05001-23-33-000-2015-02220-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / SERVIDOR PÚBLICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente igual, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «-.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] [L]a Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-02220-01(1730-18) Actor: EMILIA MARGARITA DEL ROSARIO GIRALDO BETANCOUR Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide los recursos de apelación interpuestos por las apartes contra la sentencia del 22 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora Emilia Margarita del Rosario Giraldo Betancourt actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a COLPENSIONES, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 18850 de 13 de octubre de 2005, a través de la cual el Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció a favor de la demandante una pensión de vejez en cuantía de $2.051.372 para el año 2005, condicionada al retiro definitivo del servicio. (ii) La nulidad de la Resolución No. GNR 449701 de 30 de diciembre de 2014, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones, a través de la cual se reliquidó la pensión de la demandante en cuantía de $3.702.159, a partir del 1º de febrero de 2011 y $3.840.250, a partir del año 2012.

(iii) Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se condene a COLPENSIONES a reliquidar la pensión, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aplicando la Ley 33 de 1985. (iv) Pagar a favor de la demandante, de manera indexada, las diferencias en las mesadas que resulten de la reliquidación pensional solicitada, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, a partir del 13 de octubre de 2006.

(v) Pagar a favor de la demandante intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las sumas adeudadas. (vi) Que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) La señora Emilia Margarita Giraldo Betancourt nació el día 17 de febrero de 1947.

(ii) La demandante prestó sus servicios al Estado así: - En la Universidad Nacional de Colombia, desde el 8 de mayo de 1974 hasta el 12 de octubre de 1982. - En la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, desde el 20 de agosto de 1991 hasta el 1º de febrero de 2011. (iii) Mediante Resolución No. 18850 de 13 de octubre de 2005, el ISS reconoció a favor de la demandante una pensión de vejez en cuantía de $2.051.372 para el año 2005, condicionada al retiro definitivo del servicio.

(iv) Mediante Resolución No. 5708 de 8 de marzo de 2012, el ISS reliquidó la pensión de la demandante, determinando su cuantía en la suma de $3.612.734, a partir del mes de febrero de 2011. (v) Mediante Resolución No. GNR 252689 de 11 de julio de 2014, COLPENSIONES resolvió una petición de la demandante tendiente a obtener la reliquidación de su pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios y dispuso estarse a lo resuelto en la Resolución No. 5708 de 8 de marzo de 2012.

(vi) Por Resolución No. GNR 449701 de 30 de diciembre de 2014, COLPENSIONES resolvió un recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la Resolución No. GNR 252689 de 11 de julio de 2014 y ordenó la reliquidación de su pensión en cuantía de $3.702.159 para el año 2011 y $3.840.250 para el año 2012. (vii) Durante el último año de servicios, la demandante percibió los siguientes haberes: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, prima de navidad y prima de vacaciones.

(viii) Para liquidar la pensión, la entidad demandada no tuvo en cuenta el promedio de lo devengado por la demandante durante su último año de servicios. 1.3. Normas violadas y concepto de violación[2] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 2, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que, de acuerdo con sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida 4 de agosto de 2010, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 deben ser liquidadas teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año laborado, como retribución directa del servicio, independientemente de la denominación que se les dé, pues los factores señalados en el artículo 3º de dicha Ley no son taxativos sino enunciativos.

Sostuvo que esta postura ha sido reiterada en varias oportunidades por el Consejo de Estado, además, consideró que de acuerdo con el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, las autoridades, al reconocer pensiones, deben dar aplicación a la jurisprudencia fijada en casos análogos.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] COLPENSIONES, por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que los actos acusados fueron expedidos conforme a la normatividad vigente, respetando el debido proceso de la demandante y gozan de presunción de legalidad. Afirmó que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite aplicar a sus beneficiarios las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión establecidas en el régimen pensional anterior, sin embargo, el monto se refiere al porcentaje de liquidación o tasa de reemplazo, pero no al ingreso base de cotización, el cual se rige por lo dispuesto en el inciso tercero del mismo artículo 36 y en el artículo 21 de la citada Ley 100, es decir que, la pensión se debe liquidar promedio de lo devengado durante los últimos 10 años o el tiempo que le hacía falta al trabajador para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, según el caso.

Indicó que esta postura ha sido fijada por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Asimismo, indicó que, para efectos de liquidar la pensión, solo se pueden tener en cuenta los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, pues de lo contrario se iría en contravía de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del Sistema Pensional.

Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones: (i) Inexistencia de la obligación: Reiteró que las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se deben liquidar con el IBL de la Ley 100 e incluyendo solo los factores del Decreto 1158 de 1994. (ii) Inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión con factores salariales no reportados: Indicó que la pensión de la demandante ha sido reconocida, liquidada y pagada conforme a las cotizaciones efectuadas por el empleado y las normas aplicables, razón por la cual, no procede la reliquidación pretendida.

(iii) Inexistencia de la obligación de pago de reajuste pensional: Sostuvo que la pensión se ha reliquidado aplicando las normas más favorables a la demandante. (iv) Cumplimiento de las obligaciones a cargo de COLPENSIONES: Manifestó que la pensión de la demandante ha venido siendo pagada oportunamente. (v) Cobro de lo no debido: Afirmó que COLPENSIONES no tiene una relación laboral con sus afiliados, por lo tanto, no es responsable de reconocer actores sobre los cuales no se han realizado cotizaciones.

