MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO / AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES PREVIAS / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / DERECHO DE ACCIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / HECHOS DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / DEMANDANTE / DEMANDADO / INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La legitimación en la causa consiste en la calidad que ostentan las partes para formular (activa) o contradecir (pasiva) las pretensiones de una demanda, en virtud de una relación jurídica sustancial derivada de la participación (por acción u omisión) en una circunstancia fáctica o en una situación jurídica que puede ser de índole contractual, legal o reglamentaria.

(…) [L]a legitimación de hecho en la causa surge a partir del momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues surge del despliegue de un acto procesal: la interposición de la demanda y la notificación de la misma. La legitimación material en la causa no corre la misma suerte, pues, para su definición, se requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta formula o la defensa que aquélla realiza.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación material en la causa ver sentencia de 23 de abril de 2009, Exp. 16837, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / REQUISITOS DE LA SENTENCIA [E]l análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, como ya se dijo, una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta invoca o la defensa que aquélla propone, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las diferencias entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, ver sentencia del 12 de octubre de 2017, Exp. 40039, C.P. Danilo Rojas Betancourth. PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EXCEPCIÓN PREVIA / TRÁMITE DE LA EXCEPCIÓN PREVIA / OPORTUNIDAD DE LA EXCEPCIÓN PREVIA / OPORTUNIDAD DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / ETAPAS DEL PROCESO / AUDIENCIA INICIAL / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA [A]unque la legitimación en la causa se constituye en un presupuesto necesario para proferir sentencia, ello no es óbice para que esa circunstancia alegada a manera de excepción pueda ser resuelta en esta oportunidad procesal, toda vez que, según lo previsto en el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en el curso de la audiencia inicial el juez de oficio o a petición de parte debe resolver acerca de las excepciones previas y sobre las de falta de legitimación en la causa, cosa juzgada, transacción, conciliación y prescripción extintiva.

(…) [S]i bien el juez puede declarar la falta de legitimación durante el trámite de la audiencia inicial, dicha declaratoria sólo podrá hacerse cuando se tenga certeza acerca de su configuración, pues, de lo contrario, en aras de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, el estudio de ese presupuesto deberá abordarse al momento de proferir la respectiva sentencia. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho de acceso a la administración de justicia ver auto del 12 de febrero de 2015, Exp. 52509, C.P. Hernán Andrade Rincón(E).

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / UNIÓN TEMPORAL / CAPACIDAD PARA SER PARTE / CAPACIDAD PARA SER PARTE DE LA UNIÓN TEMPORAL / CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL CONSORCIO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / TERCEROS PROCESALES / LITISCONSORCIO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA UNIÓN TEMPORAL / CONTRATISTA / DERECHO DE ACCIÓN / CALIDAD DE DEMANDANTE / CONTROVERSIA CONTRACTUAL / CONTRATACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD PÚBLICA / [A] través de sentencia del 25 de septiembre de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, en relación con la capacidad procesal que legalmente les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos -en condición de partes, terceros interesados o litisconsortes- en los procesos judiciales en los cuales se debatan asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen con ocasión o por causa de la actividad contractual de las entidades estatales.

NOTA DE RELATORÍA: [E]n relación con la capacidad procesal que legalmente les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos en condición de partes ver sentencia de 25 de septiembre de 2013, Exp. 19933, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. UNIÓN TEMPORAL / CONFORMACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL / MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL / CAPACIDAD PARA SER PARTE / CAPACIDAD PARA SER PARTE DE LA UNIÓN TEMPORAL / CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL CONSORCIO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / CONTRATISTA / DERECHO DE ACCIÓN / CALIDAD DE DEMANDANTE / CALIDAD DE DEMANDADO / RESPONSABILIDAD DE LOS INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL [E]l hecho de reconocer que a los consorcios y a las uniones temporales les asista capacidad para comparecer como sujetos en los procesos judiciales en los cuales existe alguna controversia relacionada con su condición de contratistas de las entidades estatales o de interesados o participantes en los procedimientos de selección contractual, de ninguna manera implica que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados (sean personas naturales o jurídicas), no puedan comparecer al proceso en condición de demandante(s) o de demandado(s).

(…) [L]os integrantes de una unión temporal pueden, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes, comparecer individualmente a los procesos judiciales relacionados con la actividad contractual del Estado -en sentido amplio-. PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / UNIÓN TEMPORAL / INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL / CAPACIDAD PARA SER PARTE / DERECHO DE ACCIÓN / CALIDAD DE DEMANDANTE / RESPONSABILIDAD DE LOS INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL - Porcentaje de participación [E]n el caso de las uniones temporales no seleccionadas en un proceso de licitación pública, si estas consideran que existen méritos suficientes para interponer una demanda, cualquiera de las partes que integraban la misma podrán ejercer su derecho de acción de manera independiente, ya que no nació una relación jurídica sustancial que las obligue a actuar en calidad de litisconsortes necesarios y su derecho subjetivo estará determinado por el porcentaje de participación que tenía en dicha unión temporal, elemento perfectamente divisible, de acuerdo con los porcentajes de participación explícitos en el acuerdo de unión temporal o consorcio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación de los integrantes de la unión temporal para demandar el acto de adjudicación de un contrato ver auto del 23 de mayo de 2002, Exp. 17588, C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia del 13 de mayo de 2004, Exp. 15321, C.P. Ricardo Hoyos Duque. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / DERECHO DE ACCIÓN / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / SECRETARÍA DE MOVILIDAD DISTRITAL / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS [E]l petitum de la demanda se restringió a la declaratoria de nulidad del contrato (…), suscrito entre la Secretaría Distrital de Movilidad y Entrega Inmediata Segura S.A. (…).

De este petitum, se advierte que la parte actora reclama tener un interés, derivado de las circunstancias fácticas que narra; de ahí, es de donde finca su legitimación para cuestionar la validez del contrato de prestación de servicios. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NORMATIVIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / REQUISITOS DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PARTES DEL CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DERECHO DE ACCIÓN / LEGITIMACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO / LEGITIMACIÓN POR ACTIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / DAÑO CIERTO / DAÑO PERSONAL [E]n la medida en que lo que cuestiona la demandante es la validez del contrato de prestación de servicios, resulta procedente consultar el medio de control de controversias contractuales, previsto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 (…).

De conformidad con la norma (…), tienen legitimación material en la causa para solicitar la nulidad absoluta del contrato, las partes contratantes, el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo. (…) El interés directo del que habla la ley, en este medio de control, no es el de la defensa del ordenamiento jurídico, pues debe ser concreto, personal, serio y actual, ya que se soporta en el beneficio que se obtendría con la anulación del contrato, o a la inversa, en el perjuicio cierto que el acto acusado le causa al tercero demandante, esto con el fin de poner al contrato administrativo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 141 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / DERECHO DE ACCIÓN / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO [P]ara determinar si le asiste a la parte demandante legitimación material en la causa para actuar como un tercero con interés, es necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta “puede alegarse por quien tenga interés en ello”.

