caso bajo estudio, el accionante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, siendo este el mecanismo idóneo para que sea discutida la presunta falta de congruencia que predica frente a la providencia acusada. En las condiciones anotadas y en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción constitucional, la Sala concluye que tal inconformidad carece del requisito general de subsidiaridad, razón por la que se relevará del análisis de tal yerro, dada su improcedencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 - ORDINAL 5 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoró adecuadamente el acervo probatorio / CONTRATO REALIDAD – Incumplimiento de requisitos / ELEMENTO DE SUBORDINACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD – No se acreditó / TESTIGO DE OÍDAS / VALORACIÓN PROBATORIA DEL TESTIMONIO DE OÍDAS Ahora bien, en el presente caso la parte actora adujo que la sentencia acusada incurrió en un defecto fáctico porque, en su criterio, la autoridad judicial accionada al examinar las pruebas dispuestas en el proceso no valoró en debida forma los testimonios de los señores [R.A.G.] y [D.I.M.H.], que daban cuenta de la prestación del servicio por parte del actor de manera continua en un horario laboral.

(….) [S]e trataba de una testigo de oídas, toda vez que de su declaración se advierte que no tuvo una percepción directa y personal de los hechos que aquí se debaten, sino que, por el contrario, sólo procede a narrar lo que escuchó de otra persona, pero no se precisa cual. Al respecto, el Consejo de Estado mediante su jurisprudencia ha precisado que los testigos de oídas son aquellos que de manera directa no perciben los hechos investigados, sino que narran lo que han escuchado de otra persona, razón por la cual, el Juez debe hacer una valoración muy cuidadosa, puesto que dicho testimonio se dedica a probar que existe otro testimonio frente a las circunstancias del caso, lo que puede generar incluso un error de percepción. (…) Al revisar la providencia controvertida, se evidencia que las pruebas alegadas por el actor como indebidamente valoradas sí fueron analizadas por el Tribunal; sin embargo, de las mismas señaló que no se podía concluir la existencia del contrato de trabajo, puesto que al estudiar los elementos probatorios en conjunto encontró que la parte demandante no logró demostrar el elemento de la subordinación, requisito fundamental para la existencia de la relación laboral pretendida.

(…) Así las cosas, la Sala al analizar el estudio probatorio realizado por la autoridad judicial demandada no evidencia que la valoración probatoria haya sido ajena a las reglas de la sana crítica y de la lógica; lo que si advierte es que la parte demandante se encuentra en desacuerdo con las conclusiones a las que arribó el Tribunal en la sentencia de 31 de agosto de 2020, pero esta diferencia no es razón para que el juez constitucional intervenga.

Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. En efecto, se advierte que el Tribunal accionado revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones del medio de control con fundamento en que el hoy actor no acreditó el elemento de subordinación, decisión que se fundamentó en el acervo probatorio obrante en el plenario, específicamente, en las certificaciones aportadas, las copias de los contratos suscritos entre el actor y la entidad demandada y los testimonios rendidos por los señores [R.A.G.] y [D.I.M.H.], entre otras pruebas.

Así pues, la Sala concluye que la autoridad accionada no incurrió en el defecto alegado, habida cuenta que valoró todas las pruebas obrantes en el plenario que la llevaron a concluir que no existió un vínculo laboral entre las partes, por lo que no le asistía razón al actor al afirmar que existió un “contrato realidad”, lo que descarta la vulneración de derecho alguno. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04277-01 (AC) Actor: NIVALDO NICANOR ORTIZ MIER.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR Referencia: Acción de tutela TESIS: MODIFICA LA DECISIÓN DEL A QUO. DECLARA LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN RESPECTO DE LA INCONFORMIDAD RELACIONADA CON LA FALTA DE CONGRUENCIA. CONFIRMA DECISIÓN DE NEGAR EL AMPARO SOLICITADO, EL TRIBUNAL NO INCURRIÓ EN DEFECTO FÁCTICO. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 29 de octubre de 2020, mediante la cual la SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO[1] denegó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor NIVALDO NICANOR ORTIZ MIER, actuando a través de apoderado especial, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR[2], porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al proferir la providencia de 31 de agosto de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 13001-33-33-008-2017-00214-01.

I.2 Hechos Refirió que promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ESE Hospital Local de Calamar, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio de la administración frente a la petición de reconocimiento de la existencia de una relación laboral con esa entidad por los contratos sucesivos de trabajo suscritos entre el 2 de enero de 2002 y el 1o. de octubre de 2016.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se reconocieran en su favor todas las prestaciones de ley producto de la relación laboral. Indicó que a la mencionada demanda le correspondió el número único de radicación 13001-33-33-008-2017-00214-01 y fue conocida en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena[3] que, en sentencia de 30 de octubre de 2018, declaró la nulidad del acto administrativo ficto demandado, mediante el cual se negó el reconocimiento de la relación laboral y la prescripción parcial de los derechos reclamados.

Sostuvo que inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación, al igual que la entidad demandada, los cuales fueron desatados por el Tribunal mediante sentencia de 31 de agosto de 2020, la que revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones del medio de control bajo el argumento de que no se logró acreditar el elemento de subordinación y dependencia continuada, propio de la relación laboral.

