47001-23-33-000-2017-00173-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / SERVIDOR PÚBLICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente igual, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «-.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] [L]a Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00173-01(1408-18) Actor: LILIA BEATRIZ CEPEDA LÓPEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 22 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora Lilia Beatriz Cepeda López actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a COLPENSIONES, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. VPB 42247 de 23 de noviembre de 2013, a través de la cual se resolvió un recurso de reposición y se reliquidó la pensión de vejez de la demandante, en cuantía de $2.048.164, a partir del 1º de noviembre de 2014. (ii) Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a COLPENSIONES a reliquidar la pensión, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluyendo el sueldo, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación primer semestre, bonificación segundo semestre y horas cátedra. (iii) Que se ordene el pago, de manera indexada, de las diferencias en las mesadas que resulten de la reliquidación pensional solicitada, a partir del 1º de noviembre de 2014.

(iv) Se ordene el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) y, de ser el caso, se ordene el pago de intereses moratorios conforme a lo señalado en el inciso tercero del mismo artículo y en el numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A. (v) De ser el caso, se declare la prescripción de las sumas adeudadas por concepto de aportes pensionales, sobre los factores que se ordene incluir en la liquidación de la pensión. (vi) Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2.

Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) La señora Lilia Beatriz Cepeda López nació el día 25 de abril de 1955. (ii) La demandante prestó sus servicios al Estado así: - En el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), desde el 8 de agosto de 1990 hasta el 31 de octubre de 2014. - En la Universidad del Magdalena, como Docente de Cátedra, desde el mes de diciembre de 2007 hasta el mes de noviembre de 2014.

(iii) Mediante Resolución No. GNR 195473 de 30 de mayo de 2014, COLPENSIONES reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de la demandante, en cuantía de $1.783.369, a partir del 1º de julio de 2014, condicionada al retiro definitivo del servicio. (iv) A través de la Resolución No. GNR 126662 de 30 de abril de 2015, COLPENSIONES reliquidó la pensión de vejez de la demandante, en cuantía de $2.039.945, con efectividad a partir del 1º de noviembre de 2014.

(v) Con la Resolución No. GNR 144766 de 17 de mayo de 2016, COLPENSIONES negó a la demandante la solicitud de reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios. (vi) Por medio de la Resolución No. VPB 42247 de 23 de noviembre de 2016, COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación formulado por la demandante contra la Resolución No. GNR 144766 de 17 de mayo de 2016, revocándola y ordenando la reliquidación de la pensión en cuantía de $2.048.164, a partir del 1º de noviembre de 2014, teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación[2] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 2, 13, 25, 48, 49 y 53 de la Constitución Política, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Leyes 57 y 153 de 1887, Ley 4 de 1966, Decreto 1045 de 1978, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1948 de 1969, Leyes 33 y 62 de 1985, artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994, Decreto 2143 de 1995.

Al desarrollar el concepto de la violación refiere la demanda que la señora Lilia Beatriz Cepeda es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, su pensión se debe reconocer aplicando en su integridad el régimen anterior, consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año, pues de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, constituye salario todo lo devengado por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, independientemente de su denominación. Consideró que en este caso no resulta aplicable el criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y que el principio de sostenibilidad fiscal no puede ser invocado para restringir derechos.

Sostuvo que la negativa a reliquidar la pensión de la demandante constituye una violación de los artículos 2, 25 y 58 constitucionales, pues se va en contravía del deber de protección del trabajo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] COLPENSIONES, por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que en este caso la pensión de la demandante fue liquidada atendiendo a lo señalado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las cuales se indicó que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite aplicar las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión establecidas en el régimen anterior; sin embargo, el monto hace referencia al porcentaje de liquidación o tasa de reemplazo pero no al ingreso base de liquidación (IBL), el cual no es un aspecto sometido a la transición; por ende, el IBL se rige por lo dispuesto en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la misma Ley.

Es decir que, si al trabajador le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia esta Ley, la pensión se debe liquidar promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, pero si le faltaban menos de 10 años, la pensión se deberá liquidar teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta, o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior.