El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1742 / LEY 50 DE 1936 - ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 141 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés directo en el proceso ver sentencia del 30 de enero de 1987, Exp. 3627, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y sentencia del 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / DAÑO CIERTO / DAÑO PERSONAL / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / EXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / DERECHO DE ACCIÓN / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA [L]a expresión “que acredite un interés directo”, contenida en el tercer inciso del artículo 32 de la ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo) e incluida en el artículo 141 del CPACA, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-221 de 1999 (citada por el recurrente -Entrega Inmediata Segura S.A- para referirse al interés que debe ostentar un tercero que pretende la nulidad absoluta de un contrato), providencia en la que esa Corporación coincidió con el Consejo de Estado en razonar que el interés directo al que alude aquel artículo (…) se trata de aquel que surge respecto de quien tiene la necesidad de promover el proceso en consideración a que lo que en él se resuelva respecto de la validez del contrato tiene la virtualidad de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 141 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / EXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / DERECHO DE ACCIÓN / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PARTICIPACIÓN EN PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / OFERENTE / PROPONENTE [C]uando la Corte Constitucional expresa que el interés directo para pretender la nulidad absoluta del contrato se predica -esencialmente- respecto de quienes participaron en el proceso de selección, ello supone, (…) que esos participantes tengan la necesidad de intervenir en el proceso en razón de que lo que en él se resuelva puede repercutir de alguna forma “en su situación e intereses, o en el goce o efectividad de sus derechos”.

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - No afecta derechos de terceros / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / IRREGULARIDAD EN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Respecto de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO [S]i la decisión que se adopte respecto de la nulidad absoluta del contrato no afecta de ninguna manera los intereses o el goce o efectividad de los derechos de esta clase de terceros, porque, por ejemplo, como sucede en el sub examine la pretensión de anulación se apoya especialmente en las presuntas irregularidades que ocurrieron en la etapa precontractual (licitación pública, proceso de selección y adjudicación del contrato) y específicamente en la ilegalidad del acto de adjudicación (…), la cual no puede ser estudiada por el juez, porque como se constató (…), respecto de esta pretensión operó la caducidad y, por ende, tampoco es posible que reclame el restablecimiento del derecho y/o el resarcimiento de los “perjuicios materiales” que considera se le causaron, la conclusión obligada a la que hay que arribar es que, en este supuesto, ese tercero tampoco puede pretender la nulidad del contrato con base en la ilegalidad del acto de adjudicación. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / IRREGULARIDAD EN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ESTATAL [E]n lo que concierne a la legitimación del tercero para pretender la nulidad absoluta del contrato con base en la ilegalidad del acto de adjudicación, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por el corto tiempo que previó la ley para atacar los actos previos al contrato, habrá que señalar que no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, salvo que acredite tener un interés en ello que tenga relación, no con el acto administrativo, sino con la celebración misma del contrato, circunstancia que daría lugar a abrir la compuerta para acreditar ese “interés directo”, pero distinta a ser el mejor proponente y la cual debe trascender jurídicamente, esto es, repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / DESVIACIÓN DE PODER / ETAPA PRECONTRACTUAL / IRREGULARIDAD EN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE INTERÉS DIRECTO [C]omo la pretensión de nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios (…), se fundamenta únicamente en “la desviación de poder” y las irregularidades que, según la actora, se presentaron en la etapa precontractual, estima la Sala que no basta esa circunstancia para acreditar el interés directo para demandar la nulidad del mismo, esto es, un interés sustancial, personal, serio y actual, pues no se revela uno distinto al que lo legitimaba para obtener el beneficio esperado al considerar que fue el mejor proponente.

ACTO SEPARABLE / ACTO PRECONTRACTUAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO JURÍDICO UNILATERAL / CONTRATANTE [E]l legislador, al expedir la Ley 1437 de 2011, optó por adoptar la teoría de los actos separables, según la cual es posible individualizar o aislar los actos precontractuales de aquellos proferidos en la etapa contractual y post contractual de la administración, para efectos de su impugnación, de tal manera que existen diferentes medios de impugnación -controversias contractuales, nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho- para controlar la actividad contractual del Estado.

A grandes rasgos, el fundamento de esta teoría se sustentó en que los actos proferidos antes de la celebración del contrato no poseen un contenido bilateral, sino que son expedidos de manera unilateral por parte de la entidad contratante. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la teoría de los actos separables ver sentencia de la Corte Constitucional C 1048 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

ACTO SEPARABLE / ACTO PRECONTRACTUAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTROL JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ESTATAL [L]as decisiones de la administración proferidas antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual pueden ser demandadas mediante acciones distintas a la de controversias contractuales, pues el objetivo del legislador fue dotar a estos actos de independencia por considerarlos separables del contrato; en ese sentido, es posible concluir que para efectos de su control judicial los actos precontractuales hoy en día son separables del negocio jurídico principal, incluso luego de que se haya suscrito el contrato.

TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / PROPONENTE VENCIDO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DAÑO CAUSADO POR EL CONTRATO - No acreditado / ORIGEN DEL DAÑO / CAUSA DEL DAÑO - Acto precontractual / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO PREVIO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES [S]i bien la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha entendido que el proponente vencido es de aquellos terceros que tienen un interés directo, se debe precisar que, cuando ese interés se relaciona únicamente con el acto de adjudicación que se considera ilegal, la legitimación de dicho proponente para pretender la nulidad del contrato depende de que no haya operado la caducidad respecto de su pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, pues de lo contrario, será un tercero llanamente o sin interés directo.

No obstante, advierte la Sala que quien ha dejado vencer los términos para reclamar oportunamente el resarcimiento de los daños puede pretender que se declare la nulidad absoluta del contrato, siempre y cuando acredite algún otro tipo de interés directo en ello, que no surja de su condición de proponente no beneficiario de la adjudicación del contrato, es decir, siempre que su interés no tenga relación con el acto previo, sino con la celebración misma del contrato -situación que no ocurre en este caso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la escogencia de la acción judicial contra actos precontractuales ver sentencia del 19 de marzo de 2020, Exp. 62538, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. JUICIO DE UTILIDAD / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DERECHO DE ACCIÓN / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO - No acreditado / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / DAÑO CIERTO / DAÑO PERSONAL - No acreditado / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA - No configurada / TERMINACIÓN DEL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO [A]l aplicar el test de “juicio de utilidad”, en relación con la causa petendi, se observa que como el objeto del proceso se limitaría al estudio de la nulidad del mencionado contrato, si el juez accediera a ella o si la negara, ninguna repercusión directa (beneficiosa o perjudicial) podría surgir de esa declaración en relación con los derechos o intereses que la parte actora considera vulnerados.

(…) [S]e declarará la falta de legitimación material en la causa por activa de la parte demandante y se dará por terminado el proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6, inciso 3 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ahora, en atención a que la prosperidad de la excepción de falta de legitimación material en la causa por activa trae como consecuencia directa la terminación del proceso, la Sala se releva del estudio de las demás excepciones propuestas.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 INCISO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00850-02(66022) Actor: A & V EXPRESS S.A. Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN AUTO) De conformidad con lo previsto en el artículo 151 de la Ley 1437 de 2011[1], en concordancia con lo dispuesto en los artículos 125[2] y 243[3] ibídem, decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por Entrega Inmediata Segura S.A. y la Alcaldía Mayor de Bogotá en contra del auto del 3 de marzo de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección B, en la audiencia inicial prevista por el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, mediante el cual se declararon no probadas unas excepciones.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El 27 de marzo de 2015[4], A & V Express S.A. instauró demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el Distrito Capital de Bogotá -Secretaría Distrital de Movilidad-, con el fin de que: i) se declare la nulidad de la Resolución 050 de 2013, mediante la cual “se adjudicó el proceso de selección por Licitación Pública No SDM-LP- 018 DE 2013”[5], ii) se declare la nulidad absoluta del contrato 20131733 del 27 de agosto de 2013, suscrito entre la Secretaría Distrital de Movilidad y Entrega Inmediata Segura S.A., cuyo objeto es “prestar el servicio integral de mensajería, así como el servicio de mensajería expresa de la Secretaría Distrital de Movilidad en la sede principal y en los diferentes puntos que tiene la entidad de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en el estudio previo, anexos técnicos y pliego de condiciones”[6] y, iii) se indemnicen los perjuicios materiales causados con ocasión de la expedición de la Resolución 050 de 2013 y la suscripción del contrato 20131733 del 27 de agosto de 2013. 1.2.

