RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / SERVIDOR PÚBLICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente igual, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «-.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] [L]a Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03726-00(4784-16) Actor: ANATILDE LARA MONCADA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - Colpensiones Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 23 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Anatilde Lara Moncada en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2]. 2.1.1. Pretensiones. La señora Anatilde Lara Moncada, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[3], solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 0042899 del 19 de septiembre de 2007, expedido por el Instituto de Seguro Social- ISS[4], por medio de la cual se concede la pensión de jubilación a la demandante; de la Resolución No. 024356 del 13 de agosto de 2010, mediante la cual se resolvió un recurso de reposición y se modificó la Resolución No. 0042899 del 19 de septiembre de 2007; de la Resolución No. 01557 del 08 de mayo de 2012, por la cual se resolvió un recurso de apelación; y de la Resolución No. GNR 119482 del 04 de abril de 2014.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente: • Reconocer y pagar una pensión de jubilación conforme a lo establecido en los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% del salario devengado en el último año de servicios actualizados con el IPC, y cuyo cálculo se le incluyan los factores salariales contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 19878, artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, devengados por la señora Anatilde Lara Moncada debidamente certificados por el Municipio de Sopo (Cundinamarca), los cuales son: asignación básica, bonificación por servicios, prima de navidad y prima de servicios. • Actualizar las mesadas reliquidadas aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de causación de la pensión el día 13 de julio de 2006 (fecha de cumplimiento de la edad) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. • Reajustar el valor real de la pensión de jubilación, conforme lo previsto en las Ley 4 de 1976, Decreto Reglamentario 1743 de 1966, Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989. • Pagar los intereses de mora sobre las diferencias, a partir del 13 de julio de 2006, fecha de causación del derecho por acreditarse el retiro del servicio público, conforme lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. • Condenar en costas y agencias en derecho. 2.1.2.

Hechos. La demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora Anatilde Lara Moncada nació el 13 de julio de 1951 acreditando la edad de 55 años para el año 2006. 2. La demandante laboró al servicio del sector público los siguientes tiempos: - Caja de Previsión Social Distrital del 07 de julio de 1977 al 16 de febrero de 1996. - Municipio de Sopo del 01 de abril de 1998 al 04 de enero de 2001. 3.

Indicó que la demandante acreditó un total de 7595 días válidamente cotizados a la Caja de Previsión Social Distrital y al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es decir por más de 21 años y 1 mes, superando ampliamente los 20 años exigidos por la Ley 33 de 1985. 4. El ISS otorgó a la demandante una pensión de jubilación por aportes a partir del 01 de octubre de 2007, en cuantía de $1.301.519, desconociendo que la fecha de causación del derecho era el 13 de julio de 2006 cuando cumplió la edad, ya que tenía el tiempo completo de servicios requerido.

Además, no aplicó el régimen que la favorecía, esto es el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y omitió la inclusión de la totalidad de lo devengado por la demandante como servidora pública, es decir del 04 de enero de 2000 al 04 de enero de 2001, indexados hasta la fecha de cumplimiento de la edad, el 13 de julio de 2006. 5. Indicó que la última cotización efectuada por la demandante como independiente fue el día 30 de diciembre de 2006.

No obstante, como solo se van a tomar en cuenta los tiempos públicos, la fecha inicial de pago de la pensión debe ser el 13 de julio de 2006, fecha en que la actora cumplió 55 años de edad. 6. Indicó que el 16 de noviembre de 2017, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución No. 0042899 del 19 de septiembre de 2007. 7.

La entidad demandada resolvió el recurso de reposición mediante la Resolución No. 024356 del 13 de agosto de 2010, y modificó la Resolución No. 0042899 del 19 de septiembre de 2007, pero sin liquidar conforme a derecho la pensión de la demandante. 8. Luego por Resolución No. 01557 del 08 de mayo de 2012, la entidad demandada resolvió el recurso de apelación y confirmó la Resolución No. 024356 del 13 de agosto de 2010, mediante la cual se modificó la Resolución No 0042899 del 19 de septiembre de 2007. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1, y 2 de la Constitución Política, artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; artículo 1º de la Ley 62 de 1985; y los artículos 31, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 modificada por los artículos 10 y 18 de la Ley 797 de 2003.

