25000-23-42-000-2016-03226-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / SERVIDOR PÚBLICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente igual, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «-.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] [L]a Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03226-01(4436-18) Actor: FERNANDO RABEYA CÁRDENAS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de marzo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C” negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor Fernando Rabeya Cárdenas actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la UGPP, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i) Que se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 038102 de 17 de septiembre de 2015, a través de la cual se negó una solicitud de reliquidación pensional. (ii) Que se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 052294 de 9 de diciembre de 2016, a través de la cual se resolvió un recurso de apelación contra la Resolución No. RDP 038102 de 17 de septiembre de 2015, confirmándola en todas sus partes.

(iii) Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UGPP a reliquidar la pensión, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 24 de marzo de 2014 y el 6 de abril de 2015, teniendo en cuenta el régimen pensional consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985.

(vi) Que se ordene el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación pensional solicitada. 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) El señor Fernando Rabeya Cárdenas nació el día 14 de febrero de 1950. (ii) El demandante prestó sus servicios al Estado así: - En el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, desde el 1º de septiembre de 1973 hasta el 30 de marzo de 1992. - En la Superintendencia del Subsidio Familiar, desde el 1º de julio de 1992 hasta el 2 de mayo de 1994. - En la Superintendencia de Sociedades, desde el 8 de mayo de 1995 hasta el 16 de abril de 1996. - En el INURBE, desde el 18 de julio de 1997 hasta el 8 de marzo de 2000. - En la Contraloría de Bogotá, desde el 16 de junio de 2004 hasta el 13 de febrero de 2008. - En la Personería Distrital de Bogotá, desde el 1º de marzo de 2012 hasta el 6 de abril de 2015.

(iii) Mediante Resolución No. 44689 de 9 de septiembre de 2008, la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) reconoció a favor del demandante una pensión de vejez con efectividad a partir del 14 de febrero de 2008. (iv) Por medio de la Resolución No. PAP 4941 de 31 de mayo de 2010, CAJANAL le negó al demandante una solicitud de reliquidación de la pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año. (v) A través de la Resolución No. UGM 16908 de 10 de noviembre de 2011, se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución No. PAP 4941 de 31 de mayo de 2010, revocándola parcialmente y ordenando la reliquidación de la pensión del demandante.

(vi) El 28 de febrero de 2012, el demandante solicitó dejar en suspenso el goce de su pensión, para vincularse laboralmente a la Personería de Bogotá, entidad en la cual prestó sus servicios del 2 de marzo de 2012 al 6 de abril de 2015, periodo durante el cual se efectuaron aportes a seguridad social. (vii) El 27 de marzo de 2015, el demandante solicitó ante la entidad demandada la reliquidación de su pensión incluyendo nuevos factores salariales.

(viii) A través de la Resolución No. RDP 038102 de 17 de septiembre de 2015, la UGPP negó al demandante la solicitud de reliquidación de su pensión. (ix) Por Resolución No. RDP 052294 de 9 de diciembre de 2015, la UGPP resolvió el recurso de apelación formulado por el demandante contra la Resolución No. RDP 038102 de 17 de septiembre de 2015 y la confirmó en todas sus partes. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación[2] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 29, 48, 53, 58 y 118 de la Constitución Política, Ley 33 de 1985, artículos 36 y 150 de la Ley 100 de 1993 y artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. Afirmó que la Resolución RDP 038102 de 17 de septiembre de 2015 desconoce lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” en sentencia de 7 de febrero de 2013, en la cual se ordenó reliquidar la pensión del demandante con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Solicitó dar aplicación al principio de favorabilidad, además, afirmó que la entidad demandada interpretó y aplicó indebidamente el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, al indicar que, según esta norma, el demandante no podía suspender el goce de su pensión para vincularse a la Personería de Bogotá y que, por tal razón, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta los salarios devengados en esta entidad.

Esto, debido a que la norma en mención restringe la reincorporación laboral de pensionados, a cargos de la Rama Ejecutiva, sin embargo, la Personería no hace parte de la Rama Ejecutiva, sino que hace parte del Ministerio Público. Además, indicó que, según un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 fue derogado tácitamente por el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, los pensionados pueden reintegrarse a laborar, mientras no hayan llegado a la edad de retiro forzoso y, en caso de que así sea, solo se podrán reintegrar a los cargos que expresamente exceptuó el citado artículo 29 del Decreto 2400 de 1968.

Sostuvo que de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 171 de 1961 y la sentencia C-331 de 2000, de la Corte Constitucional, los pensionados que se reincorporen al servicio tienen derecho a la reliquidación de su pensión, además, según esta sentencia, el mencionado artículo 4º se encuentra vigente. En el mismo sentido, indicó que el Departamento Administrativo del Servicio Civil, en concepto No. 705 de 2008 consideró procedente la reincorporación de la consultante, quien era pensionada, a un cargo dentro de un organismo de control, mientras no hubiese cumplido la edad de retiro forzoso.

