ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Correcta aplicación de las normas pertinentes / PRESUNTO DAÑO SUFRIDO EN EL INMUEBLE CON OCASIÓN DE LA REALIZACIÓN DE UNA OBRA CIVIL - Consistente en la intervención de la red de acueducto y alcantarillado municipal / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - A partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Se configuró / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Verificado lo anterior, la Sala advierte que en el presente asunto la parte actora pretende que se deje sin efecto el auto de 13 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal, por medio del cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación (…), promovido por los accionantes contra el MUNICIPIO DE GARAGOA, el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO y FINDETER.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, por indebida interpretación del literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, mediante el cual se establece el término en que deben presentarse las demandas de reparación directa.

Además, sostuvieron que la autoridad judicial accionada incurrió en una imprecisión al momento de determinar la ocurrencia del daño, toda vez que no existe certeza sobre el momento de producción de este y, sin embargo, eligió el 29 de abril de 2016, debido a la existencia de una prueba documental que daba cuenta que en esa fecha se produjo una inspección a la vivienda de los demandantes.

(…) A partir de ese análisis, la autoridad judicial accionada hizo el siguiente estudio de caducidad: (i) que la obra pública inició y feneció el 25 de agosto de 2015, por lo cual, el término de caducidad de 2 años debía empezar a contabilizarse desde el día siguiente, esto es, el 26 de agosto de 2015 y, por ende, vencería el 26 de agosto de 2017;

(ii) que la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada tan solo hasta el año 2018; (iii) que la única prueba que podía acreditar con grado de certeza desde cuándo tuvieron conocimiento los demandantes de los presuntos daños derivados de la obra es el oficio CPMG-103-29042016 de 29 de abril de 2016, expedido por el Consorcio Plan Maestro Garagoa, y dirigido al señor [J.D.C.G];

(iv) que, en el expediente obra un CD contentivo de varios registros fotográficos de fecha 29 de abril de 2016, que acreditaría que en abril de 2016 se realizó una inspección que dio cuenta de los daños del inmueble derivados de la obra; y, (v) que, no obstante lo anterior, la demanda fue radicada el 21 de junio de 2018, esto es, por fuera de término. (…) Ahora, para determinar si se configuró la vulneración alegada por la parte actora, es necesario advertir que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en casos similares, ha determinado las diferencias que existen entre los conceptos de daño continuado y daño instantáneo con el fin de determinar con mayor certeza la fecha a partir de la cual se debe iniciar el cómputo de la caducidad en el medio de control de reparación directa.

(…) Ciertamente, ese fue el criterio aplicado por el Tribunal demandado, toda vez que, los daños alegados por la parte actora fueron instantáneos (fisura de muros) y concomitantes con la ejecución de la obra pública. Entonces, lo relevante en el caso era determinar en qué momento finalizó la obra, sin embargo, la misma tan solo duró un día, esto es, el 25 de agosto de 2015, no obstante, pese a tener certeza respecto de la fecha de terminación de la obra, de forma garantista la autoridad judicial accionada decidió contabilizar el término a partir de una fecha posterior, tomando en cuenta las pruebas que permitieran acreditar con grado de certeza desde cuándo tuvieron conocimiento los demandantes de los presuntos daños derivados de la obra.

(…) Sin embargo, pese a que se tuviera una fecha posterior a la de terminación de la obra para realizar el computo de los términos y esta le resultara más favorable a la parte demandante, lo cierto es que, aun así, contabilizando el término a partir del 30 de abril de 2016, el mismo fenecería el 30 de abril de 2018 y la audiencia de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad tan solo fue solicitada hasta el 10 de mayo de 2018, cuando el término se encontraba vencido.

En efecto, la autoridad judicial accionada, a partir de la valoración de las pruebas del proceso, acreditó la fecha aproximada en que los demandantes debieron conocer el hecho dañoso y pese a que la regla general dicta que el término se debe contabilizar desde la finalización de la obra pública, realizó el computo de forma posterior, esto es, a partir de la fecha de percepción del daño por los demandantes, lo cual no implica en manera alguna que se haya efectuado un análisis que resulte contrario a la norma o a la interpretación jurídica que de ella ha realizado la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues lo cierto es que pese a que esa autoridad hubiese realizado una interpretación favorable de la misma, al momento de presentarse la acción de reparación directa, estaba afectada de caducidad.

Para la Sala, el análisis de la autoridad judicial demandada responde a una interpretación coherente y garantista de la norma, por lo cual, se comparte el criterio expuesto por el juez constitucional de primera instancia, en tanto que, el Tribunal accionado no incurrió en el defecto sustantivo alegado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03415-01 (AC) Actor: JOSÉ DEL CARMEN GARCÍA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por los actores contra la sentencia de 10 de septiembre de 2020, proferida por la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado[1], que negó el amparo solicitado.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud Los señores JOSÉ DEL CARMEN GARCÍA, FLORALBA MONTENEGRO DE GARCÍA y KATHERINE LISETH BELTRÁN GARCÍA, a través de apoderado, promovieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá[2], debido a que, a su juicio, dicha autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al haber proferido el auto 13 de febrero de 2020, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 15001-33- 33-005-2018-00145-01.

I.2.- Hechos Señalaron que interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Financiera de Desarrollo Territorial[3] y el Municipio de Garagoa (Boyacá), en la que solicitaron que se les declarara extracontractualmente responsables a título de falla del servicio, debido al presunto daño sufrido en el inmueble de su propiedad, con ocasión de la realización de una obra civil, consistente en la intervención de la red de acueducto y alcantarillado municipal, denominada “Plan Maestro de Alcantarillado”.

Solicitaron que a título de restablecimiento, se cancelaran las siguientes sumas: i) 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno por concepto de daños y perjuicios materiales y, ii) 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno por la afectación relevante a sus derechos constitucionalmente amparados. Refirieron que a la mencionada demanda le correspondió el número único de radicación 15001-33-33-005-2018-00145-01 y fue conocida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Tunja que, mediante sesión de 26 de junio de 2019, dio trámite a la audiencia inicial de la que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la cual tuvo por no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por FINDETER.

Sostuvieron que dicha decisión fue objeto de recurso de apelación por las entidades demandadas, el cual fue desatado por el Tribunal a través de proveído de 13 de febrero de 2020, en el sentido de revocar el auto dictado en la audiencia inicial realizada el 26 de junio de 2019 y, en su lugar, dispuso declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa.

I.3.- Fundamentos de la solicitud La parte actora sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, como consecuencia de no interpretar correctamente lo dispuesto en el literal i) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[4], respecto de la contabilización del término de caducidad de la acción, de cara a garantizar el efectivo acceso a la administración de justicia por parte de los ciudadanos. Alegaron que el Tribunal accionado incurrió en una imprecisión al momento de determinar la ocurrencia del daño, toda vez que no existe certeza sobre el momento de producción del mismo y, sin embargo, eligió el 29 de abril de 2016, debido a la existencia de una prueba documental que daba cuenta que en esa fecha se produjo una inspección a la vivienda de los demandantes.

Señalaron que la referida fecha no puede ser tenida en cuenta con el fin de iniciar el cómputo del término de caducidad, toda vez que, en ese momento, aún existían obras pendientes de realizar, producto del contrato estatal suscrito por las demandadas. Manifestaron que la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, ha aceptado que el término de caducidad para presentar el medio de control de reparación directa, en caso que se pretenda resarcir los presuntos daños causados por la ejecución de obras públicas, debe ser contabilizado desde la finalización de las mismas.

Además, precisaron que la obra causante del desmedro alegado finalizó con la suscripción del acta de liquidación del contrato, esto es, en septiembre de 2016, momento desde el cual debía iniciar el cómputo para determinar el plazo con que contaban para presentar la demanda. I.4.- Pretensiones La parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada y, como consecuencia de lo anterior: “[…] Revocar la providencia acusada y, en su lugar, confirmar la decisión de negar las excepciones planteadas, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Tunja […]”.