En el concepto de violación explicó que la entidad demandada desconoció el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 mediante la expedición de los actos administrativos demandados, en virtud de que la liquidación de la pensión solo tuvo en cuenta lo concerniente a la asignación básica, omitiendo incluirle en dicha liquidación lo concerniente a prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

Finalmente, hizo alusión a la sentencia del 04 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, y señaló que se debe tener en cuenta para liquidar la pensión todo aquello que retribuye directamente la labor. 2.2. Contestación de la demanda. La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)[5], por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, al señalar que a la accionante se le aplicó y liquidó la pensión de vejez de acuerdo a la reglamentación pensional adecuada, puesto que se liquidó de acuerdo al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años, actualizado con el índice de precios al consumidor (IPC), por lo que los actos administrativos objeto de la presente demanda se sustentaron obedeciendo las normas constitucionales y legales de nuestro ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, señaló que las personas que son beneficiarias del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 bajo los criterios de la Ley 71 de 1988, no puede ser concordante con la aplicación del 75% de los factores salariales cotizados por la demandante en el último año de servicio, ya que dicho reconocimiento solo es aplicable a los trabajadores que laboraron por más de 20 años de servicio en entidades públicas.

Finalmente alegó las excepciones de: “ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa”; “aplicación de la sentencia SU 230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional “; y “no reliquidación de acuerdo al último año de servicios cotizados por la actora”. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 25 de mayo de 2015, admitió la demanda[6]; luego, a través de proveído de 29 de septiembre de 2015[7], fijó como fecha para la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 29 de octubre de 2015.

En la audiencia de la referencia[8] se advirtió que (i) no se encontró ninguna irregularidad y, por tanto, se declaró saneado el proceso; (ii) en la etapa de excepciones previas se resolvió la de “falta de agotamiento de la vía gubernativa”, en la cual determinó que no tenía vocación de prosperidad; (iii) se fijó el litigio consistente en determinar: “Se debe determinar si la demandante, tiene derecho a que le reconozca y reliquide su pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 y si tiene derecho al retroactivo pensional o si por el contrario el régimen aplicable en su caso es la Ley 71 de 1988 pensión por aportes, tal y como lo indicó la entidad e la resolución que le reconoció la pensión. Si tiene derecho a la inclusión en el IBL de la pensión de todos los factores que vengó en el último año de servicio”.

Así mismo, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y concedió el término de diez (10) días para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el agente del Ministerio Publico conceptuara. 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 23 de junio de 2016[9], accedió a las pretensiones de la demanda, y señaló en primer lugar que el tiempo laborado por la demandante en entidades públicas es superior a 20 años, sin necesidad de acumularlos con el tiempo cotizado como independiente o trabajadora del sector privado, por lo que es procedente aplicarle el régimen pensional del sector público y no el previsto en la Ley 71 de 1988.

Señaló que la demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide y pague en forma indexada, con el equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios público (04 de enero de 2000 al 04 de enero de 2001), incluyendo en la base de liquidación, la asignación básica y la 1/12 de la prima de navidad, efectiva a partir del 13 de julio de 2006, fecha a partir de la cual adquirió el estatus de pensionada por edad.

Así mismo, indicó que conforme a la sentencia del 04 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, a menos que estén exceptuados por la ley, por lo tanto las vacaciones y la indemnización de vacaciones al no ser factor salarial no las tendría en cuenta en la liquidación pensional.

