RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / SERVIDOR PÚBLICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente igual, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «-.
Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] [L]a Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 41001-23-33-000-2014-00410-01(6026-18) Actor: BEATRIZ ROJAS BUSTOS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 27 de agosto de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Oralidad[1], negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora BEATRIZ ROJAS BUSTOS, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA La señora BEATRIZ ROJAS BUSTOS, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], solicitó que se declaren las siguientes: 1. Pretensiones Se declare la nulidad de (i) la Resolución GNR 231446 de 11 de septiembre de 2013, por medio de la cual se le reconoció la pensión de vejez; y (ii) del acto ficto presunto negativo producto del silencio de la administración respecto del recurso de apelación instaurado contra el anterior acto administrativo.
A título de restablecimiento del derecho, pidió reliquidar y pagar la pensión de jubilación tomando el ingreso base de liquidación equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios, con efectos fiscales a partir del 3 de enero de 2012, día siguiente al retiro efectivo del servicio. Asimismo, solicitó el pago de las diferencias dejadas de percibir, debidamente indexadas, y de los intereses moratorios a que haya lugar.
Finalmente pidió que se condene a la entidad en costas y agencias en derecho. 2. Fundamentos fácticos La demandante nació el 3 de junio de 1953, por lo que, al 30 de junio de 1995, tenía 42 años de edad. Prestó sus servicios al sector oficial por más de 32 años, en la Gobernación del Huila desde el 1 de julio de 1970 hasta el 21 de mayo de 1974; en la Electrificadora del Huila desde el 16 de mayo de 1974 hasta el 1 de mayo de 1981; en la Contraloría Departamental del Huila desde el 31 de agosto de 1990 hasta el 17 de febrero de 1991 y en el municipio de Neiva desde el 18 de febrero de 1991 hasta el 2 de enero de 2012.
Mediante Resolución GNR 231446 de 11 de septiembre de 2013, COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, a partir del 2 de octubre de 2012. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, que no fue resuelto por la entidad, lo que configuró el silencio administrativo negativo. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación Como normas violadas invocó los artículos 13, 48, 53 y 83 de la Constitución; 1 de la Ley 33 de 1985; 36, inciso segundo y 288 de la Ley 100 de 1993 y 45 del Decreto 1045 de 1978. En el concepto de violación sostuvo que, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la pensión de jubilación se reliquide en cuantía del 75 % de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, tales como la asignación básica, las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, las bonificaciones, los auxilios, subsidios, horas extras y recargos de todo tipo, incrementos por antigüedad, quinquenios y, en general, cualquier otro emolumento devengado, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA COLPENSIONES, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que a la demandante se le aplicó, por ser más favorable, lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, pues a partir de esta norma, se incrementó la tasa de reemplazo a un 84 %, por lo que manifestó que no hay lugar a efectuar reliquidación alguna conforme al régimen de transición, toda vez que este comprende únicamente los presupuestos de edad, tiempo de servicios y monto, pero no el IBL, pues de conformidad con la jurisprudencia vigente, este se debe calcular de acuerdo a lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En ese orden de ideas, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado; firmeza de los actos administrativos; presunción de legalidad del acto administrativo; no lugar al cobro de intereses moratorios; prescripción trienal; no lugar a indexación; aplicación de las normas; y la innominada o genérica.
3. AUDIENCIA INICIAL El 13 de septiembre de 2016 se adelantó la audiencia inicial, en la que (i) se saneó el proceso; (ii) se estableció que la demandada no propuso excepciones previas a resolver; y, (iii) finalmente, se fijó el litigio en los siguientes términos: «El asunto litigioso se contrae a establecer la legalidad de la Resolución GNR 231446 del 11 de septiembre de 2013 (a través de la cual se reconoce una pensión de vejez); y del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo que se generó al omitir resolver el recurso de apelación interpuesto contra esa determinación; el cual, fue radicado el 8 de octubre de 2013.
De contera, precisar si la liquidación de la mesada pensional se debe realizar con base en el 75 % de los ingresos percibidos por la actora en el último año de servicio, o con base en el 75% de lo percibido durante los últimos 10 años de labores» (f. 110 vto.).