Citó las sentencias de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado, y de 25 de febrero de 2006, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en las cuales se indicó que las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, se deben liquidar teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el empleado en el último año, además, en la segunda de estas providencias, el Consejo de Estado expuso las razones por las cuales consideró que no resultaban aplicables las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 del Consejo de Estado.

Indicó que en la Circular Conjunta de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, se determinó que los responsables de administrar las pensiones de los empleados públicos deberían tener en cuenta el criterio del Consejo de Estado. En el mismo sentido, citó un Concepto Jurídico emitido por COLPENSIONES el 18 de marzo de 2013.

En este caso existe una situación jurídicamente consolidada a favor del demandante, en vigencia del criterio fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, además, afirmó que las sentencias del Consejo de Estado son vinculantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. Invocó la aplicación de la condición más beneficiosa y el principio de favorabilidad.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] La UGPP, por conducto de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite aplicar a sus beneficiarios las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión señalados en el régimen anterior, sin embargo, el monto hace referencia al porcentaje de liquidación y tasa de reemplazo, mientras que el ingreso base de liquidación (IBL) no es un aspecto sometido a la transición, sino que, se rige por lo dispuesto en los artículos 21 y 36, inciso tercero de dicha Ley.

Por lo tanto, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se deben liquidar teniendo en cuenta como IBL el promedio de lo devengado por el trabajador en los últimos 10 años de servicios o en el tiempo que les hacía falta para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 e incluyendo como factores computables los señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Indicó que esta postura fue expuesta por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016. De otra parte, citó el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, según el cual, el pensionado que sea reincorporado a cargos oficiales y permanezca en ellos por 3 años o más, tiene derecho a que le sea revisada su pensión, teniendo en cuenta el sueldo promedio de los últimos 3 años.

Asimismo, citó el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 1º del Decreto 583 de 1995 y consideró que de acuerdo con estas normas “el solo hecho de adquirir el status pensional es causal de retiro, es decir, que el trabajador o servidor que reúne los requisitos pensionales debe cesar en sus labores y por ende no puede reincorporarse al mercado laboral”, salvo las expresas excepciones que consagran las normas en mención, dentro de las cuales no se encuentra el demandante.

Por lo tanto, afirmó que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión. Formuló las excepciones de: i) Inexistencia de la obligación; ii) Prescripción, en relación con las sumas que no se hubiesen reclamado oportunamente; iii) Buena fe; iv) Compensación, solicitando tener en cuenta los pagos efectuados al demandante por concepto de mesadas pensiones y; v) Genérica o innominada. 3.

AUDIENCIA INICIAL[4] La audiencia inicial se llevó a cabo el día 6 de julio de 2017, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C” y, en ella se fijó el litigio en los siguientes términos: “(…) determinar si los actos demandados, esto es (i) Resolución No. RDP 038102 del 17 de septiembre de 2015 que negó la reliquidación de la pensión del demandante por reincorporación al servicio; y (ii) Resolución No. RDP 052294 del 9 de diciembre de 2016 que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola en su integridad, están o no viciados de nulidad por los cargos expuestos en la demanda, o por los que encontrare este Tribunal demostrados.

En especial, se debe determinar el régimen legal aplicable al demandante, señor Fernando Rabeya Cárdenas. En caso de prosperar la pretensión de nulidad, se deberá establecer si el demandante tiene o no derecho al restablecimiento del derecho solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que dichas pretensiones son consecuenciales a la de nulidad”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C” mediante sentencia proferida el 14 de marzo de 2018, negó las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) Se refirió al alcance del artículo 4 de la Ley 171 de 1961 que estableció el derecho a la reliquidación de la pensión al servidor público que se hubiese reincorporado al servicio permaneciendo en él por al menos 3 años, y el artículo 11 del Decreto 542 de 1977 que dispone que el reintegro a la Rama Judicial o al Ministerio Público de una persona que esté disfrutando de la pensión de vejez o jubilación, “solo da derecho al reajuste de la misma cuando se haya trabajado por lo menos durante dos años continuos en el nuevo cargo”.

(ii) Manifestó que de acuerdo con el artículo 118 de la Constitución, el Ministerio Público es ejercido, entre otros, por “los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales” y por “los personeros municipales”, y que según el artículo 99 del Decreto 1421 de 1993, “los funcionarios de la personería distrital [de Bogotá] que por delegación actúen como atentes del Ministerio Público no deberán acreditar las calidades de los magistrados, jueces y fiscales ante los cuales ejerzan las funciones delegadas” y “tampoco tendrán la remuneración, derechos y prestaciones de estos”.

De acuerdo con sentencia del Consejo de Estado de 19 de enero de 2015, entre otras, los empleados de las personerías, salvo el personero municipal o distrital y los personeros delegados, no se consideran funcionarios del Ministerio Público, pues las personerías hacen parte de la estructura orgánica del Municipio. (iii) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición a favor de quienes tuvieran 35 años de edad, si fueran mujeres o 40 años, si fueran hombres, o 15 años de servicios, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de modo que, estas personas tendrían derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior.