Finalmente, ordenó la indexación de la primera mesada, entre el retiró del servicio público de la demandante, el 04 de enero de 2001, a la fecha en que adquirió el estatus pensional por edad, el 13 de julio de 2006. 2.5. Recurso de apelación. La parte demandada, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación[10] en contra del fallo de primera instancia, al considerar que la sentencia objeto de recurso ordenó la liquidación de forma contraria al ordenamiento jurídico como lo ha expresado la Corte Constitucional, toda vez que el IBL para aquellos que se les aplica el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, corresponde para el caso de quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho de la pensión las reglas contenidas en el inciso 3º de dicho artículo; y para quienes les faltare más de 10 años el IBL es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que el monto de la mesada pensional es el porcentaje, es decir 75% según la Ley 33 de 1985, al que no se le aplica el IBL para obtener el valor de la mesada pensional, por lo que el régimen de transición contempla únicamente el monto, y en consecuencia el IBL se rige por la Ley 100 de 1993. Por otro lado, trajo a colación lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y sostuvo que el desconocimiento del precedente de las altas cortes, en especial del precedente de la Corte Constitucional, da lugar al desconocimiento y vulneración de derechos fundamentales, lo que se traduce en la violación directa de la Constitución y la ley.

Así mismo, refirió que los fallos de la Corte Constitucional, tanto de control concreto como abstracto hacen tránsito a cosa juzgada y tiene fuerza vinculante. En consecuencia, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transición como lo ha expuesto la Corte Constitucional. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos de 12 de mayo de 2017[11] y 27 de octubre de 2017[12], este despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La parte demandante[13], a través de su apoderado judicial, insistió que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 era el previsto en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1º, preceptúa que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicio y tuviera 55 años de edad.

Precisó que el régimen de transición no hace excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar la misma, toda vez que como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el monto de la pensión para sus beneficiarios es el establecido en las normas anteriores a su vigencia, entendiendo por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje.

La entidad demandada[14] señaló que el monto de la mesada pensional es el porcentaje, es decir el 75% según la Ley 33 de 1985, al que se le aplica el ingreso base de liquidación para obtener el valor de la mesada pensional, por lo tanto el régimen de transición contempla únicamente el monto y en consecuencia el IBL se rige por la Ley 100.

Agregó que se deben aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen anterior) pero el IBL (los 10 años o los que le hiciere falta) y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994. El Ministerio Público guardó silencio[15]. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[16] de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si la demandante tiene, o no, derecho, a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios público, en atención al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa.

Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010[17] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993.

Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[18], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[19]. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto.

A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.4. Caso concreto. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • La señora Anatilde Lara Moncada nació el 13 de julio de 1951[20], por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró a regir para los empleados públicos del orden territorial[21] tenía 43 años de edad.

Así mismo, los 55 años de edad, exigidos para el efecto, los acreditaba desde el 13 julio de 2006[22] fecha en la que consolidó su estatus pensional. De manera que es beneficiaria del régimen de transición. • La demandante prestó sus servicios, en la Caja Distrital de Previsión Social de Bogotá desde el 07 de julio de 1977 hasta el 15 de febrero de 1996[23], y en el Municipio de Sopo del 01 de abril de 1998 al 04 de enero de 2001[24].

A su vez acredito cotizaciones de tiempos privados interrumpidos con varias entidades del 01 de marzo de 2001 al 01 de diciembre de 2006, sumando un total de 1407 semanas de cotización, por lo que se advierte que la señora Anatilde Lara Moncada cumplió más de 20 años de servicios exclusivos en el sector público. Por otro lado, la entidad demandada reconoció la pensión a partir del 01 de octubre de 2007[25], fecha en la cual fue incluida en nómina de pensionados ya que no presentaba retiro del Sistema General de Pensiones[26]. • En el último año de servicios de carácter público la demandante percibió los siguientes emolumentos[27]: sueldo, prima de navidad, e indemnización de vacaciones. • El Instituto de Seguros Sociales – ISS por medio de la Resolución 0042898 del 19 de septiembre de 2007[28], en aplicación al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 1988, reconoció una pensión de jubilación a favor de la aquí demandante, en el equivalente al 75%, en cuantía mensual de $1.301.519 a partir del 01 de octubre de 2007 m/cte.