Como fundamento de sus pretensiones, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 1.2.1. El 13 de junio de 2013, se publicó en el SECOP el aviso de convocatoria para adelantar un proceso de selección, a través de licitación pública SDM-LP-018-2013, cuyo objeto era contratar “la prestación integral del servicio de mensajería, así como el servicio de mensajería expresa de la Secretaría Distrital de Movilidad en la Sede Principal (sic) y en los diferentes puntos que tiene la Entidad de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en el estudio previo, anexos técnicos y pliego de condiciones”[7] y, mediante Resolución 40 de 2013, suscrita por los Subsecretarios de Servicios de Movilidad y de Gestión Corporativa, se ordenó la apertura del referido proceso de licitación. 1.2.2.

Según se adujo, se presentaron como proponentes, la unión temporal A & V LAN Express (la sociedad demandante es integrante de ésta con un porcentaje del 92%), Servilla S.A., Prindel S.A., Carter S.A.S. y Entrega Inmediata Segura S.A. En el pliego de condiciones se consignó que cualquier aclaración, corrección o complementación a la propuesta que pretendieran hacer los participantes debía hacerse en el período de tiempo comprendido entre la fecha de presentación de la misma y hasta antes de la fecha y hora del cierre de la convocatoria (29 julio de 2013 -10:00 a.m.); sin embargo, la Secretaría Distrital de Movilidad infringió esta regla del pliego de condiciones, pues con posterioridad a la fecha de cierre, permitió que Carter S.A.S. aportara una documentación, con el fin de complementar su propuesta. 1.2.3.

El 5 de agosto de 2013, se publicó el informe de evaluación “técnica, financiera y jurídica”, en el cual se indicó que A & V LAN Express resultó no habilitada, dado que “… las certificaciones que obran a folios 84-85-86 y 87 corresponden a entidades públicas y están suscritas por el supervisor y/o interventor por lo tanto no son tenidas en cuenta…”[8], decisión frente a la cual la unión temporal presentó observaciones y solicitó su habilitación, petición a la que accedió la Secretaría Distrital de Movilidad; no obstante, dijo que “inquieta la razones (sic) que adujo el comité evaluador para inhabilitar a mi representada pues a pesar que se habían aportado las certificaciones suscritas por las personas competentes, ello no era necesario puesto que la experiencia que se pretendía acreditar se encontraba contenida en el RUP … y ello, según la ley y el pliego de condiciones es suficiente para la acreditación”[9]. 1.2.4.

Se afirmó que ninguna de las certificaciones aportadas por Entrega Inmediata Segura S.A. “cumplían con el objeto del contrato de prestar un servicio de mensajería integral” y, a pesar de ello, fue habilitada. También, se indicó que hasta el día antes de la audiencia de adjudicación, la U.T. A & V LAN Express advirtió a la entidad contratante que Carter S.A.S. y Entrega Inmediata Segura S.A. no podían ser habilitadas, dado que no tenían la experiencia requerida en la prestación del servicio integral de mensajería. 1.2.5.

El 16 de agosto de 2013, se inició la audiencia de adjudicación del proceso de selección de licitación pública SDM-LP-018-2013, la cual fue suspendida, con el propósito de que Carter S.A.S. complementara su propuesta, “cuestión a todas luces irregular”[10] y el 22 del mismo mes y año se reanudó; no obstante, se mantuvo la decisión de inhabilitar a dicha sociedad. 1.2.6.

Posteriormente, se realizó un sorteo, con el fin de elegir la fórmula algorítmica para ponderar las propuestas económicas como lo establecía el numeral 4.1.1. del pliego de condiciones, quedando seleccionada la fórmula de la medida geométrica, la cual arrojó un puntaje de 432,63 a Entrega Inmediata Segura S.A. y de 431,96 a la U.T. A & V LAN Express., razón por la cual se sugirió la adjudicación a la primera de ellas. 1.2.7.

Seguidamente, el 22 de agosto de 2013 la Secretaría de Movilidad profirió la Resolución 050, por medio de la cual adjudicó el contrato objeto de la licitación pública a Entrega Inmediata Segura S.A y, el 27 del mismo mes y año, esta sociedad suscribió con la Secretaría Distrital de Movilidad el contrato de prestación de servicios 20131733, cuyo objeto consistía en prestar el “servicio integral de mensajería, así como el servicio de mensajería expresa de la Secretaría Distrital de Movilidad en la sede principal y en los diferentes puntos que tiene la entidad…”[11]. 1.2.8.

Se manifestó que el contratista, Entrega Inmediata Segura S.A, “fue habilitado pese a que no cumplió con los requisitos mínimos habilitantes para resultar adjudicatario del proceso de Licitación Pública No. LP-018- 2013, especialmente el contenido en el numeral 3.6.2.2. del pliego de condiciones [experiencia acreditada o específica]”[12]. 1.2.9.

Por lo anterior, la parte actora -por intermedio de su representante legal- interpuso una queja disciplinaria ante la Dirección Distrital de asuntos Disciplinarios de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en la cual puso de presente las irregularidades en las que, a su juicio, se incurrieron en la licitación pública SDM- LP-018-2013 y su posterior adjudicación. El proceso disciplinario iniciado con ocasión de esta queja terminó con resolución inhibitoria del 22 de abril de 2014[13]. 2.

Trámite de la demanda 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección B, mediante auto del 4 de junio de 2015[14], rechazó la demanda al encontrar configurada la caducidad del medio de control. Contra esta decisión la demandante interpuso recurso de apelación y esta Corporación, a través de providencia del 23 de marzo de 2017[15], la revocó y, en su lugar, dispuso: (i) rechazar la pretensión de declaratoria de nulidad de la Resolución 050 de 2013, toda vez que respecto de ella se configuró la caducidad y, (ii) devolver el expediente al Tribunal de origen, para que disponga la corrección de la demanda, frente a la pretensión de nulidad absoluta del contrato 20131733, si a bien lo tiene la parte actora. 2.2.

En cumplimiento de lo decidido por el Consejo de Estado, el Tribunal, mediante auto del 23 de octubre de 2017[16], inadmitió la demanda y le ordenó a la actora modificar el petitum, con el fin de dirigir sus pretensiones a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato 20131733 del 27 de agosto de 2013. 2.3. Por medio de memorial radicado el 3 de noviembre de 2017[17], A & V Express S.A. corrigió la demanda[18] y solicitó que se accediera a las siguientes pretensiones: i) se declare la nulidad absoluta del contrato 20131733 del 27 de agosto de 2013, ii) como consecuencia, se condene a la Alcaldía Mayor de Bogotá -Secretaría de Movilidad- a indemnizar los perjuicios causados con la celebración del contrato 20131733 del 27 de agosto de 2013 y, iii) se condene a la parte demandada al pago de costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso. 2.4.

Finalmente, a través de providencia del 18 de julio de 2018, el a quo rechazó la pretensión indemnizatoria formulada por la demandante, por considerar que solo se podía analizar la validez del contrato, toda vez que, como la pretensión de nulidad y restablecimiento estaba caducada, no había lugar “a reconocimiento patrimonial alguno a favor del demandante”[19] y, como consecuencia, admitió la demanda, únicamente, respecto de la pretensión de nulidad absoluta del contrato y la condena en costas y demás gastos del proceso.