Refirió que de acuerdo con las sentencias de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 y de 25 de febrero de 2016, el régimen de transición permite aplicar el régimen pensional anterior en su integridad, además, el monto y el ingreso base de liquidación de la pensión “conforman una unidad conceptual”, de modo que, para los beneficiarios de la transición el IBL se rige por las disposiciones anteriores.

Sin embargo, sostuvo que según sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, entre otras, el IBL no hace parte del régimen de transición, por ende, las pensiones de las personas que se encuentran dentro de esta transición, se deben liquidar teniendo en cuenta el IBL que consagran los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años o en el tiempo que le hacía falta al empleado para adquirir el derecho a la pensión, al entrar en vigencia esta Ley, según el caso, además, la última de dichas providencias sostuvo que el criterio allí expuesto resultaba vinculante.

(iv) Según el Acto Legislativo 01 de 2005, las pensiones deben liquidarse teniendo en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron aportes, es decir que debe existir correspondencia entre lo cotizado y la pensión liquidada. Además, el Tribunal manifestó acoger la postura de la Corte Constitucional frente a la interpretación del régimen de transición. (v) Indicó que en el presente caso, CAJANAL, mediante Resolución 44689 de 9 de septiembre de 2008 reconoció una pensión al demandante por haber prestados sus servicios al estado durante 1422 semanas y haber cumplido 55 años de edad, y que esta prestación se reliquidó mediante la Resolución UGM 16908 de 10 de noviembre de 2011, teniendo en cuenta el 75% de promedio de lo devengado desde el 8 de octubre de 1990 hasta el 12 de febrero de 2008, incluyendo como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

(vi) Agregó que el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 7 de febrero de 2013, ordenó la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, incluyendo el sueldo básico, su retroactivo, gastos de representación y su retroactivo, prima técnica y su retroactivo, la prima de vacaciones y sus ajustes, salario de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados y prima de navidad.

Además, se indicó que esta providencia fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia de 20 de octubre de 2014, por lo tanto, mediante Resolución RDP 25675 de 24 de junio de 2015, modificada y corregida por la Resolución RDP 9689 de 1º de marzo de 2016, la UGPP reliquidó la pensión. (vii) No obstante, mencionó que el demandante ingresó a laborar a la Personería de Bogotá, como Secretario General, el 2 de marzo de 2012 y que, mediante Resolución No. 154 de 28 de abril de 2014 fue nombrado Personero Delegado para la Coordinación de Veedurías, siendo retirado del servicio por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, a partir del 6 de abril de 2015.

(viii) Que por lo anterior, el demandante solicitó la suspensión del pago de sus mesadas y que el 27 de marzo de 2015 solicitó la reliquidación de su pensión con fundamento en el artículo 4º de la Ley 171 de 1961, petición que fue negada mediante Resolución RDP 38102 de 17 de septiembre de 2015, confirmada por la Resolución RDP 52294 de 9 de diciembre de 2015.

(ix) Expresó que del tiempo laborado por el demandante luego de haberse reintegrado laboralmente, estando pensionado y retirado del servicio, solo se puede considerar que hizo parte del Ministerio Público durante 11 meses y 8 días, tiempo durante el cual desempeñó el cargo de Personero Delegado, mientras que el cargo de Secretario General de la Personería de Bogotá no hace parte del Ministerio Público de acuerdo con el artículo 118 constitucional, por lo tanto, el accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 542 de 1977, pues este exige mínimo dos años de servicio luego de que un pensionado se reintegra laboralmente a la Rama Judicial o al Ministerio Público.

(x) Agregó que le sería aplicable el artículo 4º de la Ley 171 de 1961 que consagra la posibilidad de reliquidar la pensión del empleado que, luego de haberse retirado, se reincorpora al servicio durante al menos 3 años, sin embargo, adujo que, como lo pretendido es la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año, dicha reliquidación resulta improcedente, teniendo en cuenta la postura de la Corte Constitucional frente al régimen de transición, que decidió acoger el Tribunal.

(xi) Afirmó que en este caso no existe cosa juzgada, pues si bien en un proceso anterior se había ordenado la reliquidación de la pensión del demandante con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año, lo cierto es que, en el presente proceso, existen hechos distintos, relativos a la reincorporación del accionante al servicio de la Personería de Bogotá, luego de que ya se encontraba devengando la pensión. En consecuencia, decidió negar las pretensiones de la demanda y, finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[6] La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Indicó que la sentencia apelada incurre en error al afirmar que no existe sentencia de unificación emitida por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en relación con el tema debatido, pues por el contrario, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, se determinó que las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se deben liquidar aplicando en su integridad el régimen pensional anterior, por lo tanto, en este caso existe un desconocimiento de dicho precedente.

Agregó que dicho precedente ha sido reiterado en varias oportunidades y que las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, no han alterado el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, ni vinculan a los órganos de cierre de las demás jurisdicciones. El demandante goza de un derecho adquirido pues consolidó estatus pensional el 14 de febrero de 2005, además, en virtud del principio de inescindibilidad, la pensión se debe liquidar aplicando íntegramente el régimen anterior, incluyendo el IBL de la pensión, pues las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, luego del reconocimiento de su pensión no pueden aplicarse en detrimento de sus derechos fundamentales.