Al respecto, indicó: «[…] Que el asegurado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, en este caso el establecido por la Ley 71 de 1988 el cual exige para el derecho a la pensión acreditar 20 años de aportes o cotizaciones y 60 años de edad el hombre y 55 la mujer y un 75% de monto de pensión. […] Que la liquidación de la pensión se efectúa tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacia falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC), conforme lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] Para el caso concreto de la ASEGURADA la liquidación se efectúo tomando en cuenta los salarios de los 3650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $1.735.358.oo al cual se le aplicó un 75% […] Se debe adelantar el trámite de desafiliación o retiro del Sistema General de Pensiones (…) una vez obtenido el retiro en la forma señalada se estudiará nuevamente el cuaderno pensional y si a ello hubiere lugar, se modificará la fecha de causación de la prestación.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Conceder la pensión de jubilación por aportes al (la) asegurado (a) LARA MONCADA ANATILDE, identificado (a) con C.C. 41.504.414, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución, la cual quedará en los siguientes términos y cuantías: A partir de Vr. pensión Octubre 01 de 2007 $1.301.519 […]» • El Instituto de Seguros Sociales – ISS a través de la Resolución 024356 del 13 de agosto de 2010[29], resolvió recurso de reposición y modificó la Resolución 0042899 19 de septiembre de 2007, mediante la cual reliquidó la pensión de la demandante en cuantía de $1.307.190.

El mencionado acto administrativo consideró: «[…] Que así las cosas se procedió a estudiar, reconocer y liquidar la prestación de la asegurada ANATILDE LARA MONCADA teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, estatuye que cuando el asegurado tiene como mínimo 1250 semanas es procedente liquidar la prestación tomando como base los ingresos de toda la vida laboral y si es superior al promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión debe reconocerse con base en éste. […] Que en cuanto a los valores a tener en cuenta para la liquidación de toda prestación, es preciso mencionar que los factores a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994. […] Que la liquidación de la prestación reconocida de la asegurada se reliquidó teniendo en cuenta los salarios reportados del 28 de octubre de 1976 al 30 de agosto de 2006, arrojando un ingreso base de liquidación de $1.742.920 aplicándole una tasa de reemplazo del 75%. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar la Resolución No. 0042899 del 19 de septiembre de 2007, pensión de jubilación por aportes, la asegurada ANATILDE LARA MONCADA identificada con la cédula de ciudadanía No. 4.504.414 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución la cual quedara en los siguientes términos y cuantías: A partir de Vr. pensión 01 de octubre de 2007 $1.307.190.00 […]» • La entidad demandada mediante la Resolución 01557 del 08 de mayo de 2012[30] confirmó la Resolución No. 024356 del 13 de agosto de 2010 mediante la cual se modificó la Resolución No. 0042899 del 19 de setiembre de 2007.

Así mismo, respecto de los factores a tener en cuenta dispuso lo siguiente: “Que para el caso concreto de la asegurada ANATILDE LARA MONCADA, es necesario precisar que atendiendo a la solicitud de reliquidación de la prestación elevada en los recursos de ley en sede de reposición mediante Resolución No. 024356 del 13 de agosto de 2010 se realizó la misma tomando en cuenta las cotizaciones efectuadas en toda la vida laboral atendiendo al principio de favorabilidad según la información registrada en la Historia Laboral que es la reportada por los empleadores al ISS debidamente actualizados teniendo en cuenta el IPC expedido por el DANE, lo cual arrojo un Ingreso Base de Liquidación de $1.742.920, al cual se le aplicó el 75% de tasa de reemplazo para obtener una mesada pensional de $1.307.190, a partir del 01 de octubre de 2007”. • La demandante presentó petición el 03 de mayo de 2013 [31]ante la entidad demandada, en la cual solicitó la reliquidación de la pensión conforme la Ley 33 de 1985. • La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante Resolución No. GNR 119482 del 04 de abril de 2014[32] negó la reliquidación de la pensión a la actora.