Asimismo, ordenó vincular “como tercero con interés” a la sociedad Entrega Inmediata Segura S.A. 3. Contestación de la demanda y excepciones propuestas Una vez notificado el auto admisorio de la demanda, fue contestada por Entrega Inmediata Segura S.A. y la Alcaldía Mayor de Bogotá -Secretaría Distrital de Movilidad-, quienes propusieron las siguientes excepciones: 3.1.

Entrega Inmediata Segura S.A. formuló las excepciones de: a) falta de legitimación en la causa por activa y, b) falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. 3.1.1. Respecto de la primera señaló que la unión temporal A & V LAN Express, integrada por dos sociedades, a saber, A & V Express S.A. y LAN Postal Express S.A.S., fue quien se presentó como oferente a la licitación pública SDM-LP-018 de 2013; por tanto, era quien debía instaurar la demanda de controversias contractuales, ya que el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 solo legitima para demandar la nulidad absoluta de un contrato estatal a un tercero que acredite un interés directo; además, sostuvo que, de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013 del Consejo de Estado[20], las uniones temporales cuentan con capacidad procesal para ser parte en los procesos adelantados ante la jurisdicción contencioso administrativa, pero como la demanda se interpuso, únicamente, por una de las sociedades integrantes de la unión temporal, aseveró que se debe declarar la falta de legitimación en la causa por activa, puesto que A & V Express S.A. no fue quien presentó la propuesta y, en consecuencia, no ostenta el interés directo al que se refiere el ya mencionado artículo 141[21]. 3.1.2.

Por otra parte, manifestó que, según el artículo 161, numeral 1 de la Ley 1437 de 2011, la conciliación extrajudicial es un requisito de procedibilidad en el medio de control de controversias contractuales, el cual no se agotó respecto de Entrega Inmediata Segura S.A.[22] y, por ende, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero, numeral 6 del artículo 180 ibídem se debe dar por terminado el proceso frente a dicha sociedad[23]. 3.2.

La Alcaldía Mayor de Bogotá -Secretaría Distrital de Movilidad- propuso la excepción de “ineptitud sobreviniente de la demanda”, toda vez que el artículo 164, numeral 2, literal j de la Ley 1437 de 2011 establece que podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras se encuentre vigente; en este sentido, adujo que, como el contrato 20131733 no está vigente, dado que el plazo en él estipulado se cumplió en septiembre de 2015, “la única pretensión que se ventila en el presente proceso, resulta inepta, pues, a la fecha de admisión de la demanda (18 de julio de 2018), el contrato del que se pretende su nulidad absoluta, ya no se encontraba vigente…”[24]. 4.

Auto materia de recurso En la audiencia inicial del 3 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección B declaró no probadas las excepciones propuestas por Entrega Inmediata Segura S.A. y la Alcaldía Mayor de Bogotá -Secretaría Distrital de Movilidad-[25]. Como sustento de su decisión, indicó que no se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, puesto que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado (citó la sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013[26]), si bien los consorcios y las uniones temporales se encuentran legalmente facultados para concurrir a los procesos judiciales que tengan origen en controversias surgidas del procedimiento de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, lo cierto es que esa circunstancia de ninguna manera excluye la opción de que los integrantes de tales consorcios y uniones temporales también puedan comparecer a los procesos judiciales, ya sea como demandantes, demandados, terceros legitimados o incluso en condición de litisconsortes facultativos o necesarios.

Por otra parte, adujo que “si bien la conciliación extrajudicial es un requisito de procedibilidad que se debe agotar contra todos los demandados, en el caso (sic) Entrega Inmediata Segura S.A. no es un demandado sino un tercero con interés directo en las resultas del proceso (sic) vinculado al proceso de la referencia y respecto de él no se puede obligar a que agote la conciliación”[27], por lo anterior, dijo que esa “excepción” no estaba llamada a prosperar.

Finalmente, declaró no probada la excepción de inepta demanda, para lo cual sostuvo que el hecho de que el contrato haya culminado, no implica que no se pueda ejercer control sobre el mismo, dado que el literal j, numeral 2 del artículo 164 del CPACA prevé dos supuestos, entre ellos, que el término para demandar la nulidad del contrato es de 2 años contados desde su perfeccionamiento; además, señaló que el Consejo de Estado, en auto del 23 de marzo de 2017, ya había determinado que el medio de control de controversias contractuales se ejerció dentro de la oportunidad legal. 5.

Recursos de apelación e intervenciones 5.1. Respecto de la decisión de declarar no probada la excepción de ineptitud de la demanda, el apoderado de la parte demandada interpuso y sustentó recurso de apelación en la audiencia inicial, para lo cual insistió en que no se puede controlar un contrato estatal que no está vigente, pues éste finalizó en septiembre de 2015 e, incluso, “en caso tal de que no se hubiera liquidado el contrato”, la facultad para hacerlo también feneció, dado que desde su terminación han trascurrido más de dos años; por tanto, dijo que el contrato ya no existe jurídicamente y que se configura una carencia actual de objeto; además, señaló que la providencia del Consejo de Estado se había pronunciado sobre la caducidad del medio de control, no sobre la vigencia del contrato, y reiteró el contenido del artículo 164, numeral 2, literal j del CPACA, para afirmar que la pretensión de nulidad absoluta solo se puede solicitar cuando el contrato esté vigente, lo cual no ocurría para la fecha en que se admitió la demanda[28]. 5.2.

El apoderado de Entrega Inmediata Segura S.A., en primer lugar, se refirió a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa que el tribunal declaró no probada, decisión que solicitó fuera revocada; para tal efecto, indicó que el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 establece que la legitimación para demandar la nulidad absoluta de un contrato, además de las partes contratantes, solo la tiene el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo, el cual, para el caso concreto, de poderse predicar, sería respecto de la unión temporal A & V LAN Express, que fue la que se presentó como oferente a la licitación pública y, por ende, como la demanda fue instaurada por una de las sociedades integrantes de esa unión temporal no cuenta con la referida legitimación. Adicionalmente, para hacer alusión al tema del interés directo previsto en el inciso tercero del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, afirmó, se debe acreditar por los terceros (no contratantes) que demanden la nulidad absoluta de un contrato estatal.

Así, mencionó la sentencia C-221 de 1999, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “que acredite un interés directo” contenida en el inciso 3 del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (hoy en el artículo 141 del CPACA) y, para ello, citó textualmente lo dispuesto en dicho fallo, así: “En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta de un contrato.

“Ello significa que en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración”. En cuanto a la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, el apoderado de Entrega Inmediata Segura S.A. sostuvo que, como adjudicataria del contrato impugnado, su vinculación al proceso no es como un simple tercero con interés, sino que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, es un verdadero litisconsorte necesario y, en consecuencia, era indispensable que fuera convocada a la audiencia de conciliación, requisito que se incumplió respecto de dicha sociedad[29]. 5.3.

Dentro del término de traslado de los recursos, la apoderada de la parte demandante pidió confirmar la decisión del a quo y señaló que: i) el hecho de que el contrato haya terminado, no impide que se pueda realizar un control judicial del mismo, ii) si le asiste interés legítimo para demandar, pues era la accionista mayoritaria de la unión temporal A & V LAN Express y que si bien, de manera directa aquélla no presentó propuesta, fue por intermedio de la mencionada unión temporal de la que sí fue parte integrante y iii) la demanda se dirigió exclusivamente contra el Distrito Capital de Bogotá, respecto de quien se debía agotar el requisito de procedibilidad de conciliación y arguyó que fue el magistrado sustanciador, quien para garantizar el debido proceso de la adjudicataria del contrato frente al cual se discute su legalidad, la vinculó oficiosamente y, por ello, no resultaba imperioso agotar la conciliación prejudicial respecto de Entrega Inmediata Segura S.A[30]. 5.4.

