RELIQUIDACIÓN PENSIONAL / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [E]l legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. […] [P]ara efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] [E]n lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985. […] [L]a Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 691 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01590-01(0043-17) Actor: AURA STELLA RAMÍREZ DE AQUITE Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE EXSERVIDOR DEL SENA;
FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 6 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 20). La señora Aura Stella Ramírez de Aquite, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad (i) parcial de las Resoluciones 1260 de 21 de junio de 2006 (artículo 1°), con la que el Sena reconoció pensión de jubilación a la actora; y 112 de 30 de enero de 2007, por la cual esa entidad modificó la cuantía de la mesada, al decidir un recurso de reposición; y (ii) del oficio 2-2011-022547 de 6 de diciembre de 2011, a través del cual la demandada negó la reliquidación de la mencionada prestación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Sena (i) reajustar la pensión de jubilación con inclusión de «los factores salariales devengados (IBL) en el último año de servicios […]»;
(ii) pagar «las sumas de dinero dejadas de cancelar desde el día 1° de octubre de 2006 […]», que deberán ser indexadas; y (iii) cancelar los intereses moratorios a que haya lugar. Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que laboró al servicio del Sena «por más de 30 años», hasta el 1° de octubre de 2006, día a partir del cual le fue aceptada su renuncia, por lo que esa entidad le reconoció pensión de jubilación «en cuantía de $1.950.241», como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, mediante Resolución 1260 de 21 de junio de 2006, modificada por la 112 de 30 de enero de 2007 al desatar un recurso de reposición, en el sentido de incrementar la mesada a «$2.217.247».
Que el 23 de febrero de 2011 reclamó de la accionada la reliquidación de su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, lo cual le fue negado a través de oficio 2-2011- 022547 de 6 de diciembre de 2011. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 48, 53, 58 y 90 de la Constitución Política; 93 y 97 del CPACA, 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, 14 del Decreto 3135 de 1968 y 45 del Decreto 1045 de 1978.
Aduce que en la liquidación de su pensión de jubilación no se incluyeron todos los factores salariales que recibió durante el último año de servicios, pese a que deben ser tenidos en cuenta, en virtud de las referidas disposiciones normativas, así como de la sentencia de unificación proferida por la sección segunda de esta Corporación en el proceso «25000- 23-25-000-2006-07509-01(0112-09), de fecha cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010) Consejero ponente: Doctor VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 77 a 99).
La entidad demandada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos y otros no le constan; y propone las excepciones denominadas «legalidad de los actos demandados[,] cobro de lo no debido[,] prescripción del reajuste solicitado [y] buena fe». Asevera que, de conformidad con la Ley 33 de 1985, las pensiones deben ser liquidadas «tomando únicamente el salario que sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales; además, que esos factores base de cotización están expresamente establecidos por el legislador y que no está al arbitrio del empleador, del empleado o del Juez definirlos, reducirlos o ampliarlos».
Que la situación de la accionante «es distinta a la resuelta en la sentencia de unificación invocada», por cuanto en dicha providencia se decide una controversia entre un jubilado y la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), «entidad de previsión social que recauda directamente aportes pensionales», mientras que el Sena, del cual la actora es pensionada, «no tiene esa condición y tampoco recauda aportes pensionales», los cuales «paga a un tercero, como lo es el ISS – Pensiones (Hoy Colpensiones), el cual, con base en esas cotizaciones reconoce luego la pensión y sustituye al SENA en esa obligación». 1.6 Providencia apelada (ff. 264 a 285).
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 6 de abril de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que no existe controversia en cuanto al régimen pensional aplicable, pues la accionada liquidó la pensión de jubilación de la demandante de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria de la transición normativa prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
No obstante, advierte que la mesada pensional debía determinarse «en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales y demás sumas de dinero recibidas durante el último año de servicios y que sirvieron de base para realizar los aportes, pero si existieran factores, sobre los cuales no se realizaron aportes, la entidad que reconoce la pensión, deberá tenerlos en cuenta, pero realizar[á] el descuento a que haya lugar».