I.3. Fundamentos de derecho El actor afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que realizó una indebida valoración del material probatorio obrante en el expediente. Señaló que de las pruebas documentales allegadas al proceso y los testimonios practicados era evidente que entre él y la ESE Hospital Local de Calamar existió una relación laboral “disfrazada” por contratos de prestación de servicios, por lo que había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Manifestó que hubo una indebida valoración de los testimonios rendidos por los señores DIOSELINA ISABEL MARTÍNEZ HERAZO y ROGER ÁLVAREZ GUETTE, pues, a su juicio, los mismos daban cuenta del conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, referentes a la prestación del servicio de rayos X que el hoy tutelante ejecutaba en la ESE, dado que los testigos coincidieron en afirmar que cumplía un horario de 7 de la mañana a 5 de la tarde y que debía estar disponible luego de finalizada la respectiva jornada.

Indicó que existieron otros elementos que, a su juicio, tenían poca relevancia pero que llamaron la atención del Tribunal accionado, tales como la forma en que la ESE solicitaba sus servicios luego de finalizada la jornada laboral; el funcionario que requería el servicio; la manera en que se transportaban los trabajadores, entre otros, cuando era claro que el servicio no lo pedía el enfermo o accidentado sino la ESE; y que la forma para llegar, dadas las limitaciones que tiene la costa caribeña, era caminando o en cualquier otro medio de transporte.

Alegó que en el expediente obraba el Oficio de 28 de agosto de 2014, emitido por el entonces Gerente (E) de la ESE, doctor JOSÉ HERNÁNDEZ, mediante el cual se le hacía entrega de los horarios del Área de Rayos X correspondiente al mes de septiembre de 2014, señalándole en ese oficio la persona a quien le debía entregar el informe diario del servicio prestado en su turno, prueba que, en su opinión, demuestra que el horario de trabajo no era concertado, que aunque ese horario no tenía su firma como prueba de su aceptación, contenía la firma de la enfermera.

Finalmente, sostuvo que todos esos elementos de prueba demostraban la existencia de subordinación y no una simple coordinación. Además, esa disponibilidad con la que debía contar no solo demostraba la configuración del elemento subordinación sino un abuso de la entidad, en el sentido de privar en muchas ocasiones al trabajador de estar con su familia y descansar, máxime cuando la actividad que realizaba estaba calificada como de alto riesgo.

I.4. Pretensiones El actor solicitó en el escrito de tutela el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y, además que: “[…] Se revoque la sentencia de segunda instancia. 2-Se ordene a Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Primera de Decisión, que profiera una nueva sentencia que proteja los derechos deprecados […]”.

I.5. Defensa I.5.1. El Tribunal sostuvo que no se demostró en el proceso ordinario que la labor desempeñada por el actor estuviera supeditada al cumplimiento de órdenes y directrices como se le exige a un empleado habitual, así como tampoco se logró colegir la subordinación del contratista con la ESE, en igualdad de condiciones con los trabajadores de planta.

Indicó que la decisión controvertida se basó en los elementos de prueba aportados al proceso y en las normas aplicables al caso, por lo cual no podía acudirse a la tutela al estar en desacuerdo con la decisión de instancia. I.5.2. El Juzgado sostuvo que la decisión adoptada por ese despacho se enmarcó dentro del campo de interpretación con el que cuenta el juez y que no se incurrió en ninguna vía de hecho.

Realizó un recuento de las etapas surtidas en el curso de la primera instancia y de la decisión de segunda instancia, conforme a las cuales se revocó su decisión y se denegaron las pretensiones de la demanda. I.6. Intervinientes I.6.1. La ESE Hospital Local de Calamar manifestó que la decisión del Tribunal obedeció más a una deficiente carga probatoria que a un indebido análisis del material de prueba que se encontraba dentro del expediente, ya que no existían los elementos suficientes para demostrar la subordinación, máxime, si el testimonio de la señora DIOSELINA MARTÍNEZ no dio claridad respecto de la forma como el actor recibía las presuntas órdenes de sus superiores y quién las impartía, así como la forma en que solicitaba los permisos y quién se los otorgaba, sino que su relato dejaba entrever que se trataba de una testigo de oídas.

Así mismo, frente al testimonio del señor ROGER ÁLVAREZ, sostuvo que aquel se limitó a confirmar las preguntas realizadas por el apoderado de la parte demandante y no precisó la forma en que se otorgaban las órdenes, ni los permisos, ni la manera en que se manejaba la mencionada disponibilidad y mucho menos quién era el encargado de impartir las órdenes y otorgar los permisos.

Señaló que más allá de dar instrucciones y el cumplimiento de un horario por parte del contratista, no existían otros elementos que comprobaran la subordinación, citando al respecto jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con el cumplimiento de horarios e instrucciones en casos similares. II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 29 de octubre de 2020, la SECCIÓN CUARTA denegó el presente amparo constitucional, en razón a que se descartó la configuración del defecto fáctico por indebida valoración probatoria alegado por la parte tutelante, en tanto que lo que evidenció fue un desacuerdo en la forma como fueron analizadas las pruebas por parte del Tribunal y la conclusión a la que arribó. Señaló que la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para debatir las diferencias en la valoración y apreciación de las pruebas, pues la decisión del juez natural no fue arbitraria, sino que estuvo fundamentada en la valoración de los medios de prueba allegados al proceso, bajo las reglas de la sana crítica, en la que adoptó criterios objetivos, racionales y razonables.