4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 27 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante. Al respecto, señaló que, cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, la demandante superaba los 42 años de edad, de suerte que es beneficiaria del régimen previsto en el artículo 36 de dicha norma, y por tanto, tendría derecho al reconocimiento pensional a la luz de la Ley 33 de 1985, es decir, con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicios y que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Por tanto, precisó que COLPENSIONES reconoció la prestación en los términos de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y que, frente a los factores salariales que pide incluir, no se demostraron las respectivas cotizaciones, razón por la cual no encontró reproche alguno frente a los actos administrativos enjuiciados.
5. RECURSO DE APELACIÓN La demandante recurrió el fallo de primera instancia, argumentando que, en este caso, no es aplicable el criterio contenido en la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, toda vez que adquirió su derecho pensional con anterioridad a su expedición, razón por la cual no hay lugar a aplicar, de manera retroactiva, dicho criterio.
Por tanto, insistió en que, en este caso, el fallador debe optar por aplicar la posición vigente al momento de la adquisición del estatus pensional y que resulte más favorable, que correspondería al reconocimiento pensional con el 75 % de los factores salariales devengados en el último año de servicios.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA La apoderada de la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[4] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar ¿la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75 % del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) análisis del caso concreto. 3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[5] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[6], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el índice base de liquidación (ibl) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[7].
Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio en torno al ibl de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el ibl de las mismas, y ii) los factores salariales que se deben incluir para dicho efecto.
En cuanto al periodo dispuso que, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el ibl será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, el ibl será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
Referente a los factores salariales la sentencia de unificación determinó que únicamente se deben incluir (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. Con fundamento en las reglas que preceden, se procede a decidir el presente caso. 2.
Hechos probados a). Edad de la demandante: nació el 3 de junio de 1953 (f. 85). b). Retiro del servicio: la demandante prestó sus servicios por más de 30 años al servicio público, y en el municipio de Neiva desde el 18 de febrero de 1991 hasta el 2 de enero de 2012, como secretaria de despacho, asignada a la Secretaría General del Concejo municipal (f. 34). c).
Factores devengados: conforme a la certificación suscrita por la Secretaría General del municipio de Neiva, la demandante devengó, en el último año de servicios, (i) sueldo básico, (ii) gastos de representación (iii) bonificación por servicios prestados, (iv) prima de servicios, (v) vacaciones compensadas, (vi) prima de vacaciones, (vii) bonificación especial recreación y (viii) prima de navidad (f. 34) d).
Reconocimiento pensional: mediante Resolución GNR 231446 de 11 de septiembre de 2013, COLPENSIONES le reconoció la pensión de jubilación, de acuerdo con lo señalado en el Acuerdo 049 de 1990, por las siguientes razones: “Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 11,483 días laborados, correspondientes a 1640 semanas.
Que nació el 3 de junio de 1953 y actualmente cuenta con 60 años de edad. (…) Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 3,320,389 x 84.00= $2.789.127 (…) Que para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el (la) peticionario (a) cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada sistema”: Nombre |Fecha status |Fecha efectividad |VALOR IBL 1 |VALOR IBL 2 |Mejor IBL |% IBL |Valor pensión mensual |Aceptada | |20 años de servicio y 55 años de edad con régimen de transición ley 71 de 1988 – legal |3 de junio de 2008 |2 de octubre de 2012 |3,320,389.00 |1,694,412.00 |1 |75.00 |2,551,055.00 |NO | |1050 semanas progresivas, 55 o 60 años de edad Ley 797 de 2003 – legal |3 de junio de 2008 |2 de octubre de 2012 |3,320,389.00 |1,694,412.00 |1 |77.57 |2,638,471.00 |NO | |PENSIÓN DE VEJEZ decreto 758 de 1990- RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – MUJER |3 de junio de 2008 |2 de octubre de 2012 |3,320,389.00 |1,489,083.00 |1 |84.00 |2,857,182.00 |SÍ | |20 años y 55 años de edad – ley 33 (…) |3 de junio de 2008 |2 de octubre de 2012 |3,320,389 |2,237,929.00 |1 |75.00 |2,551,055 |NO | | Que el disfrute de la presente pensión será a partir del 2 de octubre de 2012.