Por lo tanto, decidió que debían computarse para el cálculo pensional los emolumentos recibidos por la actora entre el 1° de octubre de 2005 y el 30 de septiembre de 2006, es decir, «asignación mensual, subsidio de alimentación, prima de Coordinación, Auxilio de manutención, auxilio educativo, prima de junio, prima de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, […] horas extras diurnas, horas extras nocturnas, recargo nocturno, bonificación, viáticos ocasionales», excepto la «bonificación por recreación», prevista por «el legislador […] “sin carácter salarial”».
Por último, declaró «la prescripción parcial únicamente de las diferencias de las mesadas ocasionadas con anterioridad al 23 de febrero de 2008 […]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 286 a 307). Inconforme con la anterior sentencia, la entidad accionada, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, en el que, además de reiterar íntegramente sus argumentos de contestación a la demanda, sostiene que aunque «la orden dada claramente por el legislador en la ley 33 de 1985, es que las pensiones se liquiden tomando únicamente el salario que sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales; [y] esos factoras base de cotización están expresamente establecidos por el legislador y que no está al arbitrio del empleador, del empleado o del juez definirlos, reducirlos o ampliarlos […] el núcleo de las controversias sobre la forma de liquidar la pensión de los servidores del SENA en régimen de transición ya no es si los factores enlistados [sic] en la ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo año son o no taxativos, sino si el Ingreso Base de Liquidación [IBL] de la pensión y los factores que conforman la base de liquidación hacen o no parte del régimen de transición» previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, interrogante que despeja en el sentido que el IBL no es un aspecto sometido a tal disposición. De manera subsidiaria, ante un fallo desfavorable a su defensa, en síntesis, solicita que se establezcan con claridad aspectos como: el valor de los aportes pensionales por los factores adicionales, con indicación de si deben ser compartidos con la actora y en qué proporción, si deben ser pagados de manera retroactiva y cuál es la incidencia del reajuste de las cotizaciones para pensiones en las correspondientes a salud que deban efectuarse.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la UGPP fue concedido en audiencia de conciliación celebrada el 5 de octubre de 2016 (ff. 312 a 314) y admitido por esta Corporación a través de auto de 18 de septiembre de 2019 (f. 325), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de proveído de 11 de diciembre de 2019 (f. 331), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la demandada. 2.1.1 Entidad demandada (ff. 336 y 337).
La UGPP, por intermedio de apoderado, reitera lo planteado en sus escritos de contestación de la demanda y alzada, en el sentido de indicar que liquidó la pensión de jubilación de la demandante conforme a las correspondientes normas, es decir, con los factores salariales sobre los cuales cotizó y que se encuentran en el Decreto 1158 de 1994, lo cual estima corroborado con la sentencia de 28 de agosto de 2018 expedida por esta Corporación dentro del expediente «2012-00143-01 C. P. Dr. César Palomino Cortés», en consonancia con las SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional, en relación con la aplicación del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[1] y comoquiera que no existe litigio respecto de que al momento del reconocimiento pensional se tomó el último año de servicios como período para calcular el ingreso base de liquidación (IBL), la controversia se circunscribe a determinar cuáles son los factores salariales que se deben incluir para liquidar la pensión de jubilación de la demandante, si corresponden a la totalidad de los devengados, o por el contrario, sobre los que efectuó aportes, como lo asevera la demandada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[2] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[3], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[4]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación de 20 de junio de 2006 del Sena, en la que se advierte que la demandante prestó sus servicios para esa entidad desde 3 de julio de 1975 por treinta (30) años, diez (10) meses y veintisiete (27) días, contados hasta el 30 de mayo de 2006, y se desempeñó como instructora, grado 19, del «Centro Nacional Colombo Alemán» (f. 51). b) Reportes de nómina de 8 de mayo de 2013 del Sena, según los cuales la actora devengó, como contraprestación por sus servicios, asignación básica, subsidio de alimentación, primas de coordinación, servicios, de junio y diciembre, navidad y vacaciones, bonificaciones por servicios prestados y por recreación, horas extras, recargos nocturnos, auxilios de manutención y educativo y sueldo por vacaciones, durante el interregno comprendido entre septiembre de 2005 y septiembre de 2006 (ff. 56 a 61). c) Resolución 1260 de 21 de junio de 2006 del Sena, mediante la cual reconoció pensión de jubilación a la accionante con fundamento en la Ley 33 de 1985, con efectos a partir de la fecha de retiro, calculada con el 75% de lo cotizado durante el último año de servicio, contado hasta el 30 de mayo de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con inclusión de los factores recibidos durante ese período[5], actualizados con el índice de precios al consumidor (IPC) [ff. 23 a 25].