I.5.- Defensa 1.5.1.- El Tribunal solicitó que se denegara la acción de tutela de la referencia, toda vez que, a su juicio, la providencia cuestionada no causó los menoscabos alegados por el actor. Indicó que actuó acorde con lo establecido por el ordenamiento jurídico, con observancia de los derechos y principios que rigen el proceso judicial.

Indicó que la parte actora pretende utilizar la tutela como una tercerea instancia, con el fin de obtener un nuevo pronunciamiento sobre el tema que ya fue objeto de estudio por los jueces ordinarios. 1.6.- Intervinientes 1.6.1.- FINDETER se opuso al amparo solicitado, pues, a su juicio, la argumentación del actor se centra en meras inconformidades con el estudio normativo realizado por el Tribunal accionado con miras a obtener una revisión de instancia por parte del juez de tutela, lo cual no es una razón válida para acudir al amparo constitucional. 1.6.2.- El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio solicitó su desvinculación del presente asunto, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción y, además, señaló que esa entidad no tenía injerencia alguna en los hechos que motivaron la presente acción constitucional, habida cuenta que no es el ente encargado de contratar ni ejecutar la obra pública que presuntamente causó los daños que reclaman los accionantes.

II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Segunda, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2020, negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia deprecados por los actores. Precisó que los argumentos planteados por la parte actora no tenían vocación de prosperidad, habida cuenta que acorde con lo probado en el proceso de reparación directa, se evidenció que las obras públicas que los actores estiman como dañosas de su propiedad, concluyeron en 2015.

Sostuvo que la situación de incertidumbre generada en relación con el momento en que los actores se percataron del presunto daño, contrario a lo expuesto en el escrito de tutela, resulta benéfico para aquellos, debido a que, en atención a esa situación, el Tribunal tomó como inicio de la caducidad el 29 de abril de 2016, fecha en la que debido a la inspección realizada sobre el inmueble propiedad de estos, el perjuicio resultó evidente.

Indicó que la autoridad judicial accionada actuó de forma apropiada, en aplicación de los principios pro actione y pro damnato, máximas del ordenamiento jurídico, cuyo fin consiste en garantizar en la medida de lo posible el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, flexibilizando la aplicación de algunas disposiciones procesales, tales como las reglas de caducidad, en consideración al posible conocimiento tardío de un hecho dañoso.

Precisó que el análisis efectuado por el Tribunal se encontraba ajustado a la interpretación jurídica que ha realizado la Sección Tercera del Consejo de Estado frente al particular y el término de caducidad debía obedecer al momento de finalización de las obras o de la percepción del daño por parte de los demandantes, por lo cual, la suscripción del acta de liquidación en nada influía sobre el presunto perjuicio irrogado, pues en tal caso, ese sería un proceso administrativo diferente.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Los actores, por conducto de su apoderado judicial, impugnaron la decisión de primera instancia, reiterando todos y cada uno de los argumentos del escrito de tutela. Manifestaron que el término de caducidad no podía ser contabilizado desde el 29 de abril de 2016, como fecha en que se tuvo certeza del daño ocasionado por la obra pública cuestionada y que, si se tomara esa fecha como inicio del cómputo de caducidad, solo sería respecto del señor JOSÉ DEL CARMEN GARCÍA que era únicamente a quien le estaba dirigido el oficio CPMG-103-29042016 del 29 de abril de 2016, al que hizo referencia el Tribunal accionado.

Sostuvieron que el término para contabilizar la caducidad cuando se trata del daño causado por obra pública, debe ser computado a partir de la fecha de terminación de la misma, por lo cual, para el caso concreto debían tenerse en cuenta las actas de terminación de contrato de obra y de liquidación de contrato de obra, lo cual ocurrió el 15 de mayo de 2016 y bajo ese entendido, a su juicio, el término de caducidad debe ser computado entre el 16 de mayo de 2016 y el 16 de mayo de 2018.