Refirió que le asistió razón al Tribunal accionado al considerar como testigo de oídas a la señora DIOSELINA ISABEL MARTÍNEZ HERAZO, pues su relato no ofreció certeza acerca del conocimiento directo que pudiera tener de los hechos respecto de los cuales rindió su declaración, ya que se advirtió que ignoraba situaciones precisas de tiempo y lugar en relación con el horario del actor y la disponibilidad de turnos de trabajo fuera del horario regular; así como tampoco hubo claridad acerca de la vinculación que aquella tenía con el hospital, que le permitiera conocer de manera directa información relacionada con el tipo de relación existente entre el demandante y la entidad.

Sostuvo que aunque la declaración rendida por el señor ROGER LEONARDO ÁLVAREZ estaba un poco más contextualizada, tampoco le ofreció a la autoridad judicial accionada la suficiente credibilidad para tener por demostrada la supuesta disponibilidad del tutelante después de las 5 p.m., así como tampoco la forma como la ESE lo requería para prestar esos servicios, argumentos que para el juez natural sí resultaron relevantes y que no estuvieron demostrados ni por vía testimonial ni documental.

Indicó que las conclusiones a las que arribó el Tribunal en relación con la elaboración de los horarios y de la ausencia de prueba de que el actor tuviera que acogerse a los mismos, así como lo relacionado con la necesidad de trabajar de manera coordinada con la entidad pública, son razonables. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor presentó escrito de impugnación contra la sentencia de primera instancia en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y, además, resaltó que debía tenerse en cuenta que en el testimonio rendido por DIOSELINA ISABEL MARTÍNEZ respecto al conocimiento que tenía de los hechos objeto de la demanda, aquella contestó que: “[…] el señor Nivaldo Nicanor Ortiz Mier trabajó en la institución ESE HOSPITAL LOCAL DE CALAMAR, comenzó a trabajar como desde el año 2000, más o menos, tenía horario de las 7 de la mañana a 5 de la tarde, disponible para cualquier urgencia que se presentara tipo Rayos X. Era mandado por la Gerente disponible en el cargo en ese momento y era trabajador por orden de servicios, trabajó como en el año 2016 […]”.

Destacó que en relación con el testigo ROGER ÁLVAREZ, la autoridad judicial accionada desconoció que ante la misma pregunta aquel respondió: “[…] Como primera medida al señor NIVALDO lo conozco desde hace mucho tiempo, porque somos colegas ya que estudiamos lo mismo, técnico en radiología. Trabajamos juntos en la ESE HOSPITAL DE CALAMAR como técnicos en rayos x, desde el mes de agosto del año 2014 hasta el mes de octubre del año 2016, por prestación de servicios OPS con horarios extensos, empezábamos a trabajar desde las 7 de la mañana y salíamos a las 5 de la tarde, pero desde las 5 de la tarde quedábamos disponibles, es decir, si sucedía algo después de esa hora, en la noche debíamos regresar a trabajar, debíamos presentarnos después de esa hora por cualquier caso extraordinario, que casi siempre se daba.

El señor Nivaldo venía trabajando con la ESE cuando yo ingresé a trabajar en agosto de 2014, él realizaba las actividades de rayos X y placas y esas cosas […]”. Aseveró que tampoco se tuvo en cuenta que al referirse a la disponibilidad, ambos deponentes expresaron que el trabajador cumplía su jornada desde las 7 de la mañana hasta las 5:00 p.m., pero quedaba disponible para cualquier urgencia que se presentara de tipo rayos X. Manifestó que en el fallo de segunda instancia el Tribunal accionado excedió el objeto del recurso de apelación interpuesto en contra del proveído de primera instancia, al referirse al comportamiento del juez comisionado, aspecto que no fue puesto a su consideración en el recurso de apelación y tampoco fue planteado, ni mucho menos fue objeto de debate en la primera instancia. IV.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[4], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[5].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto). La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto la sentencia de 31 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal, por medio de la cual revocó la decisión del Juzgado y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 13001-33-33-008- 2017-00214-01, promovido por el actor contra la ESE Hospital Local de Calamar.

El actor le atribuye a la autoridad judicial accionada la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, toda vez que, a su juicio, incurrió en defecto fáctico, al negar las pretensiones de la demanda. Además, puso en conocimiento que el Tribunal al analizar el proceso en segunda instancia, excedió el objeto de estudio del recurso de apelación al pronunciarse sobre aspectos que no fueron puestos a su consideración, como lo es el comportamiento del juez comisionado.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Cuarta que, en sentencia de 29 de octubre de 2020, denegó la presente solicitud de amparo constitucional en razón a que lo pretendido por el actor es que la controversia sea sometida a una nueva instancia, pues una vez revisada la providencia cuestionada, se evidenció que el juez natural realizó un ejercicio valorativo que no resulta irracional o arbitrario.

Inconforme con lo anterior, el actor impugnó la decisión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela y, además, resaltó que, contrario a lo expuesto por el a quo, lo pretendido con la presente acción constitucional es poner de presente la indebida valoración de las pruebas recaudadas en el proceso, conforme a las cuales se debió declarar la existencia de un “contrato realidad”.

Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) establecer si la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico al denegar las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 13001-33-33-008-2017- 00214-01.