Que en aplicación del principio de favorabilidad se otorgará la pensión bajo el régimen contemplado en el Decreto 758 de 1990, (…) (ff. 21 a 23)” e). El 19 de diciembre de 2013, la demandante solicitó una revisión al expediente pensional, por lo que COLPENSIONES expidió la Resolución 160524 de 8 de mayo de 2014, mediante la cual reliquidó la pensión y dispuso su pago a partir del 3 de enero de 2012, fecha de retiro del servicio (f. 85). 3.
Análisis sustancial De acuerdo con los hechos probados, es claro que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal medida, correspondería dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[8], referida en párrafos precedentes, toda vez que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[9], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Por lo tanto, la pensión, en principio, debería liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional (hecho que ocurrió el 3 de junio de 2008).
No obstante lo anterior, en este caso se advierte que COLPENSIONES, en las resoluciones cuestionadas, liquidó la pensión de vejez de la demandante aplicando el Decreto 758 de 1990 y estableciendo el monto de la pensión en el 84,00 % del Ingreso Base de Liquidación. En este orden de ideas, la Sala considera que la liquidación pensional efectuada por la entidad, con fundamento en el Decreto 758 de 1990, resulta más favorable para la demandante, por las siguientes razones: a. Según la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, está conformado por los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales el trabajador hubiese efectuado cotizaciones.
Por lo tanto, los factores a incluir en la liquidación de la pensión en uno y otro caso serían los mismos. b. Bajo ambas normas, la pensión de la demandante debía liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante los 10 años anteriores a la consolidación del estatus pensional. c. Sin embargo, lo que sí implica una diferencia sustancial es el monto o porcentaje de la pensión, toda vez que, en virtud de la Ley 33 de 1985, la tasa de remplazo a aplicar es la de 75 %, en tanto que al tener en cuenta el Decreto 758 de 1990, el monto de la pensión de la demandante se eleva al 84.00 %. d. Por lo anterior, resulta claro que si bien, la demandante tendría derecho a que su pensión se liquide de acuerdo con la tasa de reemplazo del 75 % prevista en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que en este caso particular y concreto no es posible desmejorar su situación, por lo que se mantendrá el reconocimiento pensional contenido en los actos demandados que aplicaron una tasa de reemplazo de 84.00 % prevista en el Acuerdo 049 de 1990 para no afectar el monto reconocido por la entidad demandada.
En consecuencia, la Sala considera que en este caso no es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, para no hacer más gravosa su situación. De igual forma, en lo que tiene que ver con los factores salariales, la demandante pidió que se incluyan todas aquellas sumas devengadas durante el último año de servicios, tales como la asignación básica, las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, las bonificaciones, los auxilios, subsidios, horas extras y recargos de todo tipo, incrementos por antigüedad y quinquenios.
Ahora bien, de acuerdo con los documentos aportados al expediente, se observa que la demandante devengó, en el último año de servicios, los factores de (i) asignación básica, (ii) gastos de representación (iii) bonificación por servicios prestados, (iv) prima de servicios, (v) vacaciones compensadas, (vi) prima de vacaciones, (vii) bonificación especial recreación y (viii) prima de navidad, de los cuales, tendrían vocación de ser incluidos en el IBL pensional, únicamente, la asignación básica, los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados.
No obstante, la demandante no precisa qué factores, de aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994, no fueron incluidos en el IBL pensional, pues su pretensión se encamina a que se incluyan todos los emolumentos devengados, independientemente de su denominación, petición que no está llamada a prosperar pues, como quedó visto, únicamente tienen vocación de conformar el IBL aquellos que se encuentren previstos en el mencionado decreto y sobre los cuales se hayan efectuado las respectivas cotizaciones.
Por lo anteriormente expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[10], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[11] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 5° la Sala se abstendrá de condenar en costas, pues la presente decisión obedece al cambio jurisprudencial ocurrido durante el proceso.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de 27 de agosto de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila, negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia por las consideraciones expresadas en este fallo.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Magistrado Ponente: Ramiro Aponte Pino. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [4] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [5] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.
C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [6] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [7] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [9] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [10] Artículo 361 del Código General del Proceso. [11] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem.