66001-23-33-000-2014-00255-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / SERVIDOR PÚBLICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente igual, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «-.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] [L]a Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00255-01(1674-18) Actor: MARTHA LUCÍA TREJOS MONTOYA COMO SUCESORA PROCESAL DEL SEÑOR JAVIER ÁNGEL BOTERO GUAPACHA Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 10 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor Javier Ángel Botero Guapacha actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó al Departamento de Risaralda, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 293 de 30 de junio de 2005, a través de la cual la entidad demandada le reconoció una pensión de jubilación al demandante, en cuantía de $906.681, a partir del 1º de julio de 2005. (ii) Que se declare la nulidad de las Resoluciones 253 de 1º de marzo de 2013 y 1712 de 5 de noviembre de 2013, a través de las cuales se negaron al demandante sendas solicitudes de reliquidación de su pensión. (iii) Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, en calidad de beneficiario del régimen de transición, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 1º de junio de 1992 y el 31 de mayo de 1993, con efectividad a partir del 29 de mayo de 2002.

(iv) Que se condene a la entidad demandada a pagar las diferencias resultantes de la reliquidación de su pensión, debidamente indexadas, teniendo en cuenta la variación del IPC entre la fecha de causación de cada mesada y la fecha en que se haga efectivo el pago de tales diferencias. (v) Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. (vi) Que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.

Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) El señor Javier Ángel Botero Guapacha nació el día 28 de mayo de 1947. (ii) El demandante prestó sus servicios al Estado así: - En la Contraloría General de la República, desde el 2 de mayo de 1967 hasta el 15 de septiembre de 1977. - En la Contraloría Departamental de Risaralda, desde el 10 de abril de 1979 hasta el 9 de febrero de 1981 y, desde el 10 de febrero de 1981 hasta el 31 de mayo de 1993.

(iii) Que, durante el último año de servicios, el demandante devengó los factores de sueldo, prima de vacaciones y prima de navidad. (iv) Mediante Resolución No. 293 de 30 de junio de 2005 la entidad demandada reconoció al demandante una pensión de jubilación en cuantía de $754.310, a partir del 29 de mayo de 2002, aplicando la Ley 33 de 1985, sin embargo, como Ingreso Base de Liquidación se tomó el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios e incluyendo únicamente el salario básico.

(v) El 1º de noviembre de 2012, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta la totalidad de factores devengados en el último año. (vi) Mediante Resolución No. 253 de 1º de marzo de 2013, la entidad demandada negó al demandante la solicitud de reliquidación de su pensión. (vii) El 28 de febrero de 2013, el demandante elevó ante la entidad demandada una solicitud de extensión de jurisprudencia, solicitando la reliquidación de su pensión, de acuerdo con lo señalado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010.

(viii) Mediante Resolución No. 1712 de 5 de noviembre de 2013, la entidad demandada negó la solicitud de extensión de jurisprudencia elevada por el demandante. 1.3. Normas violadas y concepto de violación[2] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 46, 48, 53, 58, 93 y 94 de la Constitución Política, artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 11, 36 y 228 de la Ley 100 de 1993, artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, artículo 17 de la Ley 6 de 1945, artículo 4º de la Ley 4 de 1966, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, artículo 1º de la Ley 62 de 1985, artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, artículos 10, 102 y 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.).

Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, su pensión se debe reconocer teniendo en cuenta las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto señaladas en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, según las cuales, dicha prestación se debe liquidar con el 75% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicios.

Indicó que, al no haberse liquidado la pensión en la forma solicitada, se están desconociendo los derechos del demandante a la seguridad social y a la igualdad, así como el respeto a sus derechos adquiridos, el derecho a la dignidad humana y el principio de la seguridad jurídica, lo cual, a su vez, genera un desconocimiento los fines esenciales del Estado como el de garantizar los derechos y garantías fundamentales.

Asimismo, invocó el principio de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos consagrados en normas laborales, como el mínimo vital y móvil, proporcional a la cantidad de trabajo y el principio de favorabilidad. Sostuvo que el demandante es beneficiario del régimen de transición que consagró el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 133 de 1985, por ende, le resulta aplicable el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 y, en tal medida, para liquidar su pensión resulta aplicable el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Además, consideró que, en virtud del principio de inescindibilidad, se deben aplicar en su integridad las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y de la Ley 6 de 1945 y que, según esta última. Asimismo, citó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 (C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila), según la cual, los factores para liquidar la pensión que establece la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año no son taxativos sino enunciativos, por lo tanto, constituyen salario todas las sumas devengadas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se les dé. Finalmente, afirmó que las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, no resultan aplicables a este caso, pues allí se analizó la constitucionalidad del régimen especial de pensiones de congresistas y magistrados de altas cortes, mas no analizó el alcance del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año.