Por lo tanto, reiteró que la pensión se debe liquidar con el 75% de la totalidad de los factores percibidos en el último año, además, invocó la aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima y sostuvo que en este caso debe primar la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues el demandante tenía la confianza legítima de obtener una decisión favorable, según la postura jurisprudencial que se venía aplicando al consolidarse el status pensional, por lo tanto, no es posible aplicarle el nuevo criterio fijado por la Corte Constitucional.

Resaltó que la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, solo aplica en el caso de los Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, pues allí se analizó el régimen especial de dichos servidores, mientras que las sentencias proferidas en sede de tutela, como la SU-230 de 2015 y la SU-427 de 2016, solo tienen efectos inter-partes. Asimismo, adujo que la jurisprudencia del Consejo de Estado es vinculante para los demás Despachos de la Jurisdicción contenciosa administrativa, pues se trata del máximo tribunal de dicha jurisdicción. Indicó que según el artículo 334 de la Constitución, la sostenibilidad fiscal no se puede invocar para menoscabar derechos fundamentales, además, tampoco se puede incurrir en una regresión frente a la protección de derechos de los trabajadores.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante[7] presentó alegatos de conclusión, indicando que, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, la jurisprudencia de esta Corporación “es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción [contenciosa administrativa]”, en virtud de principios como la seguridad jurídica.

Reiteró que no es cierto que no existiera sentencia de unificación sobre el tema cuando se profirió la sentencia de primera instancia, pues, por el contrario, para ese momento ya se había proferido la sentencia de 4 de agosto de 2010 que constituía precedente obligatorio. Asimismo, reiteró los demás argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2.

La entidad demandada no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. 7. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[9] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por los juicios de reproche esbozados en la apelación. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el objeto del recurso de apelación presentado por el demandante, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe revocarse la sentencia que negó las pretensiones y en su lugar, reliquidar la pensión del señor Fernando Rabeya Cárdenas con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 24 de marzo de 2014 y el 6 de abril de 2015, tiempo durante el cual prestó sus servicios en la Personería de Bogotá? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[10]. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[11], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 3.2. Reliquidación de pensiones por reincorporación laboral El artículo 4 de la Ley 171 de 1961, establece que “Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios […]”.

La expresión "con base en el sueldo promedio de los últimos tres años de servicios" fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-331 de 22 de marzo de 2000, en el entendido que “que el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, que sirve de base para la liquidación de la pensión, debe ser actualizado en la forma indicada en el art. 21 de la ley 100/93”.

No obstante, el artículo 29 del Decreto 2400 de 19 de septiembre de 1968, modificado por el artículo 1.º del Decreto 3074 de 17 de diciembre de 1968, limitó la aplicación del artículo 4.º de la Ley 171 de 1961, al disponer lo siguiente: “La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo.

Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estar excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años”. Estas disposiciones, aplican para los servidores de la Rama Ejecutiva del Poder Público, tal como lo ha precisado esta Corporación en diferentes oportunidades[12]. De otra parte, el artículo 11 del Decreto 542 de 1977, en su artículo 11 estableció a favor de quienes se encuentran gozando de la pensión de vejez, de reintegrarse a un cargo de la Rama Judicial o del Ministerio Público, caso en el cual, tendrán derecho a la reliquidación de su pensión, siempre que labore durante al menos dos años en el nuevo cargo: “ARTÍCULO 11.

El reintegro a un cargo de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público de quien esté disfrutando de pensión de jubilación o de vejez, solo da derecho al reajuste de la misma cuando se haya trabajado por lo menos durante dos años continuos en el nuevo cargo”. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la parte demandante afirma que tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios en la Personería de Bogotá, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

En la sentencia apelada el a quo negó las pretensiones de la demanda por considerar, de una parte, que el demandante no cumple con los requisitos para la procedencia de la reliquidación de las pensiones de empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 542 de 1977, pues laboró durante menos de 2 años como servidor del ministerio Público.

Además, consideró que la reliquidación pensional pretendida tampoco es procedente en atención a que, según el criterio sentado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se deben liquidar teniendo en cuenta el IBL señalado en los artículos 21 y 36, inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hacía falta para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia esta Ley o de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, según el caso, sin embargo, la pensión del demandante ya había sido liquidada en virtud de una orden judicial, con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año, previo a su reincorporación al servicio en la Personería de Bogotá. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1.

Hechos probados a. Edad del demandante: El señor Fernando Rabeya Cárdenas nació el 14 de febrero de 1950[13]. b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: De acuerdo con el contenido de la Resolución No. 38102 de 17 de septiembre de 2015[14] y con las Certificaciones Laborales allegadas en medio magnético por la entidad demandada[15] y el Certificado Laboral expedido por la Personería de Bogotá[16], se tiene que el demandante prestó sus servicios al Estado así: ✓ En el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, desde el 1º de septiembre de 1973 hasta el 30 de marzo de 1992. ✓ En la Superintendencia del Subsidio Familiar, desde el 1º de julio de 1992 hasta el 2 de mayo de 1994. ✓ En la Superintendencia de Sociedades, desde el 8 de mayo de 1995 hasta el 16 de abril de 1996. ✓ En la Contraloría de Bogotá, desde el 16 de junio de 2004 hasta el 13 de febrero de 2008. c. Reconocimiento pensional por parte de CAJANAL: Mediante Resolución No. 44689 de 9 de septiembre de 2008[17], la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), reconoció a favor del señor Fernando Rabeya Cárdenas, una pensión de vejez en cuantía de $3.397.690, a partir del 14 de febrero de 2008, pero condicionada al retiro definitivo del servicio.