Sostuvo que se debe aplicar el precedente de la Corte Constitucional, el cual resulta vinculante. Formuló las siguientes excepciones: (i) Inexistencia de la obligación pretendida: toda vez que no existe fundamento para las pretensiones, pues sobre los factores cuya inclusión se pretende en la liquidación de la pensión no se efectuaron cotizaciones.

(ii) Cobro de lo no debido porque a la demandante no se le adeuda suma alguna. (iii) Presunción de legalidad de los actos administrativos: manifestó que los actos acusados gozan de presunción de legalidad que no ha sido desvirtuada. (iv) Falta de causa para pedir: Insistió en que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión. (v) Prescripción sobre las mesadas pensionales: Solicitó declarar prescritas las sumas causadas con más de 3 años de anterioridad a la radicación de la reclamación en sede administrativa, teniendo en cuenta el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el artículo 102 del Decreto 1948 de 1969.

(vi) Compensación: Solicitó que, de accederse a las pretensiones, se compense cualquier suma que COLPENSIONES le haya cancelado a la demandante. (v) Buena fe 3. AUDIENCIA INICIAL[4] La audiencia inicial se llevó a cabo el día 9 de noviembre de 2017, por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena y, en ella se fijó el litigio en los siguientes términos: “(…) establecer si la señora Liliana Cepeda tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia proferida el 22 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) La demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional anterior, contenido en la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. (ii) De acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, la pensión de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se aplica la Ley 33 de 1985, se debe liquidar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, además, mencionó que este criterio fue reiterado en pronunciamientos posteriores.

(iii) En este caso no resultan aplicables las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015 de la Corte Constitucional, sino que debe aplicarse el precedente del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 porque en virtud del principio de inescindibilidad de la Ley, el régimen pensional anterior se debe aplicar en su integridad. (iv) Por lo anterior, condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de la demandante con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, incluyendo como factores salariales el sueldo básico, la prima de vacaciones, la bonificación por servicios prestados, la bonificación primer semestre, la bonificación segundo semestre y horas cátedra. Además, ordenó el pago indexado de las diferencias en las mesadas resultantes de dicha reliquidación. (v) De otra parte, concluyó que no ha operado la prescripción pues la pensión de la demandante fue reconocida a partir del 1º de julio de 2014 y la demanda fue radicada el 15 de mayo de 2017, es decir, dentro de los 3 años del término prescriptivo.

(vi) Finalmente, ordenó efectuar el descuento de los aportes para pensión a que haya lugar sobre los factores cuya inclusión se ordena en la liquidación de la pensión, en relación con los cuales, en su momento, no se hubiese cotizado.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. La parte demandante[6] interpuso recurso de apelación en el que solicitó modificar la orden contenida en la sentencia de primera instancia consistente en el descuento del valor correspondiente a las cotizaciones para pensión sobre las sumas que se ordenan incluir en la liquidación de la pensión y sobre las cuales no se efectuaron aportes.

De una parte, indicó que la Ley 4 de 1966, solo establecía la obligación de efectuar cotizaciones para salud, pensión, riesgos profesionales y gastos de funcionamiento de la respectiva Caja de Previsión, sobre un 5% del salario, por lo tanto, se debería establecer con claridad qué parte de ese porcentaje corresponde al aporte para pensión; además, se debe precisar qué parte del aporte para pensión lo debe efectuar el empleador y cuál el trabajador.

Sin embargo, consideró que eso resulta imposible, pues se trataba de una suma que se giraba en su totalidad, sin especificarse qué parte correspondía a cada concepto. Agregó que, de acuerdo el artículo 9 de la Ley 33 de 1985, del aporte patronal se debe destinar para las pensiones al menos tres octavas partes y que el pago de pensiones que no queden cubiertas presupuestalmente con los ingresos de la respectiva Caja, debe ser cubierto por el Ministerio de Hacienda.

Para que proceda el descuento de aportes, se debe acreditar completamente cuáles fueron los factores sobre los cuales no aportó la demandante. A partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 se incrementó el porcentaje de cotizaciones para pensión, paulatinamente, hasta llegar al 16% en el año 2008, y se estableció que una parte estaría a cargo del trabajador y otra a cargo del empleador, por lo tanto, para efectos de determinar el valor de los descuentos ordenados se debe tener en cuenta cuál era el porcentaje en que se encontraba obligado a efectuar cotizaciones la demandante.