La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales y se ha incurrido en defecto fáctico; la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[6] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

En lo que respecta a la subsidiariedad, la Sala advierte que frente a la inconformidad referente a que el Tribunal al analizar el proceso en segunda instancia, excedió el objeto de estudio del recurso de apelación al pronunciarse sobre aspectos que no fueron puestos a su consideración, como lo es el comportamiento del juez comisionado para la recepción de algunos de los testimonios, la Sala encuentra que para discutir el planteamiento esgrimido en la presente acción de tutela, el actor tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión conforme con la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[7], esto es, por presuntamente existir una nulidad en la sentencia acusada.

Lo anterior, porque dicho argumento está encaminado a demostrar una falta de congruencia en la providencia cuestionada, relativa a una falta de consonancia entre los argumentos expuestos al interior del proceso, en los recursos de alzada y lo resuelto en la sentencia controvertida, situación que debe ser discutida mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión aludido por la causal en mención. Respecto al recurso extraordinario de revisión y particularmente frente a la causal establecida en el numeral 5 de la aludida norma, la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de esta Corporación[8] ha señalado diferentes circunstancias que pueden conllevar la configuración de una nulidad en la sentencia que pone fin a un proceso ordinario, seguido ante esta jurisdicción, en los siguientes términos: “[…] 6.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Para que se configure esta causal resulta necesario que el vicio se genere en el preciso momento en que se dicta la sentencia objeto de censura contra la cual no procede el recurso de apelación, pues si se trata de un reclamo acaecido en una etapa previa a ésta, no tendrá cabida el recurso extraordinario de revisión, salvo, que se trate de circunstancias que aunque ocurrieron con anterioridad a esta etapa procesal no pudieron ser advertidas por el recurrente que solo las conoció con la sentencia. Lo contrario, equivaldría a permitir que el mencionado recurso se convierta en una oportunidad para subsanar la incuria o desidia en que las partes incurrieron en el trámite del proceso ordinario al no proponer las nulidades del caso de acuerdo con las reglas de oportunidad previstas en el artículo 142 del C.P.C, o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 144 ib.

Ahora bien, sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez.

En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia. Finalmente debe recordarse que la carga probatoria del recurso frente a la causal corresponde de manera íntegra al recurrente. […]”.

Conforme con la jurisprudencia en cita, es dable concluir que la incongruencia de una sentencia, por no guardar consonancia con los hechos expuestos en los recursos de alzada ni en el debate sometido a consideración del Tribunal, conllevaría que tal situación sea sujeta a control judicial mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, en los términos aludidos.

En el caso bajo estudio, el accionante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, siendo este el mecanismo idóneo para que sea discutida la presunta falta de congruencia que predica frente a la providencia acusada. En las condiciones anotadas y en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción constitucional, la Sala concluye que tal inconformidad carece del requisito general de subsidiaridad, razón por la que se relevará del análisis de tal yerro, dada su improcedencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Aclarado lo anterior, corresponde a la Sala examinar si el Tribunal incurrió en defecto fáctico al revocar la decisión del a quo y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda mediante providencia de 31 de agosto de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 13001-33-33-008- 2017-00214-01.

Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 2013[9], explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Ahora bien, en el presente caso la parte actora adujo que la sentencia acusada incurrió en un defecto fáctico porque, en su criterio, la autoridad judicial accionada al examinar las pruebas dispuestas en el proceso no valoró en debida forma los testimonios de los señores ROGER ÁLVAREZ GUETTE y DIOSELINA ISABEL MARTÍNEZ HERAZO, que daban cuenta de la prestación del servicio por parte del actor de manera continua en un horario laboral.

Sostuvo que de las pruebas documentales allegadas al proceso y los testimonios practicados, era evidente que entre él y la ESE Hospital Local de Calamar existió una relación laboral “disfrazada” por contratos de prestación de servicios, por lo que había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual relacionó un oficio en el que se señalaba la persona a quien le debía entregar el informe diario del servicio prestado en su turno, que aunque no estaba firmado por él, tenía la firma de la enfermera, el cual, junto con las pruebas allegadas a la demanda, constatan la subordinación existente entre las partes.

Para resolver el cargo planteado por la parte actora, es necesario traer a colación los hechos que encontró acreditados la autoridad judicial accionada en la providencia cuestionada: “[…] 4.1. Hechos probados. En el proceso quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para la resolución del problema jurídico: Entre las partes se celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios, los cuales vienen suscritos por el demandante y la ESE Hospital Local de Calamar: […] Dentro del plenario, se aportó copia simple de las planillas de los horarios de enero, febrero, abril a diciembre de 2008; horarios de enero a diciembre de 2009; horarios de enero a junio y de agosto a diciembre de 2010; horarios de abril, junio y septiembre de 2014, para el área de radiología de la ESE Hospital Local de Calamar.59 […] De otra parte, se tiene que en el proceso de la referencia se decretó y practicó, a través del Despacho Comisorio No. 005 del 10 de julio de 2018, el testimonio de las siguientes personas03: > DIOSELINA ISABEL MARTÍNEZ HERAZO: "PREGUNTADO: Por sus generalidades de Ley.

CONTESTÓ: Me llamo como viene dicho DIOSELINA ISABEL MARTÍNEZ HERAZO, me identifico con la cédula de ciudadanía número 22.849.294 de Calamar - Bolívar, fecha de nacimiento 28 de abril de 1968, edad 50 años, estado civil unión libre, profesión u oficio, auxiliar de enfermería y resido en Calamar Cra. 2 No. 1 -47 barrio Arriba, teléfono 3126578601.