Por su parte, el Ministerio Público advirtió que existía una falta de técnica en la formulación de la “excepción de ineptitud sobreviniente de la demanda”, lo que generó dificultad para resolverla, pues la excepción que más se asemeja a la propuesta por la demandante es la prevista en el numeral 5 del artículo 100 del C. G.P., la cual hace referencia a la falta de requisitos formales para la presentación de la demanda; sin embargo, de lo expuesto en la contestación y en el recurso de apelación, se observa que dicha excepción se soporta en argumentos relacionados con la caducidad del medio de control, tanto así que se refiere al artículo 164 del CPACA; además, indicó que si le asiste legitimación en la causa a la sociedad demandante, pues fue el máximo tribunal de lo contencioso administrativo el que, cuando unificó su jurisprudencia[31], aclaró que el otorgamiento de capacidad procesal a los consorcios y las uniones temporales, no impedía que las personas jurídicas o naturales que las integraran comparecieran individualmente para demandar y, por último, sostuvo que respecto del agotamiento del requisito de procedibilidad existían 2 posturas diferentes, una que sí exigía agotarlo y otra que buscaba garantizar el acceso a la administración de justicia cuando se trataba de terceros vinculados oficiosamente y, por ello, adujo que se adhería a la decisión que se adopte en segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa consiste en la calidad que ostentan las partes para formular (activa) o contradecir (pasiva) las pretensiones de una demanda, en virtud de una relación jurídica sustancial derivada de la participación (por acción u omisión) en una circunstancia fáctica o en una situación jurídica que puede ser de índole contractual, legal o reglamentaria.

Esta Corporación ha señalado que es posible diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, así: “La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, ‘de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda’.

“… la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la Sala haya indicado que la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción…”[32].

De acuerdo con la providencia citada, la legitimación de hecho en la causa surge a partir del momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues surge del despliegue de un acto procesal: la interposición de la demanda y la notificación de la misma. La legitimación material en la causa no corre la misma suerte, pues, para su definición, se requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta formula o la defensa que aquélla realiza[33].

Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable respecto de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la interposición de la demanda; en consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, como ya se dijo, una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta invoca o la defensa que aquélla propone, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra.

Ahora bien, aunque la legitimación en la causa se constituye en un presupuesto necesario para proferir sentencia, ello no es óbice para que esa circunstancia alegada a manera de excepción pueda ser resuelta en esta oportunidad procesal, toda vez que, según lo previsto en el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en el curso de la audiencia inicial el juez de oficio o a petición de parte debe resolver acerca de las excepciones previas y sobre las de falta de legitimación en la causa, cosa juzgada, transacción, conciliación y prescripción extintiva.

A pesar de lo anterior, esta Corporación ha señalado que, si bien el juez puede declarar la falta de legitimación durante el trámite de la audiencia inicial, dicha declaratoria sólo podrá hacerse cuando se tenga certeza acerca de su configuración, pues, de lo contrario, en aras de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, el estudio de ese presupuesto deberá abordarse al momento de proferir la respectiva sentencia[34]. 2.

Caso concreto El apoderado de Entrega Inmediata Segura S.A., en el recurso de apelación, afirmó que el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 establece que cuentan con legitimación en la causa para demandar la nulidad absoluta de un contrato, además de las partes contratantes, el Ministerio Público o un tercero que acredite interés directo, el cual, para el caso concreto, de poderse predicar, sería respecto de la unión temporal A & V LAN Express, que fue la que se presentó como oferente en la licitación pública y, por ende, como la demanda fue instaurada por una de las sociedades integrantes de esa unión temporal, dijo que no le asiste legitimación en la causa por activa.

Asimismo, aludió a lo dispuesto en la sentencia C-221 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, para afirmar que, en el régimen de contratación actual, el legislador no habilita a cuestionar la validez de un contrato estatal a quien no tenga un interés directo en el asunto, ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración. Bajo este escenario y para efectos de resolver el recurso de alzada, la Sala analizará, si: i) la sociedad A & V Express S.A. podía demandar individualmente en el presente asunto, o a través de la unión temporal de la cual era integrante, toda vez que fue esta última la que presentó la propuesta en el proceso de selección y, ii) si se encuentra acreditado el interés directo al que se refiere el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, para que la demandante pretenda la nulidad absoluta del contrato objeto de litis.

La metodología de estudio antes indicada, ofrece claridad al análisis e introduce correctivo a la presentación del recurso antes referido, en tanto en él se hace mención simultánea a elementos propios de la legitimación procesal con la legitimación en la causa, de orden material o sustantiva. 2.1. Comparecencia al proceso de los integrantes individualmente considerados de una unión temporal Para estudiar este tema, resulta conveniente precisar que, a través de sentencia del 25 de septiembre de 2013[35], la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, en relación con la capacidad procesal que legalmente les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos -en condición de partes, terceros interesados o litisconsortes- en los procesos judiciales en los cuales se debatan asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen con ocasión o por causa de la actividad contractual de las entidades estatales.

De la misma manera, es importante destacar que, en la mencionada sentencia de unificación, esta Corporación aclaró que, el hecho de reconocer que a los consorcios y a las uniones temporales les asista capacidad para comparecer como sujetos en los procesos judiciales en los cuales existe alguna controversia relacionada con su condición de contratistas de las entidades estatales o de interesados o participantes en los procedimientos de selección contractual, de ninguna manera implica que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados (sean personas naturales o jurídicas), no puedan comparecer al proceso en condición de demandante(s) o de demandado(s).

Al respecto, en la referida sentencia se dispuso: “Ciertamente, la modificación de la Jurisprudencia que aquí se lleva a cabo apunta únicamente a dejar de lado aquella tesis jurisprudencial en cuya virtud se consideraba, hasta este momento, que en cuanto los consorcios y las uniones temporales carecen de personalidad jurídica propia e independiente, no les resultaba dable comparecer a los procesos judiciales porque esa condición estaba reservada de manera exclusiva a las personas -ora naturales, ora jurídicas-, por lo cual se concluía que en los correspondientes procesos judiciales únicamente podían ocupar alguno de sus extremos los integrantes de tales organizaciones empresariales.

“En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales -bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda-, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda” (negrilla fuera del texto).

En ese orden de ideas, se tiene que los integrantes de una unión temporal pueden, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes, comparecer individualmente a los procesos judiciales relacionados con la actividad contractual del Estado -en sentido amplio-. De acuerdo con lo anterior, en el caso de las uniones temporales no seleccionadas en un proceso de licitación pública, si estas consideran que existen méritos suficientes para interponer una demanda, cualquiera de las partes que integraban la misma podrán ejercer su derecho de acción de manera independiente[36], ya que no nació una relación jurídica sustancial que las obligue a actuar en calidad de litisconsortes necesarios[37] y su derecho subjetivo estará determinado por el porcentaje de participación que tenía en dicha unión temporal, elemento perfectamente divisible, de acuerdo con los porcentajes de participación explícitos en el acuerdo de unión temporal o consorcio.

Con base en lo anterior, estima la Sala que no le asiste razón a la apelante -Entrega Inmediata Segura S.A.-, cuando afirma que la sociedad A & V Express S.A. solo podía demandar en el presente asunto, a través de la unión temporal de la cual era integrante, razón por la cual, superado este punto, se procederá a examinar, si le asiste o no un interés directo a la parte actora para pretender la nulidad absoluta del contrato cuestionado. 2.2.