Pues bien, lo primero que ha de advertirse es que en el caso objeto de análisis no existe discusión alguna respecto a que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[33] (30 de junio de 1995[34]), al cumplir las previsiones contempladas para el efecto (edad y tiempo), máxime cuando dicha calidad le fue reconocida desde el acto que le reliquidó la pensión conforme lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Ahora bien, en este punto es pertinente hacer la precisión que le asiste razón al a quo al señalar que la demandante acreditó más de 20 años públicos, por lo que tiene derecho a que su pensión sea reconocida conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, en un monto del 75%. No obstante lo anterior, se advierte que frente al reconocimiento de la pensión que realizó la entidad conforme a la Ley 71 de 1988, en nada modifica la situación pensional de la demandante en cuanto a su estatus pensional pues adquirió el mismo por el cumplimiento de la edad, esto es 55 años de edad, conforme también lo contempla la Ley 33 de 1985.

De esta manera, ha de precisarse que el tema objeto de discusión en el presente asunto se centra únicamente en determinar si le asiste o no derecho a la demandante a obtener la reliquidación pensional, teniendo en cuenta todos los factores que percibió en el último año de servicio púbico por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en atención al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que fue el argumento objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Ahora bien, en el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por la actora en las vigencias de los años 1999 a 2000[35] entre ellos se relacionan: sueldo, prima de navidad, e indemnización por vacaciones. En ese sentido, ha de indicarse que en atención a la posición adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no le asiste derecho a la señora Anatilde Lara Moncada a la reliquidación de la pensión de vejez en los términos invocados (con inclusión de todo lo percibido en el último año de servicio), por cuanto quedó claro que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente permite conservar las prerrogativas del régimen anterior, en cuanto la edad para consolidar el derecho pensional[36]; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas[37] y el monto[38], pero en lo que concierne al IBL deberá aplicarse el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión[39], actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor - IPC, según certificación que expida el DANE, conforme con al artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem.

Con la precisión que en lo referente a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL, la providencia de unificación emitida por esta Corporación fue clara en que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que se encuentren determinados en la ley. Al respecto, ha de señalarse en primer lugar que contrario a lo señalado por el a quo, para efectos de liquidar la pensión de jubilación de la actora, corresponde la inclusión de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre los mismos se hubiesen efectuado los correspondientes aportes al sistema pensional; más no los descritos en la Ley 62 de 1985.

Así mismo, se encuentra que en la sentencia de primera instancia se ordenó la inclusión del factor de prima de navidad, respecto del cual la Sala de Decisión encuentra que no es procedente su inclusión para reliquidar la pensión de la demandante, ya que el mismo no se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994 y no se realizaron los respectivos aportes para pensión Por lo tanto, se concluye que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como lo solicita en la demanda, pues de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, el periodo computable corresponde en su caso el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, esto es del 01 de diciembre de 1996 al 01 de diciembre de 2006[40], en virtud de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, se advierte que la Resolución 024356 del 13 de agosto de 2010 que modificó la Resolución No. 0042899 del 19 de septiembre de 2007, reliquidó la prestación tomando como base los ingresos de toda la vida laboral de la actora (28 de octubre de 1976 al 30 de agosto de 2006) conforme lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 por haber cotizado más de 1250 semanas, lo cual resultó más favorable para ésta, ya que tomó en cuenta toda las cotizaciones que realizó al sistema como trabajadora privada y como empleada pública, las cuales aumentaron la cuantía de la pensión inicialmente reconocida a ésta como se desprende de los actos administrativos obrantes en el expediente.