2. TRAMITE PROCESAL A través de auto de 8 de septiembre de 2015[3], el Tribunal Administrativo de Risaralda dispuso rechazar la demanda en relación con la pretensión de nulidad de la Resolución No. 1712 de 5 de noviembre de 2013, y admitirla, en relación con las pretensiones de nulidad de las Resoluciones 293 de 30 de junio de 2005 y 253 de 1º de marzo de 2011, así como frente a las demás pretensiones de la demanda.

Esta decisión no fue objeto de recursos.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[4] El Departamento de Risaralda, por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, sin embargo, indicó que el monto se refiere únicamente al porcentaje de liquidación o tasa de reemplazo, mientras que el ingreso base de liquidación, se rige por lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100, además los factores que se deben incluir para liquidar la pensión son únicamente los señalados en el Decreto 1158 de 1994.

De igual forma, señaló que, según el Acto Legislativo 01 de 2005, para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuanta los factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado cotizaciones, norma que resulta de obligatoria observancia. Teniendo en cuenta lo anterior, formuló la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

Asimismo, formuló la excepción de prescripción, sobre las sumas que ni se hubiesen reclamado oportunamente, con fundamento en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo de la Seguridad Social. 4. AUDIENCIA INICIAL[5] La audiencia inicial se llevó a cabo el día 15 de septiembre de 2016, por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda y, en ella se fijó el litigio en los siguientes términos: “(…)el objeto de litigio se concreta al estudio de juridicidad del acto administrativo No. 293 del 30 de junio de 2005, por medio del cual la demandada reconoció la pensión de jubilación solicitada por el señor Javier Ángel Botero Guapacha, y del acto administrativo 253 del 1° de marzo de 2013, mediante el cual resuelve en forma negativa la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, a efectos del cálculo del IBL con la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios”.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[6] El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia proferida el 10 de noviembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) Consideró que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, para la fecha de entrada en vigencia de esta Ley tenía más de 20 años de servicios y más de 40 años de edad, por lo tanto, tiene derecho a la aplicación del régimen pensional anterior, que es la Ley 33 de 1985.

(ii) Afirmó que, aun cuando la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 consideró que el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición corresponde al señalado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016 se apartó de dicho criterio y consideró que para liquidar las pensiones de dichas personas se debe aplicar el IBL del régimen anterior.

Además, expresó que, de acuerdo con la sentencia de unificación de esta misma Corporación, de 4 de agosto de 2010, el régimen de transición implica que a sus beneficiarios se les debe aplicar en su integridad el régimen pensional anterior. (iii) Consideró que en este caso se debe dar aplicación a la postura del Consejo de Estado por ser el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa.

(iv) Agregó que, conforme a la citada sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, constituyen factor de salario para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, todas las sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, independientemente de su denominación. (v) Por lo tanto, sostuvo que en este caso el demandante, como beneficiario del régimen de transición tiene derecho a que su pensión se liquide incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, previo descuento del valor de los aportes que en su momento no se hubiesen efectuado sobre las sumas que se ordena incluir, así como al pago indexado de las diferencias resultantes de la reliquidación de su pensión. (vi) Finalmente, declaró probada la excepción de prescripción en relación con las diferencias causadas con anterioridad al 1º de noviembre de 2009, teniendo en cuenta que la solicitud de reliquidación pensional se radicó el 1º de noviembre de 2012.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN[7] El Departamento de Risaralda interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones. Como fundamentos del recurso reiteró que, de acuerdo con las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional el régimen de transición permite aplicar las disposiciones legales anteriores en lo que tiene que ver con la edad, tiempo y monto de la pensión, pero que el monto se refiere solo al porcentaje de liquidación, mientras que el IBL se debe determinar conforme a lo señalado en el artículo 21 y en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Asimismo, reiteró que, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, las pensiones se deben liquidar teniendo en cuenta los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.

7. SUCESIÓN PROCESAL Mediante escrito radicado el 26 de enero de 2017[8], el apoderado del señor Javier Ángel Botero Guapacha informó que éste falleció el día 27 de febrero de 2015 y que, por tal razón, la pensión le fue sustituida a la señora Martha Lucía Trejos Montoya en calidad de compañera permanente, razón por la cual, solicitó reconocer a esta como sucesora procesal del demandante inicial.