Sostuvo que, en caso de que durante la vigencia de la Ley 33 de 1985, a la demandante se le hubiesen efectuado descuentos del 5% sobre todo lo devengado, esta no se encuentra obligada realizar cotizaciones adicionales durante ese periodo, sobre los factores que se ordena incluir en la liquidación. No sería válido condenar a la demandante al pago de aportes en un porcentaje o suma superior a la que le corresponde, pues, en su criterio “resulta entonces inaceptable (…) que una administradora de pensiones, invoque su propia negligencia en el cumplimiento de sus funciones, para imponer una carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular (Patrono – Trabajador y Administrador de pensiones), esto es al trabajador, y no del empleador, al no exigir de este oportunamente el pago de los aportes”.

De otra parte, manifestó que de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1848 de 1969 y el artículo 817 del Estatuto Tributario, así como lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia C-711 de 2011, los aportes parafiscales, como las cotizaciones a pensión, están sujetos a un término de prescripción de 5 años. Así como hay lugar a declarar la prescripción de las sumas causadas a favor de la demandante, también se debe aplicar la prescripción de los aportes dejados de efectuar sobre los factores que se ordena incluir en la liquidación de la pensión. Resaltó que el cálculo de los descuentos por concepto de aportes no se puede hacer presumiendo cifras, sino que, se debe tener en cuenta cuál fue el aporte que se dejó de efectuar y cuál era el porcentaje o monto en que le correspondía cotizar al demandante.

Citó el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, expediente 11001- 03-06-000-2014-00057-00, según el cual, los descuentos sobre factores que se deban efectuar en virtud de una sentencia judicial no se pueden extender a toda la vida laboral del demandante. Conforme al Acto Legislativo 03 de 2011, la sostenibilidad fiscal no se puede invocar para menoscabar derechos fundamentales, por lo tanto, el descuento de aportes no puede llevar al límite de generar una disminución de la mesada pensional de la demandante. 5.2.

COLPENSIONES[7] formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el que solicitó su revocación, y en su lugar, negar las pretensiones con los siguientes argumentos: La pensión de la demandante se debe liquidar atendiendo a los parámetros señalados por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, teniendo en cuenta el IBL señalado en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios o en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia esta Ley, pues considera que el IBL no hace parte del régimen de transición. Reiteró el precedente de la Corte Constitucional, el cual resulta vinculante de conformidad con lo señalado en la sentencia C-634 de 2011.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante[8] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación relacionados con la prescripción de los aportes parafiscales cuyo descuento se ordenó en la sentencia de primera instancia. 6.2. La entidad demandada[9] reiteró la solicitud de dar aplicación al criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 7.

El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[11] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, tanto la parte demandante como la entidad demandada interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, razón por la cual la Sala de Subsección se encuentra habilitada para resolver sin limitaciones en relación con el objeto de los recursos formulados. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el objeto del recurso de apelación presentado por las partes, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: ➢ ¿La demandante Lilia Beatriz Cepeda López tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales el sueldo básico, la prima de vacaciones, la bonificación por servicios prestados, la bonificación primer semestre, la bonificación segundo semestre y las horas cátedra? ➢ En caso afirmativo, ¿Procede el descuento de los factores salariales dejados de cotizar? ¿Se configuró la prescripción de los mismos, de conformidad con el artículo 817 del Estatuto Tributario? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[12]. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[13], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la entidad demandada afirma que el ingreso base de liquidación pensional de la demandante, en su calidad de beneficiaria del régimen de transición, es el establecido en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, es decir que su pensión se debe liquidar teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios o durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia la Ley 100, según el caso.

A su vez, la parte demandante en el recurso de apelación manifiesta que se debe precisar la forma en que se debe calcular el valor de los aportes cuyo descuento se ordenó en la sentencia apelada, teniendo en cuenta el porcentaje en que se habría encontrado obligada a cotizar la demandante, además, se debe declarar la prescripción de las cotizaciones dejadas de efectuar con más de 5 años de anterioridad a la fecha en que se hicieron exigibles, de conformidad con el artículo 817 del Estatuto Tributario.