PREGUNTADO: Haga un relato breve, sucinto y preciso de los hechos que conozca respecto de la acción judicial enunciada por el despacho, la cual se adelanta ante el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, promovida por NIVALDO NICANOR ORTIZ MIER contra la ESE HOSPITAL LOCAL DE CALAMAR. CONTESTÓ: El señor Nivaldo Ortiz Mier trabajó en la Institución ESE HOSPITAL LOCAL DE CALAMAR, comenzó a trabajar como desde el año 2000, más o menos, tenía horario de 7 de la mañana a 5 de la tarde, disponible para cualquier urgencia que se presentara de tipo rayos x, porque él se desempeñaba como técnico de rayos x. Era mandado por la gerente disponible en el cargo en esos momentos y era trabajador por orden de servicios, trabajó como hasta el año 2016.

Por encontrarse presente el abogado de la parte demandante se le concede el uso de la palabra para que continúe con el interrogatorio a la citada. PREGUNTADO: Diga al despacho sí o no, el señor Nivaldo Ortiz realizó sus actividades de forma personal. CONTESTÓ: Si. PREGUNTADO: Diga al despacho sí o no, el señor Nivaldo Ortiz recibía salario u honorarios por su trabajo.

CONTESTÓ: Recibía salarlo. PREGUNTADO: Diga al despacho si el señor Nivaldo Ortiz podía dejar de asistir o retirarse de su trabajo sin autorización o s/n permiso. CONTESTÓ: Él solicitaba permiso, él nos decía que le pedía permiso a la gerente cuando se iba a ausentar, ella era su jefe inmediato. PREGUNTADO: Diga al despacho qué significa la palabra disponible que usted mencionó en la primera respuesta suministrada ante esté despacho.

CONTESTÓ: Quiere decir que el señor Nivaldo Ortiz cumplía su horario diario de 7 de la mañana a 5 de la tarde, de lunes a domingo y terminaba su horario a las 5 y se presentaba una urgencia, por ejemplo, a las 5:30, él era llamado para que realizara los rayos x que se necesitara. PREGUNTADO: Diga al despacho si el sitio y equipo con el cual el señor Nivaldo Ortiz realizaba sus actividades eran de propiedad del señor Nivaldo o del Hospital.

CONTESTÓ: Del Hospital. PREGUNTADO: Diga si el señor Nivaldo Ortiz tenía algunos estudios de especialización. CONTESTÓ: La verdad no sé. PREGUNTADO: Diga al despacho si en la dependencia de rayos x había otros trabajadores de nómina. CONTESTÓ: No, todos trabajaban por orden se servicios. PREGUNTADO: Específicamente de qué jefes recibía ordenes el señor Nivaldo Ortiz durante su vinculación en la ESE Hospital Local de Calamar.

CONTESTÓ: Luther Larios, Elías Herazo, Alicia Margarita Arrazola, Doris Guerrero, Alexandra Fuentes y el Dr. José Hernández. El apoderado del demandante manifiesta no tener más preguntas que realizarle al citado. El despacho considera que con las preguntas realizadas resultan suficientes. PREGUNTADO: Diga el declarante si tiene algo más que agregar, corregir o enmendar.

CONTESTÓ: No." > ROGER LEONARDO ALVAREZ GUETTE: "PREGUNTADO: Por sus generalidades de Ley. CONTESTÓ: Me llamo como viene dicho ROGER LEONARDO ALVAREZ GUETTE, me identifico con la cédula de ciudadanía número 1.051.358.560 de Calamar ~ Bolívar, fecha de nacimiento 01 de marzo de 1990, edad 28 años, estado civil unión libre, profesión u oficio, tecnólogo en radiología y resido en Calamar Cra. 6 calle 21 No. 20-05, teléfono 3014069861.

PREGUNTADO: Haga un relato breve, sucinto y preciso de los hechos que conozca respecto de la acción judicial enunciada por el despacho, la cual se adelanta ante el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, promovida por NIVALDO NICANOR ORTIZ MIER contra la ESE HOSPITAL LOCAL DE CALAMAR. CONTESTÓ: Como primera medida al señor Nivaldo lo conozco desde hace mucho tiempo, como 12 años y de trabajar con él como 2 años y 3 meses, porque somos colegas ya que estudiamos lo mismo, técnicos en radiología. Trabajamos juntos en la ESE Hospital Local de Calamar como técnicos en rayos x, desde el mes de agosto del año 2014 hasta el mes de octubre del año 2016, por prestación de servicios OPS con horarios extensos, empezábamos a trabajar a las 7 de la mañana y salíamos a las 5 de la tarde, pero desde las 5 de la farde quedábamos disponibles, es decir, si sucedía algos después de esa hora, en la noche, debíamos regresar a trabajar, debíamos presentarnos después de esa hora por cualquier caso extraordinario, que casi siempre se daba.

El señor Nivaldo venía trabajando con la ESE cuando yo ingresé a trabajar en agosto de 2014, él realizaba la actividad de rayos x, placas y esas cosas. Por encontrarse presente el abogado de la parte demandante se le concede el uso de la palabra para que continúe con el interrogatorio al citado. PREGUNTADO: Diga al despacho sí o no, el señor Nivaldo Ortiz realizó sus actividades de forma personal.