Esta pensión se liquidó con el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones por el demandante desde el 16 de febrero de 1991 hasta el 13 de febrero de 2008. d. Acto que negó la reliquidación de la pensión: Mediante Resolución No. PAP 4941 de 31 de mayo de 2010[18], CAJANAL negó al demandante una solicitud de reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios. e. Acto que resolvió el recurso de reposición: Mediante Resolución No. UGM 16908 de 10 de noviembre de 2011[19], CAJANAL resolvió el recurso de reposición formulado por el demandante contra la Resolución No. PAP 4941 de 31 de mayo de 2010, y ordenó la reliquidación de la pensión del demandante, en cuantía de $4.081.418, a partir del 13 de febrero de 2008.

Esta liquidación se efectuó teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado entre el 8 de octubre de 1990 hasta el 12 de febrero de 2008, teniendo en cuenta como factor salarial, únicamente, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados devengada en el año 1993. f. Sentencias que ordenaron la reliquidación de la pensión del demandante: Mediante sentencia de primera instancia proferida el 7 de febrero de 2013[20] por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, declaró la nulidad de la Resolución No. PAP 4941 de 31 de mayo de 2010 y, la nulidad parcial de las Resoluciones 44689 de 9 de septiembre de 2008 y UGM 16908 de 10 de noviembre de 2011, expedidas por CAJANAL y, como consecuencia de esto, condenó a la UGPP a reliquidar la pensión del señor Fernando Rabeya Cárdenas, con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, comprendido entre el 13 de febrero de 2007 y el 12 de febrero de 2008, incluyendo la asignación básica y su retroactivo, los gastos de representación y su retroactivo, la prima técnica y su retroactivo, la prima de vacaciones con sus reajustes, el salario de vacaciones, la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados y la prima de navidad.

La anterior providencia fue confirmada por el Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección “A”, a través de sentencia de 20 de octubre de 2014[21]. g. Reintegro del demandante al servicio: De acuerdo con la Certificación Laboral expedida por la Personería de Bogotá[22], el señor Fernando Rabeya Cárdenas se vinculó laboralmente a esa entidad a partir del 2 de marzo de 2012, en el cargo de Secretario General y, posteriormente fue nombrado y se posesionó como Personero Delegado de la Personería Delegada para la Coordinación de Veedurías, a partir del 28 de abril de 2014, cargo que desempeñó hasta el 6 de abril de 2015. h. Factores salariales devengados en la Personería de Bogotá De acuerdo con la Certificación Salarial expedida por la Personería de Bogotá[23], entre el 2 de marzo de 2012 y el 5 de abril de 2015, el demandante devengó como servidor de esta entidad, los siguientes factores: i) Asignación básica; ii) Gastos de representación; iii) Prima técnica; iv) Prima semestral; v) Prima de navidad; vi) Bonificación por servicios; vii) Prima de vacaciones; viii) Bonificación por recreación. i. Retiro definitivo del servicio: A través de Resolución No. 128 de 6 de abril de 2015[24], la Personería de Bogotá retiró del servicio al demandante, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, a partir de la misma fecha. j. Solicitud de suspensión del pago de la pensión[25]: El día 28 de febrero de 2012, el demandante radicó ante la UGPP una solicitud de suspensión del pago de sus mesadas pensionales, a partir del 1º de marzo de 2012, día anterior a la fecha en que se posesionó en el cargo de Secretario General de la Personería de Bogotá. k. Actos que dan cumplimiento a la orden judicial: Mediante Resolución No. 25675 de 24 de junio de 2015[26], la UGPP, en cumplimiento de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2012-00922-00, y confirmada por el Consejo de Estado, a través de sentencia de 20 de octubre de 2014, dispuso reliquidar la pensión del demandante en cuantía de $6.602.436, a partir del 14 de febrero de 2008.

Luego, mediante Resolución No. 9589 de 1º de marzo de 2016[27], expedida en acatamiento de un fallo de tutela en el que se ordenó dar estricto cumplimiento a las sentencias de primera y segunda instancia antes referidas, la misma entidad modificó la liquidación de la pensión hecha en la Resolución No. 25675 de 24 de junio de 2015 y determinó como cuantía de la prestación la suma de $6.871.375, a partir del 14 de febrero de 2008.