Como fundamento de lo anterior, el mismo apoderado allegó copia del Registro Civil de Defunción del demandante[9] y de la Resolución No. 1638 de 5 de octubre de 2015, a través de la cual el Departamento de Risaralda le reconoció a la señora Martha Lucía Trejos Montoya la sustitución de la pensión que devengaba el causante, en calidad de compañera permanente de aquel[10].

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de auto de 26 de enero de 2018 reconoció como sucesora procesal del señor Javier Ángel Botero Guapacha a la señora Martha Lucía Trejos Montoya, decisión que se encuentra en firme.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia. 9. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[12] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por los juicios de reproche esbozados en la apelación. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el objeto del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe revocarse la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación que actualmente devenga la señora Martha Lucía Trejos Montoya, en calidad de compañera permanente del señor Javier Ángel Botero Guapacha, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios y si, en su lugar, se deben negar las pretensiones de la demanda? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[13]. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[14], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la entidad demandada afirma que el ingreso base de liquidación pensional del demandante es el establecido en el artículo 21 y en inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo como factores salariales únicamente los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

En la sentencia apelada el a quo condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión que percibe la señora Martha Lucía Trejos Montoya como compañera permanente sobreviviente del señor Javier Ángel Botero Guapacha, quien era beneficiario del régimen de transición, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por éste durante el último año de servicios, de conformidad con el criterio sentado por el Consejo de Estado en sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y del 25 de febrero de 2016.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a. Edad del demandante: El señor Javier Ángel Botero Guapacha nació el 28 de mayo de 1947 (folio 36). b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: Según los Certificados expedidos por la Contraloría General de la República[15], por el Departamento de Risaralda[16] y por la Contraloría Departamental de Risaralda[17], se tiene que el demandante prestó sus servicios en dichas entidades, así: i) En la Contraloría General de la República, desde el 2 de mayo de 1967 hasta el 15 de septiembre de 1977. ii) En el Departamento de Risaralda, desde el 10 de abril de 1979 hasta el 9 de febrero de 1981. iii) En la Contraloría Departamental de Risaralda, desde el 10 de febrero de 1981 hasta el 31 de mayo de 1993. c. Retiro del servicio: Se retiró del servicio el 31 de mayo de 1993, por renuncia aceptada mediante Resolución 374 de 31 de mayo de 1993, expedida por la Contraloría Departamental de Risaralda (f. 48). d. Periodos de aportes: De acuerdo con los Certificados mencionados en el literal anterior y con el contenido de la Resolución No. 293 de 30 de junio de 2005, expedida por el Departamento de Risaralda[18], el demandante efectuó cotizaciones para pensión, así: - A CAJANAL: Desde 2 de mayo de 1967 hasta el 15 de septiembre de 1977. - A la Caja del Departamento de Risaralda: desde el 10 de abril de 1979 hasta el 31 de mayo de 1993. e. Factores salariales que devengó: De acuerdo con las Certificaciones Salariales expedidas por la Contraloría Departamental de Risaralda[19], durante el último año de servicios comprendido entre el 1 de junio de 1992 y el 31 de mayo de 1993, el demandante devengó los siguientes factores: - Sueldo básico 1992: $273.600 - Sueldo básico 1993: $370.650 - Prima de vacaciones 1992: $136.800 - Prima de vacaciones 1993: $185.325 - Prima de navidad 1992: $273.600 - Prima de navidad 1993: $154.437 f. Salario básico de los últimos 10 años de servicios[20]: De acuerdo con la certificación expedida por la Contraloría Departamental de Risaralda[21], durante los últimos 10 años de servicios, el señor Javier Ángel Botero Guapacha devengó las siguientes sumas por concepto de asignación básica: |Año |Salario básico |Año |Salario básico | |1983 |$55.800 |1989 |$148.004 | |1984 |$66.844 |1990 |$182.045 | |1985 |$75.720 |1991 |$228.000 | |1986 |$88.600 |1992 |$273.600 | |1987 |$102.780 |1993 |$370.650 | |1988 |$123.336 | | | g. Régimen de transición: Para el 30 de junio de 1995, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel territorial (el último lugar donde el demandante prestó sus servicios fue la Contraloría Departamental de Risaralda), el demandante contaba con 51 años de edad y más de 20 años de servicios, por lo que se muestra evidente que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem. h. Acto administrativo de Reconocimiento pensional[22]: Mediante Resolución No. 293 de 30 de junio de 2005 el Departamento de Risaralda reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Javier Ángel Botero Guapacha, a partir del 29 de mayo de 2002 y ordenó su inclusión en nómina a partir del mes de julio de 2005 en la suma de $906.681.