Agregó que teniendo en cuenta que la solicitud de conciliación fue radicada el 10 de mayo de 2018, la cual se declaró fallida el 21 de junio de ese año y que la radicación de la demanda ocurrió ese mismo día, en el presente caso no había operado el fenómeno jurídico de la caducidad. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

Cuestión previa La Sala pone de presente que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos:   “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). Comoquiera que los accionantes interpusieron la acción de tutela de la referencia contra el proveído de 13 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 15001-33-33-005-2018-00145-01, en el cual fue vinculada como parte demandada la citada cartera ministerial, la Sala concluye que, en calidad de tercero, le asiste interés en la decisión de la acción constitucional de la referencia. En virtud de lo anterior, la Sala denegará la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[5] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, la Sala advierte que en el presente asunto la parte actora pretende que se deje sin efecto el auto de 13 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal, por medio del cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 15001-33- 33-005-2018-00145-01, promovido por los accionantes contra el MUNICIPIO DE GARAGOA, el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO y FINDETER.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, por indebida interpretación del literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, mediante el cual se establece el término en que deben presentarse las demandas de reparación directa.

Además, sostuvieron que la autoridad judicial accionada incurrió en una imprecisión al momento de determinar la ocurrencia del daño, toda vez que no existe certeza sobre el momento de producción del mismo y, sin embargo, eligió el 29 de abril de 2016, debido a la existencia de una prueba documental que daba cuenta que en esa fecha se produjo una inspección a la vivienda de los demandantes.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Segunda, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2020, en la que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia deprecados por los actores. Los actores impugnaron la anterior decisión, para lo cual reiteraron todos y cada uno de los argumentos del escrito de tutela, afirmando en esencia, que el término de caducidad para interponer el medio de control de reparación directa debía ser contabilizado a partir de la fecha contenida en las actas de terminación y liquidación del contrato de obra, lo cual ocurrió el 15 de mayo de 2016 y, bajo ese entendido, a su juicio, el término de caducidad debía ser computado a partir del 16 de mayo de 2016.

Lo primero que conviene decir es que, en la providencia cuestionada, el Tribunal demandado puso de presente que, de conformidad con el precedente fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado[6], en los daños derivados de la ejecución de obras públicas, la caducidad se cuenta de dos maneras, a saber: i.- El primero es cuando termina la obra, entendiendo que los perjuicios son de naturaleza instantánea, es decir, que se originan en la plena realización de la obra, con conocimiento del afectado. ii.- El segundo momento, cuando se trata de daños periódicos, esto es, que se tiene conocimiento del hecho dañoso, pero este no coincide con la ejecución de la obra, situación que sólo es aplicable a los casos en que tiempo después de la terminación de la obra se advierten las afectaciones que pudo causar.

El Tribunal accionado resaltó que no debe confundirse el daño continuado, con la agravación de éste, pues, en algunas oportunidades se constata que una vez consolidado el daño (sea este inmediato o continuado) lo que acontece con posterioridad es que éste se agrava y, en ese caso, las reglas sobre el momento desde el cual debe contabilizarse el término de la caducidad no cambian y debe ser desde el momento en que se configuró el daño o se tuvo noticia del mismo.

Para este caso, el Tribunal accionado consideró que debía aplicarse el primer supuesto, por cuanto los daños reclamados por la parte actora se produjeron en un solo día y no tres meses después, ya que la ejecución de la obra, duró un solo día. Al respecto, precisó lo siguiente: “[…]En el presente asunto, consideran las accionadas, que se configuró la caducidad del presente medio de control, en la medida que la obra de la cual se deriva el presunto daño al inmueble de los demandantes, se realizó en un solo día, es decir, su inicio y finalización fue el 25 de agosto de 2015, de tal forma que solo en ese momento de la realización de la obra se pudo haber producido el daño y no 3 meses después como lo pretende hacer ver la parte accionante, así entonces si la obra pública inició y culminó el 25 de agosto de 2015, el término de caducidad de 2 años debía empezar a contabilizarse desde el día siguiente […]” A partir de ese análisis, la autoridad judicial accionada hizo el siguiente estudio de caducidad: (i) que la obra pública inició y feneció el 25 de agosto de 2015, por lo cual, el término de caducidad de 2 años debía empezar a contabilizarse desde el día siguiente, esto es, el 26 de agosto de 2015 y, por ende, vencería el 26 de agosto de 2017;