CONTESTÓ: Si. PREGUNTADO: Diga al despacho sí o no, el señor Nivaldo Ortiz recibía salario u honorarios por su trabajo. CONTESTÓ: Él recibía salario. PREGUNTADO: Diga al despacho si el señor Nivaldo Ortiz podía dejar de asistir o retirarse de su trabajo sin autorización o sin permiso. CONTESTÓ: No, él cuando se retiraba era con permiso del gerente encargado, pero casi nunca dejaba de asistir, si lo hacía era con permiso del gerente de la época.

PREGUNTADO: Diga al despacho si el sitio y equipo con el cual el señor Nivaldo Ortiz realizaba sus actividades eran de propiedad del señor Nivaldo o del Hospital. CONTESTÓ: Eran del Hospital. PREGUNTADO: Diga si el señor Nivaldo Ortiz tenía algunos estudios de especialización. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Diga al despacho si en la dependencia de rayos x había otros trabajadores de nómina.

CONTESTÓ: No en rayos x no había. PREGUNTADO: Específicamente de qué jefes recibía ordenes el señor Nivaldo Ortiz durante su vinculación en la ESE Hospital Local de Calamar. CONTESTÓ: Durante el lapso que yo laboré con él los jefes eran José Hernández y Katiana Archibold. PREGUNTADO: El horario a que usted se refiere lo elaboraba el trabajador o el jefe.

CONTESTÓ: Nosotros no elaborábamos esos horarios, los realizaba la enfermera jefa o el gerente. El apoderado del demandante manifiesta no tener más preguntas que realizarle al citado. El despacho considera que con las preguntas realizadas resultan suficientes. PREGUNTADO: Diga el declarante si tiene algo más que agregar, corregir o enmendar.

CONTESTÓ: No." […] 2. Subordinación y dependencia. Con el fin de verificar el elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, se tiene que efectivamente se suscribieron diversas órdenes de prestación de servicios entre las partes, cuyo objeto principal era la prestación de servicios como Técnico de Rayos X. No obstante, de las órdenes de prestación de servicios, por sí solas, no es posible determinar la subordinación y dependencia del actor respecto de la entidad demandada.

Así, debe recordarse que el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante, elementos que no fueron demostrados en el presente caso, por lo siguiente: Reposan los testimonios de los señores Dioselina Isabel Martínez Herazo y Roger Leonardo Álvarez Guette, quienes coinciden en indicar que la prestación del servicio se efectuó de manera ininterrumpida, teniendo en cuenta que el accionante debía cumplir con un horario de 07:00 a.m. a 05:00 p.m., e incluso luego de las 5:00 pm quedaba en disponibilidad, por si se requería de su servicio como Técnico de Rayos X, la primer testigo precisó que ese presunto horario se cumplía de lunes a domingo.

Con respecto al relato de Dioselina Isabel Martínez Herazo, se tiene que es descontextualizado, la testigo omite describir datos del entorno espacial o temporal en el que acaecieron los hechos sobre los cuales declaró, así como la forma en que obtuvo ese conocimiento. Por ejemplo, se desconoce cómo le consta que el demandante cumplía ese supuesto horario, así como la supuesta disponibilidad luego de las 5:00 pm, así como incluso los sábados y domingos, omite describir la forma en que la ESE requería sus servicios en esos lapsos de tiempo, quien lo requería por parte de la ESE, medio a través del cual se transportaba y otros aspectos.

La Sala extraña que el Juez no haya puesto un mayor esfuerzo para precisar el conocimiento del relato, así como en la procura de obtener un informe espontaneo sobre los mismos, fijémonos que posteriormente a que el Juez toma los generales de ley y realiza la pregunta inicial abierta no vuelve a intervenir, dejando la práctica del interrogatorio al apoderado de la parte demandante, lo cual dio por resultado que las respuestas de la testigo prácticamente se limitaran a afirmar parte de la pregunta del togado.

En ese contexto, a través del testimonio recibido, tampoco se prueba cuál era la relación o el vínculo que la señora Dioselina Martínez haya podido tener con la entidad demandada ESE Hospital Local de Calamar, por lo que se cuestiona el conocimiento directo de las circunstancias que dieron lugar al presente asunto. Ahora bien, se tiene que la testigo, señora Dioselina Isabel Martínez Herazo en su relato alega lo siguiente: "( ) Él solicitaba permiso, él nos decía que le pedía permiso a la gerente cuando se iba a ausentar ella era su jefe inmediato," Lo anterior, hace inferir a esta Sala que la declarante, se trataba de una testigo de oídas, toda vez que de su declaración se advierte que no tuvo una percepción directa y personal de los hechos que aquí se debaten, sino que, por el contrario, sólo procede a narrar lo que escuchó de otra persona, pero no se precisa cual.

Al respecto, el Consejo de Estado mediante su jurisprudencia ha precisado que los testigos de oídas son aquellos que de manera directa no perciben los hechos investigados, sino que narran lo que han escuchado de otra persona, razón por la cual, el Juez debe hacer una valoración muy cuidadosa, puesto que dicho testimonio se dedica a probar que existe otro testimonio frente a las circunstancias del caso, lo que puede generar incluso un error de percepción. En ese sentido, si bien se le da el valor probatorio a dicho testimonio, se tiene que, al no tratarse de un testigo presencial, de baja espontaneidad y descontextualizada, la declaración rendida por la señora Dioselina Martínez pierde su fuerza y eficacia, de manera que la Sala no continúa análisis alguno frente a su relato.