En cuanto al reconocimiento y liquidación de la prestación, este acto administrativo, en lo pertinente, señaló: “Que el señor JAVIER ÁNGEL BOTERO GUAPACHA cumplió el estatus el 28 de mayo de 2002, fecha en la cual cumplió 55 años de edad (…). Que la pensión del señor JAVIER ÁNGEL BOTERO GUAPACHA se liquidará en este caso particular teniendo en cuenta que: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años, para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De conformidad a la norma anterior, el cálculo de la pensión se hará tomando los salarios correspondientes a los años de 1983 hasta el mes de mayo de 1993 fecha en la cual se desempeñaba como Jefe de la División de Recursos Físicos de la Contraloría General del Departamento con una asignación mensual en cuantía de TRESCIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($370.650).

PROYECCIONES SALARIO PROMEDIO PERIODO 1993-2002: |Año |Salario |Salario anual |IPC |Total | | |mensual | | | | |1993 |$370.650 |$1.853.250 |25,03% |$8.152.971 | |1994 |$370.650 |$4.447.800 |21,09% |$16.847.170 | |1995 |$370.650 |$4.447.800 |22,59% |$13.913.047 | |1996 |$370.650 |$4.447.800 |19,46% |$11.349.251 | |1997 |$370.650 |$4.447.800 |21,63% |$9.500.462 | |1998 |$370.650 |$4.447.800 |17,68% |$7.810.953 | |1999 |$370.650 |$4.447.800 |16,70% |$6.637.451 | |2000 |$370.650 |$4.447.800 |9,23% |$5.687.619 | |2001 |$370.650 |$4.447.800 |8,75% |$5.207.012 | |2002 |$370.650 |$2.223.900 |7,65% |$2.394.028 | | | | | |$87.499.964 | |FÓRMULA 87.499.964 x 30 / 2.610 | |PENSIÓN DE JUB $1.005.747 x 75% = $754.310 | |$754.310 x IPC PARA EL 2003 (6,99%) = $807.036 | |$807.036 x IPC PARA EL 2004 (6,49%) = $859.413 | |$859.413 x IPC PARA EL 2005 (5,5%) = $906.681 | (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del señor JAVIER ÁNGEL BOTERO GUAPACHA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.071.911 expedida en Bogotá D.C. a partir del 29 de mayo de 2002 día siguiente de haber adquirido el estatus de pensionado, por valor de NOVECIENTOS SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/CTE ($906.681), el cual será incluido en nómina de pensionados a partir del 1º de julio de 2005 (…)”. i. Petición de reliquidación de la pensión[23]: Mediante petición radicada el 1º de noviembre de 2012, el demandante solicitó ante la entidad demandada la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. j. Acto que resuelve la petición[24]: Mediante Resolución No. 253 de 1º de marzo de 2013, la entidad demandada negó al señor Javier Ángel Botero Guapacha la solicitud de reliquidación de su pensión. k. Fallecimiento del demandante: El señor Javier Ángel Botero Guapacha falleció el día 27 de febrero de 2015, tal como se hace constar en su Registro Civil de Nacimiento[25]. l. Sustitución de la Pensión[26]: Mediante Resolución No. 1638 de 5 de octubre de 2015, el Departamento de Risaralda sustituyó la pensión de jubilación que devengaba el señor Javier Ángel Botero Guapacha, en favor de la señora Martha Lucía Trejos Montoya, en calidad de compañera permanente supérstite de aquel.

Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 4.2. Análisis sustancial (i) En este caso, de acuerdo con los hechos probados, se tiene que el señor Javier Ángel Botero Guapacha nació el 28 de mayo de 1947, además, prestó sus servicios en la Contraloría General de la República, desde el 2 de mayo de 1967 hasta el 15 de 1977, en el Departamento de Risaralda, desde el 10 de abril de 1979 hasta el 9 de febrero de 1981 y, en la Contraloría Departamental de Risaralda, desde el 10 de febrero de 1981 hasta el 31 de mayo de 1993.

(ii) En este orden de ideas, resulta claro que el demandante tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios al Estado para el 30 de junio de 1995, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial. Por lo tanto, cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal medida, tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión consagrados en la Ley 33 de 1985 que consagraba el régimen pensional de los servidores públicos anterior a la Ley 100.

(iii) Pese a lo anterior, se advierte que, en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión, se debe dar aplicación a las reglas fijadas en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual, como se indicó, constituye precedente obligatorio para los casos que se encuentren pendientes de decisión en vía administrativa y judicial y, según la cual, el IBL no es un aspecto sometido al régimen de transición. (iv) Al respecto, cabe recordar que, según la primera de las subreglas fijada en la mencionada sentencia de unificación, si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones en los 10 años anteriores al reconocimiento.