En la sentencia apelada el a quo condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de la demandante con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incluyendo como factores salariales el sueldo básico, la prima de vacaciones, la bonificación por servicios prestados, la bonificación primer semestre, la bonificación segundo semestre y las horas cátedra. Además, ordenó el descuento de los aportes que se hubiesen dejado de efectuar sobre los factores en relación con los cuales, en su momento, no se hubiesen efectuado cotizaciones.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a. Edad de la demandante: La señora Lilia Beatriz Cepeda López nació el 25 de abril de 1955[14]. b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: Del acuerdo con la Certificación Laboral expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), la demandante prestó sus servicios en esa entidad desde el 8 de agosto de 1990 hasta el 31 de octubre de 2014, y el último cargo desempeñado fue el de Defensor de Familia.

Además, según la Certificación expedida por la Universidad del Magdalena[15], la demandante prestó sus servicios en esa Institución como Docente Catedrática, entre el mes de diciembre de 2007 y el mes de noviembre de 2014. c. Factores salariales que devengó: De acuerdo con la certificación salarial expedida por el ICBF[16], durante los últimos 10 años de servicios, comprendidos entre el 31 de octubre de 2004 y el 31 de octubre de 2014, la demandante devengó los siguientes factores: - Sueldo básico - Estímulo al ahorro 2,5% - Bonificación Especial por Recreación - Prima de Vacaciones - Bonificación de Junio - Bonificación de Diciembre Además, según la Certificación expedida por la Universidad del Magdalena[17], la demandante devengó en esa entidad mensualmente una remuneración por concepto de “horas cátedra reportadas”. d. Factores sobre los cuales se cotizó: De acuerdo con la Certificación de salarios mes a mes para liquidar pensiones[18] y la Certificación salarial[19] expedidas por el ICBF, así como el reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES[20], durante los últimos 10 años de servicios, comprendidos entre el 31 de octubre de 2004 y el 31 de octubre de 2014, la demandante efectuó cotizaciones para pensión sobre el sueldo básico, la bonificación por servicios prestados y las sumas devengadas por concepto de Horas Cátedra en la Universidad del Magdalena. e. Régimen de transición: Para el 1º de abril de 1994, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel nacional, la demandante contaba con 38 años de edad, por lo que se muestra evidente que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem.

En todo caso, en el presente proceso no se encuentra en discusión que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición, pues así lo reconoció la entidad demandada en la Resolución No. VPB 42247 de 23 de noviembre de 2016. f. Acto administrativo de Reconocimiento pensional[21]: Mediante Resolución No. GNR 195473 de 30 de mayo de 2014, COLPENSIONES reconoció a favor de la demandante una pensión de vejez, en cuantía de $1.783.369, efectiva a partir del 1º de julio de 2014, condicionada al retiro definitivo del servicio. g. Retiro del servicio: Del contenido de la Certificación laboral expedida por el ICBF[22] se desprende que el retiro definitivo del servicio de la demandante se produjo a partir del 1º de noviembre de 2014. h. Resolución que reliquida la pensión: Mediante Resolución No. GNR 126662 de 30 de abril de 2015[23], COLPENSIONES reliquidó la pensión de la demandante, determinando como cuantía de la prestación la suma de $2.039.945, a partir del 1º de noviembre de 2014, fecha de su retiro definitivo del servicio. i. Petición de reliquidación de la pensión: El día 29 de abril de 2016[24], la demandante radicó ante COLPENSIONES solicitud de reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios. j. Acto que negó la reliquidación de la pensión: Mediante Resolución No. GNR 144766 de 17 de mayo de 2016[25], COLPENSIONES negó a la demandante la petición de reliquidación de su pensión. k. Recurso de apelación: Por medio de escrito radicado el 21 de junio de 2016[26], la demandante interpuso recurso de apelación contra la Resolución No. 144766 de 17 de mayo de 2016, solicitando revocarla y acceder a la solicitud de reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicios. l. Acto que resolvió el recurso de apelación y reliquidó la pensión: Mediante Resolución No. VPB 42247 de 23 de noviembre de 2018, COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación formulado por la demandante contra la Resolución No. 144766 de 17 de mayo de 2016 y dispuso reliquidar la pensión en cuantía de $2.048.164, a partir del 1º de noviembre de 2014.