Por su parte, el relato de Roger Álvarez, aparece algo más contextualizado y se conoce de donde provino ese conocimiento, en cuanto, se refiere a un periodo de tiempo preciso el cual comprende desde el mes de agosto del año 2014 hasta el mes de octubre del año 2016, tiempo durante el cual fue compañero del demandante en la ESE, sin embargo, igual que el anterior testigo, es muy vago con relación a la supuesta disponibilidad luego de las 5:00 pm así como los sábados y domingos, omite describir la forma en que la ESE requería sus servicios en esos lapsos de tiempo, quien lo requería por parte de la ESE, medio a través del cual se transportaba para tal necesidad y otros aspectos.

Igualmente que frente a la testigo anterior, la Sala extraña que el Juez no haya puesto un mayor esfuerzo para precisar el conocimiento del relato, así como en la procura de obtener un informe espontaneo sobre los mismos, fijémonos que posteriormente a que el Juez toma los generales de ley y realiza la pregunta inicial abierta no vuelve a intervenir, dejando la práctica del interrogatorio al apoderado de la parte demandante, lo cual dio por resultado que las respuestas de la testigo prácticamente se limitaran a afirmar parte de la pregunta del togado.

De otra parte, este testigo manifiesta que el demandante contaba con distintos jefes inmediatos como son los señores José Hernández Hernández y Kafiana Archibold. Sin embargo, no se especifica que cargos o cual era el vínculo de estas personas con la ESE, el relato no proporciona circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre la forma de vigilancia que tales personas ejercían sobre el accionante, de manera que esa vaguedad no permite otorgarle certeza a sus dichos.

De otra parte, no obran documentos que acrediten la veracidad de ese hecho, como sería oficios, comunicaciones, memorandos, a través de los cuales las anteriores personas aparecieren en su calidad de jefe o superior inmediato. Ahora bien, aunque es cierto que obran unos documentos que se denominan "E.S.E. HOSPITAL LOCAL DE CALAMAR HORARIOS MES” los cuales fueron proyectados en ocasiones por JAMER DAVID M y otras por CARMEN MARIA YEPEZ, y algunas aparecen suscritos por el o la Gerente de la época, se desconoce cómo era el procedimiento para elaborar el proyecto de elaboración de esos horarios, si obedecían realmente a una imposición o era el resultado de un acuerdo o coordinación de turnos entre el personal contratista y la ESE, se ignora también quienes intervenían en ese proceso y cuál era su rol.

De otra parte, es natural a los contratos de prestación de servicios exigir al contratista que preste sus servicios de acuerdo a los protocolos y calidad correspondiente a la actividad, así como que el desarrollo de la misma sea en los horarios de funcionamiento de la entidad a afectos que se desarrolle de manera coordinada con la entidad pública, así como con el personal de planta de la entidad y otros contratistas.

De otra parte, entre los demás medios de prueba allegados al proceso, no obra información alguna que permita advertir el deber del demandante de acogerse a dichos turnos o las consecuencias legales negativas en caso de incumplimiento. Además, de los testimonios recaudados tampoco se puede concluir que existieran órdenes por parte de los funcionarios de la ESE Hospital Local de Calamar, dirigidos al demandante, tendientes al estricto cumplimiento de los turnos o a instrucciones con relación al desarrollo de su trabajo.

A su vez, los testigos tampoco fueron lo suficientemente precisos para demostrar que el demandante se encontrara subordinado a las exigencias de los funcionarios de la ESE Hospital Local de Calamar, y particularmente del Gerente, pues en momento alguno hicieron referencia a órdenes que se le hubieran impartido al demandante, como Técnico de Rayos X. Sobre la labor desarrollada en condiciones de dependencia continuada, tampoco obra referencia, por parte de los testigos, de que las actividades desarrolladas por el demandante debieron ejecutarse en forma diferente a la convenida en los contratos de prestación de servicios, es decir, no hay declaración alguna que permita corroborar que su trabajo debió ser ejecutado en la forma ordenada por el Gerente o por otro funcionario de la entidad […]”.

Como ya se indicó, la parte demandante afirmó que la providencia transcrita en precedencia incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración de las declaraciones de los señores DIOSELINA ISABEL MARTÍNEZ HERAZO y ROGER LEONARDO ALVAREZ GUETTE, de las cuales se demostraba que existió el elemento de la subordinación, lo que significaba que se presentaron los elementos del contrato denominado realidad.

Al revisar la providencia controvertida, se evidencia que las pruebas alegadas por el actor como indebidamente valoradas sí fueron analizadas por el Tribunal; sin embargo, de las mismas señaló que no se podía concluir la existencia del contrato de trabajo, puesto que al estudiar los elementos probatorios en conjunto encontró que la parte demandante no logró demostrar el elemento de la subordinación, requisito fundamental para la existencia de la relación laboral pretendida.

En efecto, el Tribunal al valorar los testimonios rendidos por los señores DIOSELINA ISABEL MARTÍNEZ HERAZO y ROGER LEONARDO ALVAREZ GUETTE, logró concluir que si bien las declaraciones de los mismos eran coincidentes en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el actor realizó la prestación del servicio y que el mismo cumplía un horario, ello no configura necesariamente el elemento de la subordinación, en razón a que entre el contratante y el contratista puede existir una relación de coordinación a fin de lograr un eficiente desarrollo de la actividad encomendada, conforme lo ha considerado esta Corporación en varias oportunidades.