En el mismo documento se expone que, en el correspondiente registro civil de nacimiento, consta que la accionante nació el 12 de enero de 1951, afirmación que no se cuestiona en el proceso. d) Resolución 112 de 30 de enero de 2007, por la cual la entidad demandada modificó la descrita en la letra anterior, al decidir un recurso de reposición, en el sentido de determinar que el último año de servicios corrió hasta el 30 de septiembre de 2006 y de aumentar la cuantía de la mesada, por un incremento en la asignación básica de la demandante durante el referido período (ff. 31 a 36). e) Escrito de 22 de febrero de 2011, en el que la actora solicitó del Sena la reliquidación de la pensión de jubilación, con inclusión de los siguientes factores salariales, previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de conformidad con la sentencia proferida por la sección segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010 dentro del proceso 25000- 23-25-000-2006-07509-01 (0112-09): «[…] auxilios de alimentación y transporte[,] prima de navidad[,] prima de servicios[,] viáticos [y] prima de vacaciones» (ff. 38 a 47). f) Oficio 2-2011-022547 de 6 de diciembre de 2011, a través del cual la demandada negó la reliquidación pensional deprecada, en atención a la disparidad de criterios expuestos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación que sirve de fundamento a la solicitud y la Corte Constitucional en el fallo T-1225 de 2008, relacionado con «las liquidaciones de la pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición y específicamente del SENA» (ff. 54 y 55).
Ahora bien, lo primero que ha de aclararse es que en la demanda se solicita reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues en las Resoluciones 1260 de 21 de junio de 2006 y 112 de 30 de enero de 2007 se calculó la prestación sobre lo aportado durante la anualidad anterior al retiro, y comoquiera que la inconformidad expresada en la alzada se circunscribe a aquello, en el sentido de que en el IBL no pueden incluirse emolumentos sobre los cuales no se efectuaron cotizaciones, la subsección, en virtud del principio de congruencia de la sentencia (artículo 281[6] del Código General del Proceso), se pronunciará únicamente en relación con los factores salariales que debieron incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante, sin hacer referencia al período tenido en cuenta por el Sena.
Precisado lo anterior, de las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que la actora cumplió 55 años de edad el 12 de enero de 2006 y laboró en el Sena desde el 3 de julio de 1975 hasta el 1° de octubre de 2006, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años, por lo que esta última entidad, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (al 1.° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y 15 de servicios), le reconoció su pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución 1260 de 21 de junio de 2006, reliquidada con Resolución 112 de 30 de enero de 2007, de conformidad con la Ley 33 de 1985, esto es, con base en el 75% «[…] del salario promedio que sirvió de base para los aportes […]», pero devengado «[…] durante el último año de servicio […]», en la que tuvo en cuenta la asignación básica, las horas extras nocturnas, el recargo nocturno y la bonificación por servicios, como lo preceptúa el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), que no prevén el subsidio de alimentación, las primas de coordinación de junio, de diciembre, de navidad y de vacaciones, los auxilios de manutención y educativo y los viáticos ocasionales (reclamados por la actora).
Comoquiera que la demandada para calcular la pensión de jubilación de la accionante, pese a que tomó como período de liquidación el último año de servicios, incluyó solo los factores sobre los cuales cotizó[7], y en atención a que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación citada en el acápite precedente, sostuvo que «[l]os factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», se concluye que carece de asidero jurídico lo pretendido por la accionante, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados durante el aludido interregno. Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[8], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 6 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora Aura Stella Ramírez de Aquite contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [3] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [4] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [5] Asignación básica, horas extras nocturnas, recargo nocturno y bonificación por servicios. [6] «CONGRUENCIAS.
La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio […]». [7] Aunque no hay prueba de los factores sobre los cuales se efectuaron los aportes, se le incluyeron en el IBL los previstos en la Ley 62 de 1985. [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).