En esta oportunidad, la pensión fue liquidada con el 75% del promedio de todos los factores devengados por el demandante durante el último año de servicios, comprendido entre el 13 de febrero de 2007 y el 13 de febrero de 2008, incluyendo como partidas computables las siguientes: i) asignación básica; ii) Bonificación por servicios prestados; iii) Gastos de representación; iv) Prima de navidad; v) Prima de servicios; vi) Prima de vacaciones y; vii) Prima técnica. l. Petición de reliquidación pensional por nuevos factores: El día 27 de marzo de 2015 el demandante radicó una petición[28] ante la UGPP solicitando la reliquidación de su pensión, con fundamento en el artículo 4º de la Ley 171 de 1961, teniendo en cuenta los tiempos de servicios prestados a la Personería de Bogotá, luego, se reincorporó a esta entidad, cuando ya se encontraba retirado del servicio y percibiendo la pensión de vejez. m. Acto que negó la nueva solicitud de reliquidación pensional: Mediante Resolución No. RDP 38102 de 17 de septiembre de 2015[29], la UGPP negó al demandante la petición anterior, indicándole que, al haberse retirado del servicio, no podía ser reincorporado a la Personería de Bogotá en el cargo de Secretario General, pues de acuerdo con el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, el reintegro solo procedía de forma excepcional para los cargos allí señalados expresamente, dentro de los cuales no se encuentra el que ocupaba el demandante, por lo tanto, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta los salarios percibidos en dicho cargo. n. Actos que resolvieron los recursos de reposición y apelación: Mediante Resoluciones RDP 48679 de 23 de noviembre de 2015[30] y RDP 52294 de 9 de diciembre de 2015[31], la UGPP resolvió los recursos de reposición y de apelación formulados por el demandante contra la Resolución No. RDP 38102 de 17 de septiembre de 2015, confirmándola en todas sus partes.

Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 4.2. Análisis sustancial (i) Para efectos de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala considera oportuno precisar, en primer lugar, que tal como lo señaló el a quo, en el presente caso no se configura el fenómeno de la cosa juzgada, toda vez que, si bien existió un proceso anterior entre las mismas partes y con similares pretensiones (la reliquidación de la pensión del demandante con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios), el cual dio origen a las sentencias de primera y segunda instancia a las que se hizo alusión en el literal “f.” de los hechos probados y en las cuales se accedió a las pretensiones del accionante, lo cierto es que, en esta oportunidad, la demanda tiene como fundamento algunos hechos nuevos y distintos a los debatidos en el anterior proceso, específicamente, los relativos a la nueva vinculación laboral del demandante a la Personería de Bogotá, luego de que ya se encontraba retirado del servicio y gozando de la pensión de vejez, así como a los salarios devengados en esta entidad desde el 2 de marzo de 2012 hasta el 6 abril de 2015.

Al respecto, vale la pena recordar que, tanto esta Corporación[32] como la Corte Constitucional[33] han precisado que, para que se configure el fenómeno de la cosa juzgada se requiere que concurran los elementos de: i) identidad de objeto (pretensiones); ii) identidad de causa (hechos) y; iii) identidad de partes. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta claro que, como los hechos que dan origen a la demanda no son idénticos a los debatidos en el proceso anterior, no se configura el fenómeno de la cosa juzgada. ii) Ahora bien, en el presente caso, como se ha indicado, el demandante solicita la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios en la Personería de Bogotá, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 4 de la Ley 171 de 1961. iii) En relación con lo anterior se debe tener en cuenta, en primer lugar, que el demandante, quien nació el 14 de febrero de 1950, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, para la fecha de entrada en vigencia de esta norma (1º de abril de 1994), contaba con más de 40 años de edad.

En este orden de ideas, tiene derecho a la aplicación de las normas anteriores en lo que tiene que ver con la edad para pensión, tiempo de servicios y monto de la pensión consagrados en la norma anterior que le resultaba aplicable, esto es, la Ley 33 de 1985, pues cumplió con los requisitos allí señalados para el reconocimiento de la pensión, en tanto prestó sus servicios al Estado durante más de 20 años y cumplió 55 años de edad el día 14 de febrero de 2005. iv) En este orden de ideas, se tiene que el demandante adquirió el estatus pensional el 14 de febrero de 2005, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad, pues para ese momento ya contaba con más de 20 años de servicios al sector público. v) Por lo tanto, como el demandante, en calidad de beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, para efectos de la liquidación de su pensión se debería dar aplicación a las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, a la cual se hizo alusión en párrafos precedentes. vi) Al respecto, como se indicó previamente, la primera de las subreglas señala que, si al trabajador le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100, esta se deberá liquidar con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, de acuerdo con lo señalado en el artículo 21 de esta Ley. vii) En este caso, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia la Ley 100 (del 1º de abril de 1994 al 14 de febrero de 2005), por lo tanto, en principio, su pensión se debería liquidar con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios. vii) A su vez, la segunda subregla jurisprudencial citada estableció que los factores salariales computables para la liquidación de la pensión son aquellos sobre los cuales se hubiesen hecho cotizaciones y que se encuentran expresamente consagrados en el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto, en el caso del demandante, para la liquidación de su pensión se debería atender a esta segunda subregla y, por ende, solo se deberían tener en cuenta los factores sobre los cuales se cotizó. viii) Pese a lo anterior, se advierte que, en este caso, la entidad demandada, mediante Resolución No. 25675 de 24 de junio de 2015, modificada por la Resolución No. 9589 de 1º de marzo de 2016[34], dispuso la reliquidación de la pensión del señor Fernando Rabeya Cárdenas con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en su último año de servicios, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia proferida el 7 de febrero de 2013[35], confirmada por esta Corporación mediante providencia de 20 de octubre de 2014[36] Dicha reliquidación se ordenó teniendo en cuenta lo devengado en por el demandante hasta el 13 de febrero de 2008, fecha de su retiro del servicio de la Contraloría de Bogotá. ix) Al respecto, se advierte que la liquidación antes mencionada, resulta considerablemente más favorable que la que resultaría de aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. ix) No obstante, está probado que luego del retiro del demandante de la Contraloría, y cuando este ya se encontraba disfrutando de la pensión, decidió reincorporarse nuevamente al servicio en la Personería de Bogotá, en el cargo de Secretario General. x) En relación con lo anterior, la Sala advierte que dicho reintegro no resultaba procedente a la Luz del artículo 4º de la Ley 171 de 1961 y del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, pues según estas normas, el reintegro del pensionado retirado solo procede para ocupar los cargos de “Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo”. xi) Entonces, como el demandante no ocupó ninguno de los anteriores cargos, el reintegro no era procedente y, por ende, tampoco resulta procedente la reliquidación de su pensión de acuerdo con lo estipulado en el citado artículo 4º de la Ley 171 de 1961.