Lo anterior, por cuanto la providencia acusada señaló que las declaraciones testimoniales no arrojaron mayores elementos de juicio que permitieran obtener certeza acerca de la labor que desarrolló el accionante, pues, de un lado, la testigo DIOSELINA ISABEL MARTÍNEZ HERAZO, era testigo de oídas de los hechos, pero no tenía la entidad suficiente para tener conocimiento directo de los mismos y llevar al convencimiento de que la prestación del servicio del actor contaba con el elemento de subordinación y dependencia. Así mismo, la declaración de la testigo tampoco ofreció certeza acerca del conocimiento directo que pudiera tener de los hechos respecto de los cuales rindió su declaración, ya que se advirtió que desconocía circunstancias precisas de tiempo y lugar en relación con el horario del actor y la disponibilidad de turnos de trabajo fuera del horario regular, como tampoco existía claridad acerca de la vinculación que aquella tenía con el hospital, que le permitiera conocer directamente información relacionada con el tipo de relación existente entre el demandante y la entidad.

Ahora, frente a la declaración rendida por el testigo ROGER LEONARDO ÁLVAREZ GUETTE, concluyó que si bien fue compañero de trabajo del demandante durante los años 2014 y 2016, su testimonio fue impreciso con relación a la supuesta disponibilidad luego de las 5:00 p.m., así como los sábados y los domingos y tampoco hizo referencia a la forma en que la ESE requería sus servicios en esos lapsos o quién los solicitaba, entre otros aspectos.

Aunado a lo anterior, la autoridad judicial accionada no halló prueba documental en la cual se evidenciaran las supuestas órdenes impartidas al actor, así como memorandos o cualquier otro tipo de comunicación que demostrara la configuración del elemento de la subordinación, pues únicamente existía prueba de algunos turnos asignados, sin que se evidenciara que el incumplimiento de los mismos le acarrearía alguna consecuencia o sanción al actor; y que tal circunstancia se le pusiera de presente, por lo que sumado al análisis de los testimonios recibidos en el proceso no se encontró probada la existencia de una relación laboral entre las partes en ninguno de los períodos contratados.

Ahora, es de resaltar que frente a la supuesta imposición de horarios que el actor señaló por parte del Gerente de la ESE, el Tribunal concluyó palmariamente que si bien era cierto que obraban unos documentos denominados “E.S.E. HOSPITAL LOCAL DE CALAMAR HORARIOS MES”, suscritos en algunas oportunidades por el Gerente de la época, no era menos cierto que se desconocía cuál era el procedimiento para elaborar esos horarios, si obedecían realmente a una imposición o era el resultado de un acuerdo o coordinación de turnos entre el personal contratista y la ESE, pues tampoco existía certeza acerca de quiénes intervenían en ese proceso y cuál era su rol.

Igualmente, puso de presente que es natural a los contratos de prestación de servicios exigir al contratista que preste sus servicios de acuerdo con los protocolos correspondientes a la actividad, que el desarrollo de la misma sea en los horarios de funcionamiento de la entidad a efectos que se desarrolle de manera coordinada entre empleador, personal de planta de la entidad y otros contratistas.

Así las cosas, la Sala al analizar el estudio probatorio realizado por la autoridad judicial demandada no evidencia que la valoración probatoria haya sido ajena a las reglas de la sana crítica y de la lógica; lo que si advierte es que la parte demandante se encuentra en desacuerdo con las conclusiones a las que arribó el Tribunal en la sentencia de 31 de agosto de 2020, pero esta diferencia no es razón para que el juez constitucional intervenga.

Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. En efecto, se advierte que el Tribunal accionado revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones del medio de control con fundamento en que el hoy actor no acreditó el elemento de subordinación, decisión que se fundamentó en el acervo probatorio obrante en el plenario, específicamente, en las certificaciones aportadas, las copias de los contratos suscritos entre el actor y la entidad demandada y los testimonios rendidos por los señores DIOSELINA ISABEL MARTÍNEZ HERAZO y ROGER LEONARDO ALVAREZ GUETTE, entre otras pruebas.

Así pues, la Sala concluye que la autoridad accionada no incurrió en el defecto alegado, habida cuenta que valoró todas las pruebas obrantes en el plenario que la llevaron a concluir que no existió un vínculo laboral entre las partes, por lo que no le asistía razón al actor al afirmar que existió un “contrato realidad”, lo que descarta la vulneración de derecho alguno. Por lo precedente, esta Sala dispone modificar la decisión del a quo, en el sentido de: i) declarar la improcedencia de la acción respecto de la inconformidad relacionada con la falta de congruencia puesta en conocimiento, y ii) confirma la decisión de denegar el amparo solicitado respecto del defecto fáctico alegado por la parte actora, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada, en el sentido de DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud relacionada con la falta de congruencia y CONFIRMAR la decisión de denegar el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 3 de diciembre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Salva voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante la Sección Cuarta. [2] En adelante el Tribunal. [3] En adelante el Juzgado [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. [6] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [7] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” [8] Consejo de Estado, Sala Plena de los Contencioso Administrativo, sentencia de 1° de noviembre de 2016, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001031500020120023000. [9] M.P Luis Ernesto Vargas Silva.