(ii) que la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada tan solo hasta el año 2018; (iii) que la única prueba que podía acreditar con grado de certeza desde cuándo tuvieron conocimiento los demandantes de los presuntos daños derivados de la obra es el oficio CPMG-103-29042016 de 29 de abril de 2016, expedido por el Consorcio Plan Maestro Garagoa, y dirigido al señor JOSÉ DEL CARMEN GARCÍA;

(iv) que, en el expediente obra un CD contentivo de varios registros fotográficos de fecha 29 de abril de 2016, que acreditaría que en abril de 2016 se realizó una inspección que dio cuenta de los daños del inmueble derivados de la obra; y, (v) que, no obstante lo anterior, la demanda fue radicada el 21 de junio de 2018, esto es, por fuera de término. Así lo señaló el Tribunal, mediante auto de 13 de febrero de 2020, conforme al cual encontró probada la ocurrencia del fenómeno jurídico de la caducidad, con base en los siguientes argumentos: “[…] Ahora bien, para efectos de establecer la fecha desde la que debe contarse el término de caducidad en el caso bajo estudio, se hace necesario mencionar en primer lugar que, tal como lo afirmó el juez de primera instancia, en el expediente no hay prueba alguna con la que se pueda acreditar con grado de certeza desde cuando tuvieron conocimiento los demandantes de los presuntos daños derivados de la obra Plan Maestro de Alcantarillado de Garagoa, sin embargo, a folio 272 del expediente obra oficio CPMG-103-29042016 de 29 de abril de 2016, expedido por el Consorcio Plan Maestro Garagoa, y dirigido al señor José del Carmen García (demandante), del cual se extrae lo siguiente: […] Adicionalmente, reposa en el plenario un CD (fl.283) en el que se observan diferentes archivos de registro fotográfico de fecha (sic) 29 de abril de 2016, fotografías en las que claramente se pueden ver varias fisuras y grietas al interior del inmueble de propiedad de los demandantes, lo que ratifica que, tal como lo afirmó el Consorcio Plan Maestro Garagoa, en abril de 2016 se realizó una inspección que dio cuenta de los daños del inmueble, presuntamente derivados de la obra Plan Maestro de Alcantarillado de Garagoa.

Ahora bien, en la sustentación de la apelación, los apoderados de FINDETER y del CONSORCIO PLAN MAESTRO DE GARAGOA, coincidieron en afirmar que en una carta enviada al referido consorcio los demandantes aceptaron que tuvieron conocimiento de los presuntos daños desde el mes de noviembre de 2015 sin embargo, en el expediente no obra prueba que demuestre su dicho, razón por la cual, no puede ser tenida en cuenta.

Asimismo, aparece en el expediente carta dirigida a la Alcaldía de Garagoa suscrita por los demandantes con sello de radicación 19 de noviembre de 2018 (fls 235-236), en la que se informa que con ocasión de la ejecución de las obras denominadas “Plan Maestro de Alcantarillado” se ocasionaron daños en su vivienda. Manifestaron además que “…el 15 de noviembre de 2018 en la mañana, nos percatamos que, como consecuencia de las grietas ocasionadas por la mencionada obra, parte del muro se derrumbó”.

Sin embargo, la referida fecha no se puede tomar como fecha en la que tuvieron conocimiento de las fisuras y grietas para contar el término de caducidad de la acción, en tanto, tal fecha es posterior a la presentación de la demanda. Así las cosas, teniendo en cuenta la documental que obra en el expediente, para la Sala es claro que la fecha desde la cual los demandantes pudieron tener conocimiento de los daños presuntamente ocasionados por las obra (sic) Plan Maestro de Alcantarillado del Municipio de Garagoa fue desde el 29 de abril de 2017, o por lo menos es la fecha en que aparece probada en el expediente, pues fue en esta, en la que el consorcio Plan Maestro Garagoa realizó una inspección en el inmueble en cuestión y en cuya inspección se tomaron varias fotografías que dan cuenta de algunos daños, fisuras y grietas en la estructura de la misma.

En consecuencia, tomando en consideración el análisis anterior, el término de caducidad comenzaría a contar a partir del día siguiente a la fecha en que los demandantes pudieron tener conocimiento del daño, esto es, a partir del 30 de abril de 2016 culminando el 30 de abril de 2018 (lunes). Sin embargo, la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad fue presentada solo hasta el 10 de mayo de 2018 (miércoles) según se indica en la constancia 077 de la Procuraduría 121 Judicial II para Asuntos Administrativos (fl. 94), es decir, cuando el término se encontraba más que vencido […]”.

Ahora, para determinar si se configuró la vulneración alegada por la parte actora, es necesario advertir que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en casos similares, ha determinado las diferencias que existen entre los conceptos de daño continuado y daño instantáneo con el fin de determinar con mayor certeza la fecha a partir de la cual se debe iniciar el cómputo de la caducidad en el medio de control de reparación directa, que la jurisprudencia ha precisado así[7]: “[…]La identificación de la época en que se configura el daño, ha sido un tema problemático, toda vez que no todos los daños se constatan de la misma forma en relación con el tiempo; en efecto, hay algunos, cuya ocurrencia se verifica en un preciso momento, y otros, que se extienden y se prolongan en el tiempo.

En relación con los últimos, vale la pena llamar la atención a la frecuente confusión entre daño y perjuicio que se suele presentar; de ninguna manera se puede identificar un daño que se proyecta en el tiempo como por ejemplo la fuga constante de una sustancia contaminante en un río, con los perjuicios que, en las más de las veces, se desarrollan e inclusive se amplían en el tiempo, como por ejemplo, los efectos nocivos para la salud que esto puede producir en los pobladores ribereños.

En desarrollo de esto, la doctrina ha diferenciado entre (1) daño instantáneo o inmediato; y (2) daño continuado o de tracto sucesivo; por el primero se entiende entonces, aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo, y que si bien, produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, él como tal, existe únicamente en el momento en que se produce.

A título de ejemplo puede citarse la muerte que se le causa a un ser humano, con ocasión de un comportamiento administrativo. En este tipo de daño, vale la pena observar que, sus víctimas pueden constatar su existencia desde el momento mismo en que éste ocurre, como por ejemplo cuando estaban presentes en la muerte de su ser querido; pero también puede acontecer, que ellas se den cuenta de éste, luego de transcurrido algún tiempo, como cuando los familiares encuentran muerto a su ser querido, luego de una larga agonía en que se pensaba que éste estaba tan solo desaparecido; en esta segunda hipótesis, resultaría impropio contabilizar el término de la caducidad desde el momento en que se causó el daño (la muerte en el ejemplo traído), toda vez que las víctimas no sabían de ello, y más bien, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación, debe hacerse desde el momento en que se tuvo conocimiento del mismo. […] Finalmente, vale la pena señalar, que no debe confundirse el daño continuado, con la agravación de éste.

En efecto, en algunas oportunidades se constata que una vez consolidado el daño (sea este inmediato o continuado) lo que acontece con posterioridad es que éste se agrava, como por ejemplo el daño estructural de una vivienda que se evidencia con grietas y cimentaciones diferenciadas, y tiempo después se produce la caída de uno de sus muros[8].

En este caso, las reglas sobre el momento desde el cual debe contabilizarse el término de la caducidad no cambian; éste debe contarse, según se dijo, desde el momento en que se configuró el daño o se tuvo noticia de éste, en caso de que estas circunstancias no coincidan. En el ejemplo traído, el término de la caducidad no se contaría desde la caída del muro, sino desde que se evidenció el daño o se tuvo noticia de éste, según se dijo […]”.