No obstante, negó la reliquidación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año y liquidó con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, incluyendo como factores salariales, únicamente, los señalados en el Decreto 1158 de 1994. A folio 81, en medio magnético, se allegó copia de la liquidación de la pensión del demandante, de la cual se extrae que, para efectos de la liquidación, se tuvieron en cuenta aquellos factores sobre los cuales la demandante realizó cotizaciones, específicamente, el sueldo básico, la bonificación por servicios prestados y las sumas devengadas por concepto de horas cátedra en la Universidad del Magdalena.

Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 4.2. Análisis sustancial (i) En este caso, de acuerdo con los hechos probados, se tiene que la demandante nació el 25 de abril de 1955, por lo tanto, tenía más de 35 años de edad para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden nacional.

(ii) Por lo tanto, cumplió con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal medida, tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión consagrados en la Ley 33 de 1985 que consagraba el régimen pensional de los servidores públicos anterior a la Ley 100, por haber cumplido con los requisitos allí señalados para el efecto, pues prestó sus servicios en el ICBF durante más de 20 años (del 8 de agosto de 1990 hasta el 31 de octubre de 2014) y cumplió 55 años de edad el 25 de abril de 2010.

(iii) No obstante, se advierte que, en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión, se debe dar aplicación a las reglas fijadas en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual, como se indicó, constituye precedente obligatorio para los casos que se encuentren pendientes de decisión en vía administrativa y judicial y, según la cual, el IBL no es un aspecto sometido al régimen de transición. (iv) Al respecto, cabe recordar que, según la primera de las subreglas fijada en la mencionada sentencia de unificación, si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento.

(v) Ahora bien, de acuerdo con los hechos probados, se tiene que para el 1º de abril de 1994, la demandante tenía 38 años de edad, de modo que, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por lo tanto, su pensión se debía liquidar con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios. (vi) En tal medida, la Sala encuentra que la pensión reconocida a la demandante se ajusta a la primera subregla jurisprudencial a la que se ha hecho referencia. (vii) De otra parte, la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, estableció que los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

(ix) En este orden de ideas, se concluye que los factores a considerar en la liquidación de la pensión de la señora Lilia Beatriz Cepeda López son: la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados y las horas cátedra, pues sobre ellos se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social y se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como en efecto lo reconoció CAJANAL en la Resolución No. 14369 de 3 de abril de 2009.

(x) Por lo anterior, se concluye que, en el presente caso, las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican de la siguiente manera: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

(xii) Por tal razón, no habrá lugar al pago de suma alguna a favor de la demandante ni a realizar descuento alguno sobre el valor de sus mesadas, por concepto de aportes sobre factores distintos a los que se incluyeron en la liquidación de su pensión y, en tal medida, el recurso de apelación formulado por esta parte carece de objeto, razón por la cual, no se encuentra llamado a prosperar.

Ante la improcedencia de la reliquidación solicitada por la parte demandante, resulta inane un pronunciamiento sobre el descuento de aportes y la prescripción de los mismos. 6. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación fue favorable, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 22 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Lilia Beatriz Cepeda López contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES. En su lugar se dispone, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 44 a 61. [2] Folios 48 a 61. [3] Folios 82 a 91. [4] Folios 112 y 113. [5] Folios 127 a 134. [6] Folios 144 a 152. [7] Folios 168 a 174. [8] Folios 214 a 216. [9] Folio 221 a 223. [10] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [11] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [12] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [13] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudi$&µ¶·ºÈ- $ p ? Å @F?ó la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [14] Folio 81, medio magnético. [15] Folios 39 a 41. [16] Folios 81, medio magnético. [17] Folios 39 a 41. [18] Folios 81, medio magnético. [19] Folios 37 a 38. [20] Folios 238 a 242. [21] Folios 6 a 9. [22] Folios 37 a 38. [23] Folios 11 a 14. [24] Folios 15 a 18. [25] Folios 19 a 22. [26] Folios 24 a 28. [27] Folio 81, medio magnético y folios 237 a 242. [28] Folio 81 medio magnético y folios 29 a 32.