Ello por cuanto la norma en mención, consagró la procedencia de la reliquidación pensional como consecuencia del reintegro al servicio que el mismo artículo permitió y que fue limitado por el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968; luego entonces, si el reintegro se efectuó con desconocimiento de esta normas, no resulta procedente invocarlas como fundamento para la reliquidación solicitada, pues el demandante no podía desempeñar el cargo en el que devengó los factores salariales cuya inclusión ahora pretende para efectos de liquidar su pensión. xii) En relación con lo anterior, vale la pena traer a colación lo manifestado por esta Corporación en un caso similar, en el cual se indicó: “(…) es claro que la demandante se revinculó al servicio como Registradora Nacional del Estado Civil desde el 29 de agosto de 2002, cuando ya ostentaba la condición de pensionada (7 de agosto de 1998), y conforme al marco jurídico expuesto no tiene derecho a la revisión de su pensión de jubilación en los términos del artículo 4° de la Ley 171 de 1961, por cuanto el mencionado cargo no está dentro de las excepciones consagradas en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Ley 2400 de 1968, ni se trata de un cargo de elección popular establecido por el Decreto 583 de 1995.

La Sala no comparte la tesis expuesta por el Ministerio Público acerca de la imposibilidad de aplicar a la actora el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, porque esta normatividad regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva, mas no en la Registraduría Nacional del Estado Civil; justamente porque la prohibición en ella contenida refiere a quienes lograron su derecho a la pensión de jubilación por servicios prestados a esa rama del poder público, como es el caso de la Doctora Rengifo López, que desempeñó los cargos de Secretaria General del Ministerio de Comunicaciones, Directora de la Oficina Jurídica de Telecom, Asesora del Despacho del Viceministro de Desarrollo Económico, Secretaria General del Ministerio de Comercio Exterior y Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República”. xiii) En este punto, la Sala considera procedente distinguir entre: 1) el derecho a la reliquidación pensional que consagra el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, la cual procede cuando el empleado, luego adquirir el estatus pensional, decide continuar laborando y; 2) la reliquidación pensional que procede en los casos de reintegro al servicio de aquellas personas que se encuentran retiradas y disfrutando de la pensión. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-331 de 2000 precisó: “2.4.

La Corte considera que la situación fáctica y jurídica regulada en el art. 4 de la ley 171/61 y en el art. 150 de la ley 100/93 no es la misma, por las siguientes razones: a) La primera de las normas citadas, como ya se advirtió, alude a un aspecto de la función pública como es la reincorporación excepcional al servicio del servidor público a quien se le ha otorgado una pensión, aunque ésta circunstancia genere derecho a la revisión de la pensión. b) La segunda de dichas normas se refiere primordialmente a la permanencia en el servicio público de quien ha obtenido el derecho a la pensión, por no estar obligado a retirarse de éste. c) La posibilidad de la reincorporación o derecho a acceder de nuevo a determinados cargos públicos, es bastante limitado por la circunstancia de que dicha reincorporación sólo es viable a un escaso número de cargos, que son de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la probabilidad de acceder a ellos es bastante incierta pues la designación en uno de esos cargos depende de la libertad discrecional del nominador.

En cambio, el derecho a permanecer en el cargo, no obstante haber obtenido el servidor el derecho a la pensión, no comporta la incertidumbre ni las restricciones antes mencionadas. La regla jurídica que gobierna la reincorporación al servicio de un pensionado en forma excepcional, obedece primordialmente a la política de empleo del Estado y a la necesidad de ofrecer oportunidades a todas las personas de ejercer y gozar el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40-7 C.P.), en la medida en que como los pensionados ya han tenido oportunidad de un empleo en el sector público, las posibilidades de reintegro al servicio deben ser muy restringidas para asegurar a las demás personas el mencionado derecho.