Interés directo de un tercero para demandar la nulidad absoluta de un contrato estatal De acuerdo con lo que se relacionó en el numeral 2.4. de los antecedentes -ver pág. 4-, el petitum de la demanda se restringió a la declaratoria de nulidad del contrato No. 20131733 del 27 de agosto de 2013, suscrito entre la Secretaría Distrital de Movilidad y Entrega Inmediata Segura S.A., cuyo objeto consistía en “prestar el servicio integral de mensajería, así como el servicio de mensajería expresa de la Secretaría Distrital de Movilidad en la sede principal y en los diferentes puntos que tiene la entidad de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en el estudio previo, anexos técnicos y pliego de condiciones”[38].

De este petitum, se advierte que la parte actora reclama tener un interés, derivado de las circunstancias fácticas que narra; de ahí, es de donde finca su legitimación para cuestionar la validez del contrato de prestación de servicios 20131733 del 27 de agosto de 2013. Pero la pregunta que hace la Sala es, si de acuerdo con las circunstancias fácticas que se exponen en la demanda, asociadas a los presuntos yerros que se presentaron en el proceso selección y el trámite de adjudicación del contrato, quien participó en el trámite de adjudicación como proponente, está legitimado por esa sola circunstancia para solicitar la nulidad absoluta del mismo.

La respuesta, como más adelante se explicará, indica que no es suficiente, pues en esta materia la legitimación en la causa llevada a la pretensión de nulidad, ante la relatividad del contrato y los fines para los cuales el Estado contrata bienes y servicios, solo podrá residir en quienes intervinieron como partes del contrato y el Ministerio Público, con la única excepción de permitir que un tercero también pueda hacerlo, en los estrictos términos del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011.

Así, entonces, en la medida en que lo que cuestiona la demandante es la validez del contrato de prestación de servicios, resulta procedente consultar el medio de control de controversias contractuales, previsto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, que dispone: “CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. “El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes” (negrilla y subraya fuera de texto).

De conformidad con la norma transcrita, tienen legitimación material en la causa para solicitar la nulidad absoluta del contrato, las partes contratantes, el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo. El interés directo del que habla la ley, en este medio de control, no es el de la defensa del ordenamiento jurídico, pues debe ser concreto, personal, serio y actual, ya que se soporta en el beneficio que se obtendría con la anulación del contrato, o a la inversa, en el perjuicio cierto que el acto acusado le causa al tercero demandante, esto con el fin de poner al contrato administrativo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual.

Así, para determinar si le asiste a la parte demandante legitimación material en la causa para actuar como un tercero con interés, es necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta “puede alegarse por quien tenga interés en ello”.

El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[39].

Debe recordarse, además, que la expresión “que acredite un interés directo”, contenida en el tercer inciso del artículo 32 de la ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo) e incluida en el artículo 141 del CPACA, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-221 de 1999 (citada por el recurrente -Entrega Inmediata Segura S.A- para referirse al interés que debe ostentar un tercero que pretende la nulidad absoluta de un contrato), providencia en la que esa Corporación coincidió con el Consejo de Estado en razonar que el interés directo al que alude aquel artículo no guarda correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un estado inalterable de legalidad, sino que se trata de aquel que surge respecto de quien tiene la necesidad de promover el proceso en consideración a que lo que en él se resuelva respecto de la validez del contrato tiene la virtualidad de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos.

Al respecto, dispuso dicha sentencia C-221 de 1999 (se transcribe conforme obra): “En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato. “Ello significa que, en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración. “(…) “Entiende la Corte que ‘el interés directo’ connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente-.

“Es obvio que dicho interés directo radica esencialmente en quienes intervinieron en el proceso licitatorio. Empero, no puede considerarse que el interés directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un interés meramente patrimonial y exclusivo, porque, repárese bien, en que al demandarse la nulidad se protege igualmente el interés general” (destaca la Sala).

Del aparte que acaba de ser transcrito resulta claro que, cuando la Corte Constitucional expresa que el interés directo para pretender la nulidad absoluta del contrato se predica -esencialmente- respecto de quienes participaron en el proceso de selección, ello supone, como lo anotó en el párrafo anterior al que contiene esa afirmación, que esos participantes tengan la necesidad de intervenir en el proceso en razón de que lo que en él se resuelva puede repercutir de alguna forma “en su situación e intereses, o en el goce o efectividad de sus derechos”.

De tal manera que si ello no es así, esto es, si la decisión que se adopte respecto de la nulidad absoluta del contrato no afecta de ninguna manera los intereses o el goce o efectividad de los derechos de esta clase de terceros, porque, por ejemplo, como sucede en el sub examine la pretensión de anulación se apoya especialmente en las presuntas irregularidades que ocurrieron en la etapa precontractual (licitación pública, proceso de selección y adjudicación del contrato) y específicamente en la ilegalidad del acto de adjudicación (Resolución 050 de 2013), la cual no puede ser estudiada por el juez, porque como se constató (ver pág 4. trámite de la demanda), respecto de esta pretensión operó la caducidad y, por ende, tampoco es posible que reclame el restablecimiento del derecho y/o el resarcimiento de los “perjuicios materiales” que considera se le causaron, la conclusión obligada a la que hay que arribar es que, en este supuesto, ese tercero tampoco puede pretender la nulidad del contrato con base en la ilegalidad del acto de adjudicación; por lo mismo, el único interés que le quedaría sería el de mera legalidad, el cual, tal y como lo expresa la Corte en el aparte de la sentencia a la que se acaba de hacer alusión, es insuficiente para plantear la pretensión anulatoria del contrato, puesto que un evento meramente circunstancial como lo es haber participado como oferente en el proceso de selección, no basta para arraigar el interés del que habla la norma.

En estas condiciones, en lo que concierne a la legitimación del tercero para pretender la nulidad absoluta del contrato con base en la ilegalidad del acto de adjudicación, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por el corto tiempo que previó la ley para atacar los actos previos al contrato, habrá que señalar que no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, salvo que acredite tener un interés en ello que tenga relación, no con el acto administrativo, sino con la celebración misma del contrato, circunstancia que daría lugar a abrir la compuerta para acreditar ese “interés directo”, pero distinta a ser el mejor proponente y la cual debe trascender jurídicamente, esto es, repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.

Bajo este escenario, como la pretensión de nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios 20131733 del 27 de agosto de 2013, se fundamenta únicamente en “la desviación de poder” y las irregularidades que, según la actora, se presentaron en la etapa precontractual, estima la Sala que no basta esa circunstancia para acreditar el interés directo para demandar la nulidad del mismo, esto es, un interés sustancial, personal, serio y actual, pues no se revela uno distinto al que lo legitimaba para obtener el beneficio esperado al considerar que fue el mejor proponente.

En efecto, en el escrito inicial, en el acápite 4.2. “concepto de violación”, se indicó (se transcribe literalmente, con posibles errores incluidos): “El problema jurídico que nos ocupa … es que el pliego de condiciones exigió la acreditación de la experiencia técnica de todas y cada una de las actividades requeridas para la prestación del servicio de mensajería; sin embargo el proponente que resultó adjudicatario fue habilitado sin acreditar su experiencia en el servicio de mensajería in house.

Sin esa acreditación era la UNIÓN TEMPORAL A & V LAN EXPRESS la que debía haber sido adjudicataria. “(…) “Lo anterior nos ubica dentro de un caso de desviación de poder donde se evidencia una conducta tendenciosa que finalmente concluye en el favorecimiento de uno de los proponentes sin que éste cumpliera con los requisitos de experiencia ya señalados.

Nos referimos a esta intención con la cual la Entidad tomó una decisión en un acto para el cual la ley efectivamente le ha otorgado competencia, pero que desafortunadamente fue expedido persiguiendo un fin diferente desviándose de las atribuciones propias de un comité evaluador que debía velar por el estricto cumplimiento de las exigencias señaladas en la ley.

“(…) “Siendo esta una actuación irregular de la Entidad en la que fundamentó la decisión de adjudicación del contrato, habiendo actuado con ligereza y desatención de las peticiones de mi poderdante y otro de los proponentes, se pretende … la declaratoria de nulidad absoluta de la Resolución 050 de 2013 [pretensión frente a la cual se declaró la caducidad] y en consecuencia la nulidad absoluta del contrato 201331733 celebrado el 27 de agosto de 2013”[40] (negrilla fuera del texto).

En este punto, se recuerda que el legislador, al expedir la Ley 1437 de 2011, optó por adoptar la teoría de los actos separables, según la cual es posible individualizar o aislar los actos precontractuales de aquellos proferidos en la etapa contractual y post contractual de la administración, para efectos de su impugnación, de tal manera que existen diferentes medios de impugnación -controversias contractuales, nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho- para controlar la actividad contractual del Estado[41].

A grandes rasgos, el fundamento de esta teoría se sustentó en que los actos proferidos antes de la celebración del contrato no poseen un contenido bilateral, sino que son expedidos de manera unilateral por parte de la entidad contratante[42]. Así, las decisiones de la administración proferidas antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual pueden ser demandadas mediante acciones distintas a la de controversias contractuales, pues el objetivo del legislador fue dotar a estos actos de independencia por considerarlos separables del contrato; en ese sentido, es posible concluir que para efectos de su control judicial los actos precontractuales hoy en día son separables del negocio jurídico principal, incluso luego de que se haya suscrito el contrato, ya que no se introdujo la disposición que indicaba que una vez celebrado el contrato únicamente podía solicitarse la ilegalidad de los actos previos como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, previsión que sí se encontraba en la anterior normativa -artículo 87 del Decreto 01 de 1984, subrogado por la Ley 446 de 1998-.

Debe aclararse que lo anterior no obsta para que pretensiones de controversias contractuales puedan ser tramitadas en un mismo proceso con aquellas pertenecientes a la nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, pues el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011[43] prevé esta posibilidad siempre que sean conexas y se cumplan los requisitos que consagra dicha norma para su acumulación; sin embargo, en el sub examine, se declaró la caducidad respecto de las pretensiones que buscaban: i) la nulidad de la resolución 050 de 2013, por medio de la cual se adjudicó “el proceso de selección por Licitación Pública No SDM-LP-018DE 2013”[44] y, ii) la indemnización de perjuicios causados “con ocasión de la expedición y ejecutoria de la resolución mencionada y del contrato No. 201331733…”[45].

En este orden de ideas, si bien la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha entendido que el proponente vencido es de aquellos terceros que tienen un interés directo, se debe precisar que, cuando ese interés se relaciona únicamente con el acto de adjudicación que se considera ilegal, la legitimación de dicho proponente para pretender la nulidad del contrato depende de que no haya operado la caducidad respecto de su pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, pues de lo contrario, será un tercero llanamente o sin interés directo.

No obstante, advierte la Sala que quien ha dejado vencer los términos para reclamar oportunamente el resarcimiento de los daños puede pretender que se declare la nulidad absoluta del contrato, siempre y cuando acredite algún otro tipo de interés directo en ello, que no surja de su condición de proponente no beneficiario de la adjudicación del contrato, es decir, siempre que su interés no tenga relación con el acto previo, sino con la celebración misma del contrato -situación que no ocurre en este caso-, tal como lo puede hacer también cualquier otro tercero que no haya participado en el proceso de selección y que tenga interés directo para formular esta última pretensión, como lo fue el caso, por ejemplo, en el que esta Subsección determinó que el Invías, a pesar de no haber sido parte en el procedimiento de selección que dio origen al acto acusado y a la consecuencial celebración del negocio jurídico, se encontraba legitimado en la causa por activa para pretender la nulidad absoluta del contrato estatal que allí se cuestionaba, con sustento en lo siguiente: “En el caso particular se evidencia que en el expediente reposa el convenio específico de cooperación No. 649 el 31 de mayo de 2013, celebrado entre el Invías y el departamento del Magdalena, cuyo objeto consistió en aunar esfuerzos técnicos y financieros para el mejoramiento de la vía Palermo - Sitionuevo - Remolino - Guaimaro en el departamento del Magdalena.

En la cláusula novena del referido convenio se acordaron las obligaciones asumidas por el ente territorial… “A su turno, el Instituto contrajo las siguientes obligaciones … ‘2. Girar al DEPARTAMENTO el valor de su aporte a partir del año 2014, atendiendo lo establecido en el documento CONPES 3742 de 2013 ( ), distribuido de la siguiente manera: Vigencia 2014: $70’000.000.000, vigencia 2015: $70’000.000.000; y vigencia 2016: $126.900’000.000, de manera proporcional al avance de las obras, contratados y aprobadas recibidas a satisfacción por la interventoría que se contrata para tal efecto. 3.- Apoyar técnicamente al DEPARTAMENTO en las cuestiones que demande para la correcta contratación de las obras, objeto del presente convenio, suministrando igualmente los diseños Fase III con que cuenta según comunicación DT-ATL-37236’.

“En desarrollo de esa obligación, el departamento del magdalena abrió la Licitación LP-DM -07-2013, con el objeto de escoger al contratista para realizar las obras de mejoramiento de la vía Palermo -Sitionuevo - Remolino - Guaimaro, que culminó con la Resolución de adjudicación materia de impugnación y con la celebración del contrato de obra sobre el cual recae la solicitud anulatoria.

“Así las cosas, es claro para la Sala que el Invías se encuentra legitimado en la causa por activa para impetrar la pretensión de nulidad contra el acto de adjudicación y la de nulidad absoluta del contrato celebrado como producto de esta, dado que las normas que consagran la legitimación en manera alguna imponen que deba derivarse exclusivamente del hecho de haber sido un oferente no favorecido dentro del procedimiento de selección”[46] (negrilla fuera del texto).

Lo mismo se puede predicar, por ejemplo, en el caso de los familiares del contratista sobre quien recae alguna clase de interdicción, evento en el cual tendrían la calidad de terceros interesados en la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, con el fin de proteger el patrimonio familiar, pues podrían sufrir un perjuicio por la celebración y la ejecución o por la inejecución de ese negocio jurídico; pero, en casos como este que se acaba de citar, a modo de ejemplo, resulta indispensable acreditar que se tiene tal clase de interés. Ahora bien, en concordancia con lo indicado, respecto de lo que debe entenderse por interés directo, resulta ilustrativo traer a colación lo que señala el tratadista Hernando Devis Echandía al referirse a él como el “interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo” y que “hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso”[47] (se subraya); también señala que ese interés debe ser “sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual”[48].

Bajo esta perspectiva, según el autor, para determinar si el interés es sustancial, subjetivo, serio, concreto y actual, se debe formular un “juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el juez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral al demandante, o un perjuicio material o moral al demandado[49]”[50] o, en sentido contrario, si al negar el juez las declaraciones pedidas se niega un beneficio material o moral al demandante y, a su vez, se genera un beneficio material o moral al demandado.