(v) Ahora bien, de acuerdo con los hechos probados, se tiene que para el 1º de junio de 1993, fecha en que el señor Botero se retiró definitivamente del servicio, contaba con más de 20 años de servicios, sin embargo, los 55 años de edad los cumplió el día 28 de mayo de 2002, de modo que, la pensión se debía reconocer a partir de esta fecha.

(vi) Quiere decir lo anterior que, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para empleados del orden territorial, al demandante le faltaban 6 años, 10 meses y 28 días para adquirir el derecho a la pensión (del 30 de junio de 1995 al 28 de mayo de 2002), por lo tanto, su pensión se debía liquidar teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante los últimos 6 años, 10 meses y 28 días de servicios, es decir, desde el 3 de julio de 1986 hasta el 31 de mayo de 1993.

(vii) No obstante, el presente caso, la entidad demandada, en el acto acusado, manifestó que para liquidar la pensión del causante se tendría en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años. (viii) Sin embargo, en el acto de liquidación de la pensión, la entidad demandada tuvo en cuenta únicamente el salario devengado en el año 1993, que fue el año en que se retiró definitivamente del servicio y, acto seguido, se procedió a hacer una “proyección” salarial entre los años 1993 a 2002, además, el acto de reconocimiento de la pensión indica que el salario del año 1993 se reajustó conforme al IPC para efectos de liquidar el valor de la pensión a partir del año 2002.

(ix) Pese a lo anterior, se advierte que la liquidación efectuada por la entidad demandada en la Resolución No. 293 de 30 de junio de 2005 contiene algunas inconsistencias como las que se indican a continuación: a. En la tabla de liquidación contenida en el acto acusado se partió de la presunción de que el demandante devengó un salario mensual de $370.650 desde el año 1993 hasta el año 2002, pese a que el retiro del servicio se produjo a partir del 31 de mayo de 1993.

Al respecto cabe advertir que la liquidación se debía efectuar teniendo en cuenta los salarios efectivamente devengados por el demandante, quien se retiró del servicio desde el 1º de junio de 1993, de modo que, entre esa y el año 2002 fecha no devengó salario alguno y, por ende, no resultaba procedente presumir la existencia de un salario para esos años y menos aún, que ese salario presunto fuera el mismo que percibía para el año 1993. b. Adicionalmente, en la misma tabla de liquidación, frente al supuesto salario tenido en cuenta para los años 1993 a 2002 ($370.650), se incluyó una columna en la que se indican los porcentajes del IPC del año inmediatamente anterior, sin embargo, se advierte que, frente a las casillas de los años 1993 y 1994, el porcentaje que se indica como variación del IPC del año anterior es errado.

En efecto, frente al año 1993 se puso como porcentaje de IPC del año anterior 25,03%, mientras que dicho IPC realmente fue de 25,13%, además, frente al año 1994 se consignó como incremento de IPC del año anterior, el 21,09%, pero el verdadero incremento del IPC para ese año fue del 22,60%. Tal como se puede corroborar en la página oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadística[27].

Frente a lo anterior cabe indicar que, si bien en los demás años (1995 a 2002) el porcentaje que la tabla señala como incremento del IPC del año anterior sí es correcto, lo cierto es que la aplicación de un porcentaje errado durante los primeros años (1993 y 1994) afecta la liquidación de los años subsiguientes, pues conlleva a que estos se liquiden sobre una base errada, lo cual distorsiona todas las cifras de años posteriores. c. De otra parte, en la última columna de la tabla se señala frente a cada año el valor que resulta de incrementar el salario del año 1993 ($370.650), conforme al IPC.

Sin embargo, ese valor “actualizado” que se indica en la última columna frente a cada año es incorrecto, pues corresponde al resultado de tomar el salario del año 1993 ($370.650) y aplicarle el porcentaje en que se incrementó para ese año y para los años subsiguientes, pero sin tener en cuenta el IPC de los años anteriores, de modo que, por ejemplo, para el año 2002, se toma salario del año 1993 ($370.650) y solo se le aplica el incremento del IPC para ese año (7,65%), sin tener en cuenta el IPC y los reajustes que se debieron efectuar durante los años 1994 a 2001, lo cual arroja cifras distorsionadas y genera una clara pérdida del valor adquisitivo del salario que sirve de base para la liquidación. d. Finalmente, en la tabla se suman los supuestos salarios de 10 años, desde 1993 hasta el 2002, pero luego, inexplicablemente, la suma de todos esos salarios “actualizados” se divide en 2610 días, que equivalen a 7 años y 3 meses, lo cual distorsiona la liquidación, pues el resultado no corresponde a un verdadero promedio de lo devengado en el tiempo tenido en cuenta para la liquidación. (x) Todo lo anterior, pone en evidencia que la liquidación efectuada por la entidad no atiende a ningún parámetro legal o jurisprudencial vigente y no parte de criterios claros, pues contiene múltiples y graves yerros que hacen que el resultado de la liquidación se encuentre alejado de la realidad.

(xi) Precisado lo anterior, se debe recordar que, conforme a las reglas jurisprudenciales citadas en esta providencia, la pensión del demandante se debe liquidar teniendo en cuenta lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir 6 años, 10 meses y 28 días y no el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, como lo señaló la entidad demandada en la Resolución No. 293 de 30 de junio de 2005, ni el promedio de lo devengado en el último año, como lo ordenó la sentencia de primera instancia. (xii) Por lo tanto, se concluye que la entidad desconoció los derechos pensionales del actor, al realizar la liquidación de su pensión, pues la liquidación efectuada por la entidad arroja una cuantía pensional inferior a la que le correspondía a la causante.

Esto, teniendo en cuenta que el promedio de los factores devengados desde el 3 de julio de 1986 hasta el31 de mayo de 1993, una vez actualizados conforme al IPC, son considerablemente superiores al monto de la pensión reconocida para el año 2002, tal como se indica en la siguiente tabla: |AÑO |Salario |IPC año |Salarios actualizados| | |mensual |anterior |por IPC hasta el año | | |devengado | |2002 | |1986 |$88.600 |22,45% |$1.728.368,90 | |1987 |$102.780 |20,95% |$1.657.698,19 | |1988 |$123.336 |24,02% |$1.603.965,35 | |1989 |$148.004 |28,12% |$1.502.317,22 | |1990 |$182.045 |26,12% |$1.465.153,02 | |1991 |$228.000 |32,36% |$1.386.380,11 | |1992 |$273.600 |26,82% |$1.311.824,73 | |1993 |$370.650 |25,13% |$1.420.241,77 | (xiii) En este orden de ideas, resulta claro para la Sala que los salarios devengados por el causante desde el 3 de julio de 1986 hasta el 31 de mayo de 1993 una vez actualizados conforme al IPC hasta el año 2002, en el cual se reconoció la pensión, son muy superiores al valor de la pensión liquidada por la entidad, lo que hace evidente que, de haberse liquidado la pensión con el 75% del promedio de dichos salarios, la cuantía de la pensión para ese año habría sido superior.

(xiv) Así las cosas, esta Corporación, en aras de garantizar el derecho irrenunciable del demandante a la pensión, pero sin hacer más gravosa la situación del apelante único, procederá a modificar la sentencia de primera instancia en tanto ordenó tener en cuenta para la liquidación de la pensión el promedio de lo devengado por el causante en el último año para, en su lugar, ordenar la reliquidación de la pensión, con el promedio de lo cotizado por el causante durante 6 años, 10 meses y 28 días anteriores a la fecha de su retiro del servicio, tiempo que, como se indicó, era el que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial.

(xv) Cabe indicar que lo anterior no constituye un desconocimiento del principio de la non reformatio y pejus, pues la reliquidación que aquí se ordena no es más favorable que la reliquidación ordenada en primera instancia, en la cual se ordenó tener en cuenta el 75% de la totalidad de factores salariales percibidos por el causante en el último año de servicios.

(xvi) De otra parte, se tiene que según la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se deben liquidar teniendo en cuenta únicamente los factores salariales sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones. (xvii) En este orden de ideas, la Sala advierte que para efectos de liquidar la pensión que actualmente devenga la señora Martha Lucía Trejos Montoya solo resulta procedente tener en cuenta el salario básico devengado por el causante, pues sobre los demás factores que aquel percibió (prima de vacaciones y prima de navidad) no se efectuaron cotizaciones para pensión. (xviii) En tal medida, contrario a lo considerado en la sentencia apelada, no resulta procedente la reliquidación de la pensión del demandante incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, razón por la cual, se deberá revocar en lo pertinente dicha providencia. (xix) Lo anterior, sin perjuicio de la reliquidación que procede con el promedio de lo devengado por el causante durante los últimos 6 años, 10 meses y 28 días el servicio, de acuerdo con los parámetros legales y jurisprudenciales a los que se hizo alusión en párrafos precedentes.

(xx) En todo caso, se advierte que la entidad demandada, al reliquidar la pensión en la forma aquí señalada, deberá actualizar los salarios devengados por el causante teniendo en cuenta la variación del IPC entre la fecha de retiro definitivo del servicio del demandante, esto es, 31 de mayo de 1993, y la fecha a partir de la cual consolidó el estatus pensional por el cumplimiento de la edad (28 de mayo de 2002).

(xxi) Además, frente a las diferencias resultantes de la reliquidación se deberá aplicar la prescripción trienal de conformidad con lo señalado en la sentencia de primera instancia, toda vez que, este aspecto no fue objeto de apelación, es decir que el pago de tales diferencias procederá a partir del 1º de noviembre de 2009, como lo ordenó el a quo, pero esas diferencias se deberán calcular teniendo en cuenta la reliquidación pensional que aquí se ordena.

(xxii) Finalmente, se advierte que, como en este caso el señor Javier Ángel Botero Guapacha falleció el día 27 de febrero de 2015, tal como se acreditó en el proceso[28], el valor de las diferencias resultantes de la reliquidación de su pensión que se hubiesen generado hasta ese momento deberá ser reconocido y cancelado a favor de la masa sucesoral del causante, mientras que las diferencias que se hubiesen causado a partir de esa fecha, deberán ser canceladas directamente a la señora Martha Lucía Trejos Montoya, a quien le fue reconocida la sustitución de la pensión del causante en calidad de compañera permanente de aquel, a partir de la fecha de su fallecimiento. 5.

Conclusiones: De acuerdo con lo expuesto, se concluye lo siguiente: (i) La pensión del demandante se debe liquidar teniendo en cuenta el promedio de lo devengado desde el 3 de julio de 1986 hasta el 31 de mayo de 1993, es decir, durante 6 años, 10 meses y 28 días, que era el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 10 de 1993 para empleados del orden territorial, de acuerdo con la primera subregla fijada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y no como lo hizo la entidad demandada, tuvo en cuenta un periodo erróneo, tal como se indicó anteriormente.

(ii) La reliquidación procederá con efectividad a partir del 28 de mayo de 2002, sin perjuicio de la prescripción del valor de las diferencias en las mesadas, que resulten de la reliquidación, como se precisará más adelante. (iii) El salario que sirve de base para la liquidación deberá ser actualizado teniendo en cuenta la variación del IPC desde la fecha de retiro del servicio del demandante hasta la fecha en que cumplió la edad para la pensión (28 de mayo de 2002), con el fin de evitar una pérdida de su valor adquisitivo.

(iv) Para liquidar la pensión se deberá tener en cuenta como factor salarial únicamente la asignación básica, pues los demás emolumentos devengados por el causante, como la prima de navidad y la prima de vacaciones, no constituyen factor salarial y no hacen parte del ingreso base de liquidación, dado que sobre ellos no se efectuaron cotizaciones y tampoco hacían parte de la base de cotización para pensión en vigencia de la Ley 33 de 1985.

(v) En tal medida, la Sala procederá a revocar parcialmente y modificar la sentencia apelada en tanto ordenó reliquidar la pensión del causante con el promedio de lo devengado por el causante durante el último año de servicios con la totalidad de los factores percibidos durante el último año de servicios. En su lugar, se ordenará liquidar la pensión en la forma aquí señalada, es decir, con el promedio de lo devengado durante 6 año, 10 meses y 28 días anteriores al retiro y teniendo en cuenta como factor salarial, únicamente, la asignación básica.

(vi) Lo dispuesto en esta providencia no constituye un desconocimiento del principio de non reformatio in pejus, ya que no se está haciendo más gravosa la situación del apelante único, pues mientras que en la sentencia de primera instancia se ordenó reliquidar la pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados por el causante en el último año, en esta providencia se ordena la reliquidación teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante 6 año, 10 meses y 28 días e incluyendo como factor salarial, únicamente, la asignación básica.

(vii) De otra parte, la Sala mantendrá incólume la orden de pagar a favor del demandante las diferencias resultantes de la reliquidación de la pensión, a partir del 1º de noviembre de 2009, por prescripción trienal, dado que ese aspecto no fue apelado, sin embargo, se debe precisar: a) que dichas diferencias se deberán calcular teniendo en cuenta el resultado de la reliquidación que se ordena en los términos aquí señalados y; b) que las diferencias que se hubiesen generado desde esa fecha hasta el 27 de febrero de 2015, deberán ser reconocidas y pagadas a favor de la masa sucesoral del señor Javier Ángel Botero Guapacha, mientras que las diferencias que se hubiesen generado a partir de ese momento y hasta la fecha en que se dé cumplimiento a esta providencia, se deberán reconocer y pagar a favor de la señora Martha Lucía Trejos Montoya, en cuyo favor se reconoció la sustitución de la pensión de jubilación del causante, en calidad de compañera permanente.

(viii) Finalmente, se advierte que el valor de las diferencias en las mesadas resultantes de la reliquidación pensional que aquí se ordena, deberá ser actualizado teniendo en cuenta la variación del IPC, desde el momento en que se causó cada mesada, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, aplicando la fórmula que para tal efecto se consignó en la sentencia de primera instancia, pues este aspecto tampoco fue objeto de apelación. 6.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas, toda vez que, el recurso de apelación prosperó solo parcialmente, la decisión que aquí se adopta es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia del 10 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en tanto ordenó la reliquidación de la pensión que actualmente devenga la señora Martha Lucía Trejos Montoya, en calidad de compañera permanente del señor Javier Ángel Botero Guapacha con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

En su lugar se dispone: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 293 de 30 de junio de 1995, a través de la cual el Departamento de Risaralda reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Javier Ángel Botero Guapacha, así como la nulidad de la Resolución No. 253 de 1º de marzo de 2013, a través de la cual la misma entidad negó la solicitud de reliquidación de la pensión.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Departamento de Risaralda a reliquidar la pensión de jubilación que actualmente percibe la señora Martha Lucía Trejos Montoya, en calidad de compañera permanente supérstite del señor Javier Ángel Botero Guapacha, a partir del 28 de mayo de 2002, con el 75% del promedio de lo devengado desde el 3 de julio de 1986 hasta el 31 de mayo de 1993, es decir, durante 6 años, 10 meses y 28 días anteriores al retiro definitivo del servicio del causante, incluyendo como factor salarial, únicamente, la asignación básica, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para tal efecto, la entidad demandada deberá actualizar el valor de los salarios percibidos por el causante, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor, desde el 31 de mayo de 1993, fecha de retiro definitivo del servicio del causante hasta el 28 de mayo de 2008, fecha en que cumplió la edad para pensión y a partir de la cual se debe efectuar la reliquidación, sin perjuicio de la prescripción trienal, como se indicará en el ordinal SEXTO.

TERCERO: CONDENAR Departamento de Risaralda al pago de las diferencias en las mesadas que resulten de la reliquidación de la pensión que actualmente percibe la señora Martha Lucía Trejos Montoya, las cuales deberán ser canceladas de la siguiente forma: a) Las diferencias causadas desde el 1º de noviembre de 2009 hasta el 26 de febrero de 2015 se deberán reconocer y pagar a favor de la masa sucesoral del señor Javier Ángel Botero Guapacha. b) Las diferencias causadas a partir del 27 de febrero de 2015 se deberán reconocer y pagar a favor de la señora Martha Lucía Trejos Montoya, en calidad de compañera permanente supérstite del causante y beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación que devengaba aquel.

CUARTO: Las diferencias cuyo pago se ordena en el ordinal anterior deberán ser actualizadas teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor entre la fecha en que debió hacerse el pago de cada mesada y la fecha de ejecutoria de esta providencia, aplicando la siguiente fórmula: R = Rh x índice final índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, esto es, el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, certificado por el DANE, por el índice inicial, que corresponde al vigente para la fecha en que debió realizarse el pago de cada mesada pensional.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR la prescripción de las diferencias que resulten de la reliquidación de la pensión que actualmente percibe la señora Martha Lucía Trejos Montoya en calidad de beneficiaria del Javier Ángel Botero Guapacha, que se hubiesen causado con anterioridad al 1º de noviembre de 2009, de conformidad con las razones previamente expuestas”.

TERCERO: Sin condena en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 1 a 31. [2] Folios 40 a 44. [3] Folios 128 a 130. [4] Folios 145 a 151. [5] Folios 193 a 196. [6] Folios 215 a 227. [7] Folios 229 a 234. [8] Folios 235 y 236. [9] Folio 239. [10] Folios 241 a 243. [11] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [12] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [13] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [14] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [15] Folio 44. [16] Folios 45 y 46. [17] Folios 48 y 49. [18] Folios 38 a 43. [19] Folios 58 y 204. [20] Folios 54 a 57. [21] Folios 58 y 204. [22] Folios 37 a 45. [23] Folios 59 a 79. [24] Folios 101 y 102. [25] Folio 239. [26] Folios 241 a 243. [27] https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y- costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc. [28] Folio 239.