No es lo mismo, por consiguiente, la reincorporación al servicio público de quien se ha retirado de éste para gozar de pensión, de la situación que se presenta cuando alguien es pensionado y permanece en el servicio, por no estar obligado a retirarse de éste. Ello justifica la diferente regulación y el tratamiento distinto en lo que atañe con la forma de reliquidar la pensión”[37]. xiv) Lo anterior permite evidenciar que no existe contradicción alguna entre el artículo 4 de la Ley 171 de 1961 y el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, y que el primero tampoco se puede entender derogado o modificado tácitamente por el segundo, pues dichas normas regulan situaciones distintas. xv) Por lo anterior, resulta claro que según el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión como consecuencia de los nuevos tiempos de servicio prestados en la Personería de Bogotá luego de su reintegro al servicio a partir del 2 de marzo de 2012 y hasta el 5 de abril de 2015, razón suficiente para denegar las pretensiones de la demanda. xvi) En gracia de discusión cabe agregar que el demandante tampoco tendría derecho a la reliquidación de su pensión en virtud del artículo 11 del Decreto 542 de 1977 por las siguientes razones: a) El artículo en mención consagró la posibilidad de reajuste de la pensión por el reintegro a un cargo de la Rama Judicial o del Ministerio Público, cuando el empleado haya permanecido durante al menos 2 años en dichas entidades. b) El artículo 118 de la Constitución Política establece que el Ministerio Público “será ejercido”, entre otros, por los “personeros municipales”. c) En relación con lo anterior, esta Corporación ha precisado que si bien, en virtud del artículo 118 Constitucional, los personeros municipales pueden considerarse parte del Ministerio Público, lo cierto es que las personerías, como tal, y sus demás empleados, no hacen parte de aquel y que, por tal razón, no tienen derecho a la aplicación de las normas especiales sobre pensiones que cobijan a la Rama Judicial y al Ministerio Público[38]. d) El demandante desempeñó en la Personería de Bogotá el cargo de Secretario General, desde el 2 de marzo de 2012 hasta el 27 de abril de 2014 y el cargo de Personero Delegado para la Coordinación de Veedurías, desde el 28 de abril de 2014 hasta el 6 de abril de 2015. e) Es decir, que el demandante se desempeñó como Personero durante solo 11 meses y 9 días, por lo tanto, no cumplió el requisito de haber ejercido un cargo en el Ministerio Público durante 2 años, como lo establece el citado artículo 11 del Decreto 542 de 1977 y, por ende, no es procedente la reliquidación de su pensión en los términos allí señalados. xvii) De lo anterior, es posible afirmar que, independientemente de la interpretación y aplicación que se le dé al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la forma de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios de esta transición, en el presente caso no es procedente la reliquidación de la pensión del demandante teniendo en cuenta los nuevos tiempos de servicio prestados en la Personería de Bogotá, luego de haberse retirado del servicio y de encontrarse disfrutando de la pensión, toda vez que dicho reintegro no era procedente y que no se cumplen los requisitos de los artículos 4 de la Ley 171 de 191 y 11 del Decreto 542 de 1976, para tal efecto.

(xi) En consecuencia, se concluye que en este caso no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija los actos administrativos demandados en tanto negaron la reliquidación de la pensión del demandante y, por tal razón, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 6. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no se condenará en costas de segunda instancia, toda vez que aunque el recurso interpuesto fue desfavorable al demandante, las mismas no se causaron por cuanto la entidad demandada no intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C” que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Fernando Rabeya Cárdenas contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 1 a 32. [2] Folios 40 a 44. [3] Folios 266 a 275. [4] Folios 293 a 296. [5] Folios 340 a 355. [6] Folios 365 a 382. [7] Folio 293. [8] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [9] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [10] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [11] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [12] Ver, entre otras, la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 28 de septiembre de 2016, Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente: 13001-23-31-000-2010-00037-01(1220-13). [13] Folio 265, medio magnético. [14] Folios 87 a 92. [15] Folio 265. [16] Folio 34. [17] Folio 265, medio magnético. [18] Ibidem. [19] Ibid. [20] Folios 49 a 67. [21] Folios 68 a 85. [22] Folio 34. [23] Folios 38 y 39. [24] Folio 265, medio magnético. [25] Folios 41 y 42. [26] Folio 108 a 112. [27] Folios 114 a 120. [28] Folios 44 a 46. [29] Folios 87 a 92. [30] Folio 265, medio magnético. [31] Folios 94 a 96. [32] Sentencia de 25 de septiembre de 2013, Sección Segunda – Subsección “A”, expediente: 63001 23 31 000 2012 00132 01 (2621-2013). [33] Sentencia C-774 de 2001. [34] Folios 114 a 120. [35] Folios 49 a 67. [36] Folios 68 a 85. [37] Corte Constitucional, Sentencia C-331 de 2000, 22 de marzo de 2000, Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell, expediente: D-2550. [38] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 19 de enero de 2015, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente: 1997-2013.