Esto, con la precisión de que no habrá lugar a desmejorar la pensión de vejez de la actora, comoquiera que no puede hacerse más gravosa la situación pensional de quien se entiende acudió a esta jurisdicción con la intención de que le fuere mejorada en beneficio a sus intereses. Por consiguiente, se dejará incólume la decisión contenida en la Resolución 024356 del 13 de agosto de 2010 que modificó la Resolución No. 0042899 del 19 de septiembre de 2007. 3.5.

Decisión de segunda instancia En el presente asunto se revocará la decisión de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, toda vez que como se indicó la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez en los términos solicitados en la demanda. 3.6.

Reconocimiento de personería Revisado el expediente, se observa que a folio 224 fue allegado nuevamente sustitución de poder conferido a la abogada Leidy Lorena Acevedo Prada por el apoderado principal de la parte demandada. No obstante, no se hará pronunciamiento alguno ya que mediante auto del 27 de octubre de 2017, le fue reconocida personería adjetiva para actuar como apoderada sustituta de la entidad demanda en el presente proceso. 3.7.

De la condena en costas en segunda instancia. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[41], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso[42], y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, de conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[43] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el numeral 5.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, toda vez que prosperaron las pretensiones del recurso de apelación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 22 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones dentro del proceso promovido por la señora Anatilde Lara Moncada en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Sección Segunda- Subsección “D” Con ponencia del magistrado Israel Soler Pedraza. [2] Folios 40-52. [3] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [4] En adelante ISS [5] Folios 101-106. [6] Folios 84-85. [7] Folio 109. [8] Folios 124-131. [9] Folios 171-183. [10] Folios 187-192. [11] Folio 203. [12] Folio 211. [13] Folios 212-219. [14] Folios 225-229. [15] Folio 205. [16] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [17] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [18] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [19] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [20] Folio 2 copia de la Cédula de Ciudadanía. [21] Los tiempos de servicio prestados por la demandante en el sector público fueron de carácter territorial. [22] Es decir, antes del 31 de julio de 2010 cuando feneció el régimen de transición conforme lo indicó el Acto Legislativo 01 de 2005. [23] Certificado laboral expedido por la Secretaría de Hacienda a folio 35. [24] Certificado laboral expedido por el Municipio de Sopo a folio 37. [25] Decreto 1160 de 1989 Artículo 9º.- Efectividad y pago de la pensión. Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, una vez reconocidas, se harán efectivas y deberán pagarse mensualmente desde la fecha en que el empleado o trabajador en forma definitiva se retire del servicio o se desafilie de los seguros de invalidez, vejez, muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

Para el efecto, la respectiva entidad pagadora comunicará al empleador la fecha a partir de la cual se incluirá en nómina al pensionado para que proceda a su retiro del servicio. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, las entidades pagadoras de las pensiones establecerán los procedimientos internos y los mecanismos necesarios para que la recepción de los documentos se realice en las dependencias que tengan establecidas en el lugar de residencia del pensionado o en el sitio más cercano a ella.

El pago de las mensualidades pensionales se efectuará en el lugar indicado por el interesado cuando la entidad pagadora cuente con servicios propios o contratados para tal fin. [26] Información extraída de la Resolución 0042899 del 19 de septiembre de 2007. [27] Así consta en la certificación que se encuentra a folio 38 del expediente, en la que se describieron los factores percibidos para las vigencias 1999 a 2000. [28] Folios 3 a 5. [29] Folios 6-9. [30] Folios 10-13 [31] Folios 15- 21 [32] Folios 23 25. [33] «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». [34] La demandante laboró al servicio de entidades territoriales para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. [35] Folio 38 del expediente donde reposa certificación expedida por el municipio de Sopo. [36] 55 años. [37] 20 años. [38] Correspondiente al 75 %. [39] La actora adquirió el estatus pensional el 13 de julio de 2006, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), en el orden territorial, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión. [40] Corresponde a los últimos 10 años de cotización efectuados por la demandante al Sistema General de Pensiones. [41] Artículo 361 del Código General del Proceso. [42] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem. [43] Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013- 00270-03 (3869-2014).