Ciertamente, ese fue el criterio aplicado por el Tribunal demandado, toda vez que, los daños alegados por la parte actora fueron instantáneos (fisura de muros) y concomitantes con la ejecución de la obra pública. Entonces, lo relevante en el caso era determinar en qué momento finalizó la obra, sin embargo, la misma tan solo duró un día, esto es, el 25 de agosto de 2015, no obstante, pese a tener certeza respecto de la fecha de terminación de la obra, de forma garantista la autoridad judicial accionada decidió contabilizar el término a partir de una fecha posterior, tomando en cuenta las pruebas que permitieran acreditar con grado de certeza desde cuándo tuvieron conocimiento los demandantes de los presuntos daños derivados de la obra.

Conforme con lo anterior, la autoridad judicial accionada valoró dos pruebas posteriores que demostraban la fecha en la que los demandantes tuvieron conocimiento de los presuntos daños derivados de la obra, esto es, el oficio CPMG-103-29042016 de 29 de abril de 2016, expedido por el Consorcio Plan Maestro Garagoa, y dirigido al señor JOSÉ DEL CARMEN GARCÍA, en el que dan contestación a una petición dirigida previamente por aquel y se refieren a una visita de 11 de abril de 2016 adelantada por esa empresa a su vivienda, para constatar las posibles afectaciones causadas a la misma por la obra y, además, un CD contentivo de varios registros fotográficos de fecha 29 de abril de 2016, en las que se observan varias fisuras y grietas al interior del inmueble de propiedad de los demandantes que acreditaría que en el mes de abril de 2016, se realizó una inspección al inmueble afectado.

Sin embargo, pese a que se tuviera una fecha posterior a la de terminación de la obra para realizar el computo de los términos y esta le resultara más favorable a la parte demandante, lo cierto es que, aun así, contabilizando el término a partir del 30 de abril de 2016, el mismo fenecería el 30 de abril de 2018 y la audiencia de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad tan solo fue solicitada hasta el 10 de mayo de 2018, cuando el término se encontraba vencido.

En efecto, la autoridad judicial accionada, a partir de la valoración de las pruebas del proceso, acreditó la fecha aproximada en que los demandantes debieron conocer el hecho dañoso y pese a que la regla general dicta que el término se debe contabilizar desde la finalización de la obra pública, realizó el computo de forma posterior, esto es, a partir de la fecha de percepción del daño por los demandantes, lo cual no implica en manera alguna que se haya efectuado un análisis que resulte contrario a la norma o a la interpretación jurídica que de ella ha realizado la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues lo cierto es que pese a que esa autoridad hubiese realizado una interpretación favorable de la misma, al momento de presentarse la acción de reparación directa, estaba afectada de caducidad.

Para la Sala, el análisis de la autoridad judicial demandada responde a una interpretación coherente y garantista de la norma, por lo cual, se comparte el criterio expuesto por el juez constitucional de primera instancia, en tanto que, el Tribunal accionado no incurrió en el defecto sustantivo alegado. Y el hecho de que la parte actora no comparta lo decidido en la providencia cuestionada, no implica la vulneración de los derechos fundamentales ni la ocurrencia de un defecto específico de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Por lo precedente, la Sala confirmará la decisión de denegar el amparo solicitado respecto del defecto sustantivo alegado por la parte actora, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación de la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 20 de noviembre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante la Sección Segunda [2] En adelante el Tribunal [3] En adelante FINDETER [4] En adelante CPACA [5] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [6] El Tribunal demandado citó la providencia de 13 de febrero de 2015 (expediente 31187);

M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [7] Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de octubre de 2007, Exp. AG-0029, C.P. Enrique Gil Botero. [8] Cita textual del fallo: Sobre la diferencia entre el daño y la agravación del mismo, puede consultarse: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.

Sentencia de 28 de enero de 1994. Expediente No. 8610. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.