Ciertamente, al aplicar el test de “juicio de utilidad”, en relación con la causa petendi, se observa que como el objeto del proceso se limitaría al estudio de la nulidad del mencionado contrato, si el juez accediera a ella o si la negara, ninguna repercusión directa (beneficiosa o perjudicial) podría surgir de esa declaración en relación con los derechos o intereses que la parte actora considera vulnerados.

Lo anterior, por cuanto la eventual declaratoria de la nulidad del contrato cuestionado no implicaría per se un beneficio cierto, positivo, actual y exigible, para la sociedad demandante, integrante de la unión temporal A & V LAN Express. Así como tampoco supondría un restablecimiento de los derechos que considera vulnerados o una indemnización de perjuicios a prorrata de su participación (de la sociedad demandante), puesto que, a su juicio, “debía haber sido adjudicataria” y, que es, según lo expuesto en la demanda, lo que le permitiría a la demandante hacer efectivos sus intereses.

En estas condiciones, considera la Sala que a la actora no le asiste un interés: i) subjetivo y concreto, porque las resultas del proceso no lo podrían beneficiar ni perjudicar, ii) serio, dado que, como el objeto del proceso se limitaría al estudio de la nulidad del contrato, el interés que alude tener, en el mejor de los casos, sería meramente académico y, por tanto, insuficiente para formular la pretensión, hasta podría ser malévolo, pues estaría dirigido únicamente a causar un daño a la parte demandada, sin que se reporte a su favor ningún beneficio y, iii) actual, pues, si desde el comienzo de la litis se evidencia que lo que en realidad se cuestiona son las actuaciones que se surtieron en la fase precontractual, pero se hace imposible su estudio dada la configuración de la caducidad, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie frente a la validez del contrato y menos si se tiene en cuenta que, como se explicó previamente, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han dicho de manera clara y expresa que el interés para demandar en este escenario no puede ser el de la simple legalidad de la actuación de la administración. Así las cosas, concluye la Sala que como A & V Express S.A. no tiene un interés directo para demandar la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios 20131733 celebrado el 27 de agosto de 2013, entre la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá y Entrega Inmediata Segura S.A., se revocará el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 3 de marzo de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección B y, en su lugar, se declarará la falta de legitimación material en la causa por activa de la parte demandante y se dará por terminado el proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6, inciso 3 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ahora, en atención a que la prosperidad de la excepción de falta de legitimación material en la causa por activa trae como consecuencia directa la terminación del proceso, la Sala se releva del estudio de las demás excepciones propuestas. 3. Pronunciamiento sobre costas El artículo 365 del Código General del Proceso prevé que se condenará en costas a la parte que se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, siempre y cuando se demuestren causadas y, en la medida de su comprobación. Como en este asunto el recurso se resolvió en favor de Entrega Inmediata Segura S.A., no hay lugar a condenarla en costas.

De otra parte, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría Distrital de Movilidad, teniendo en cuenta que su recurso no se decidió. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 3 de marzo de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección B y, en su lugar, se dispone DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación material en la causa por activa de A & V Express S.A., de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. Como consecuencia de lo anterior, SE DECLARA terminado el proceso.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo.

CUARTO: Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta las siguientes direcciones de correo electrónico: parte demandante: dayanazarate3124@gmail.com, contabilidad2@ayv-express.com.co, parte demandada: juan@hotmail.com, judicial@movilidadbogota.gov.co, sergonrey@hotmail.com, sergio@gonzalezreyabogados.com.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace  http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ----------------------- [1] “Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”.   [2] “Artículo 125.

De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias” (se destaca). [3] “Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:  “(…) “3. El que ponga fin al proceso”. [4] Folio 2 del cuaderno 1. [5] Ibídem. [6] Folio 36 del cuaderno 2. [7] Folio 4 del cuaderno 1. [8] Folio 14 ibídem. [9] Folio 14 y 15 ibídem. [10] Folio 16 del cuaderno 1. [11] Folio 18 del cuaderno 1. [12] Folio 14 del cuaderno 1. [13] Demanda obrante a folios 2 a 32 del cuaderno 1. [14] Folios 35 a 41 del cuaderno 3. [15] Folios 56 a 61 del cuaderno 3. [16] Folios 71 y 72 del cuaderno 3. [17] Folio 77 y 78 ibídem. [18] Se limitó a modificar las pretensiones de la demanda, en lo demás, el escrito inicial quedó igual. [19] Folio 86 ibídem. [20] Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013, radicación 25000-23-26-000-1997-13930-01. [21] Para referirse al tema del interés directo citó la sentencia C-221 de 1999 de la Corte Constitucional. [22] Folios 2630 y 2631 del cuaderno 9. [23] Contestación de la demanda obrante a folios 123 a 131 del cuaderno 3. [24] Contestación de la demanda obrante a folios 231 a 241 del cuaderno 3. [25] Acta de audiencia inicial obrante a folios 280 a 283 del cuaderno principal. [26] Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013, exp. 19.933 [27] Folio 282 del cuaderno principal. [28] Cd audiencia inicial, minuto 00:25:16 a 00:30:56 (obrante a folio 284 del cuaderno principal). [29] Cd audiencia inicial, minuto 00:40:25 a 00:46:42 (obrante a folio 284 del cuaderno principal). [30] Cd audiencia inicial, minuto 31:00 a 32:09 y 46:47 a 50:15 (obrante a folio 284 del cuaderno principal). [31] Citó la sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, previamente referida. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente 40039, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, expediente 16837, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [34] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 12 de febrero de 2015, expediente 52.509, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. [35] Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013, radicación 25000-23-26-000-1997-13930-01, interno: 19.933 [36] En auto proferido el 23 de mayo de 2002, expediente 17588, dijo la Sala: “El Consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del Contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal”. [37] En el mismo sentido, se ha pronunciado esta Corporación, por ejemplo, en sentencia del 13 de mayo de 2004, expediente 15.321, en la cual se dijo: “Como los miembros del consorcio son titulares de relaciones sustanciales independientes y autónomas, no necesitan acudir ante el juez contencioso administrativo en forma mancomunada con los otros integrantes, pues el derecho en litigio -el de reparación de un derecho subjetivo- es propio e individual”. [38] Folio 289 del cuaderno 2. [39] En providencia del 30 de enero de 1987, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (exp. 3627) dijo que “El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo” (tomado de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2004, exp. 13529). [40] Folios 24 y 25 del cuaderno 1. [41] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-1048 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [42] Ibidem. [43] “Artículo 165.

Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad.

Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3.

Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento” se destaca). [44] Folio 286 del cuaderno 2. [45] Folio 3 del cuaderno 1. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2020, expediente 62.538, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [47] DEVIS ECHANDÍA. Hernando: “Teoría General del Proceso”, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2017, pág. 223. [48] (ídem pág. 224). i) Sustancial, porque “no es suficiente que el demandante crea que necesita la sentencia” (ídem), que resuelva de fondo las pretensiones o las excepciones, ii) subjetivo, porque debe predicarse en beneficio propio del demandante, iii) concreto, porque “debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relación jurídica material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada demanda…” (ídem), iv) serio, porque, aunque puede ser de naturaleza económica o no, deja “de ser suficiente si se trata de un interés simplemente académico o dialéctico, aún más, si es de carácter malévolo y se dirige a causar daño al demandado, sin beneficio jurídico, moral o material para el actor” (ídem, pág. 225) y v) actual, porque “si no existe en el momento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relación jurídica sustancial o del derecho subjetivo pretendido” (ídem). [49] Cita original del texto: “Rocco, citas anteriores”. [50] DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. cit., pág. 225.