(vi) Pago y compensación: Solicitó tener en cuenta todas las sumas que le han sido canceladas a la demanda. (vii) Prescripción: Pidió declarar la prescripción de las sumas que no hubiesen sido reclamadas oportunamente, teniendo en cuenta el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y los artículos 2512 y 2535 del Código Civil.

(viii) Improcedencia de la indexación de las condenas e intereses comerciales: Sostuvo que no existen sumas que pagar y que la pensión de la demandante se ha reajustado anualmente y cancelado conforme a la Ley. (ix) Buena fe: Expresó que la entidad ha actuado de buena fe, la cual no se encuentra desvirtuada. (x) Imposibilidad de condena en costas: Expresó que, como la entidad ha actuado de buena fe, no es procedente la condena en costas.

3. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Al contestar la demanda, COLPENSIONES formuló llamamiento en garantía[4] contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, entidad empleadora de la demandante, DEPARTAMENTO DE RISARALDA, entidad empleadora de la demandante para que, en caso de accederse a las pretensiones, se condene a dicha entidad a pagar a la entidad demandada “el porcentaje de los factores que no fueron objeto de cotización al Sistema Pensional, sobre los que no hizo aportes y que legalmente debe asumir, en calidad de empleador de la demandante”. 4.

AUDIENCIA INICIAL[5] La audiencia inicial se llevó a cabo el día 19 de enero de 2017, por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 4.1. Saneamiento del proceso: En la fase de saneamiento del proceso se interrogó a las partes para que manifestaran si advertían algún vicio de nulidad, quienes no manifestaron inconformidad alguna con el trámite del proceso, en consecuencia, se consideró saneado el proceso. 4.2.

Fijación del litigio: En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “(…) determinar si se encuentra probado que el acto administrativo demandado, GNR 449701 del 30 de diciembre de 2014, expedidos por la Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, a través de la cual confirmó la Resolución GNR 252689 del 11 de julio de 2014, y reliquidó la pensión de vejez de la demandante, debe ser declarada nula al trasgredir las normas de carácter legal, y de conformidad a ello reliquidar la pensión de vejez de la parte actora aplicando un monto porcentual del 75% sobre el ingreso base de liquidación resultante del promedio de todos los factores salariales y no salariales devengados durante el último año de servicio público, pago que debe realizarse retroactivamente desde el 13 de octubre de 2005, con los incrementos legales de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, ello, siempre y cuando el resultado de la reliquidación solicitada resulte más beneficioso a los intereses de la demandante, además de reconocer y pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el mayor valor de la pensión que resulte como consecuencia de la reliquidación, desde la fecha de la casación de cada uno de los valores, y hasta que el pago se haga efectivo, o subsidiariamente, que se condene al pago de la respectiva indexación, o si por el contrario se encuentra acreditado que el ato administrativo demandado fue expedido de conformidad con las normas legales en que se debería fundar”.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[6] El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia proferida el 22 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) Sostuvo que a la demandante como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resulta aplicable el régimen pensional anterior previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que prestó sus servicios al Estado durante más de 20 años y cumplió 55 años de edad el 17 de febrero de 2002, además, indicó que este régimen se debe aplicar en su integridad en virtud del principio de inescindibilidad.

(ii) Manifestó que, aun cuando la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 consideró que el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición es el consagrado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que el Consejo de Estado se ha apartado de dicha postura, exponiendo las razones para tal efecto.

(iii) Indicó que en virtud del principio de favorabilidad, se debe dar aplicación al criterio fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, según la cual, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 se deben liquidar teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos por el empleado durante su último año laborado, como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se les dé, siempre que sean de creación legal, por lo que se deben excluir aquellos factores creados con carácter extralegal, por autoridades que carecen de competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; de igual forma, se deben excluir los factores que no constituyen retribución directa del servicio (iv) Por lo tanto, consideró que la pensión de la demandante se debe liquidar con el 75% del promedio de lo devengado durante su último año de servicios, incluyendo como factores salariales la asignación básica, su retroactivo, la bonificación por servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, excluyendo la bonificación por recreación, el incentivo por desempeño grupal, el incentivo por desempeño nacional o factor nacional y el auxilio de enfermedad.

(v) En consecuencia, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. GNR 49701 de 30 de diciembre de 2014 y condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de la demandante en la forma antes descrita, y a pagar de forma indexada las diferencias en las mesadas resultantes de la reliquidación ordenada. (vi) De otra parte, consideró que como entre la petición de reliquidación de la pensión y la fecha de presentación de la demanda transcurrieron más de 3 años, el término de prescripción se debe contabilizar desde esta última fecha hacia atrás, por lo tanto, declaró prescritas las sumas causadas a favor de la demandante con anterioridad al 5 de junio de 2012.

(vii) Sostuvo que no es procedente el pago de intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no se ha incurrido en mora en el pago de las mesadas pensionales del demandante, y la mora solo se generaría si no se paga oportunamente la pensión luego de que se ordena judicialmente la reliquidación. (viii) Finalmente, decidió no imponer condena en costas por considerar que no se acreditó su causación dentro del proceso.

6. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 6.1. La parte demandante[7] formuló recurso de apelación solicitando modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar que en la liquidación de la pensión de la demandante se tengan en cuenta los factores de incentivo al desempeño grupal y factor nacional, pues de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en la liquidación de la pensión se deben incluir todas las sumas percibidas de forma habitual y periódica como retribución directa del servicio.

Sostuvo que tales factores fueron percibidos por la demandante en el último año laborado, además, el incentivo grupal se encuentra consagrado en el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008. Manifestó que algunos apartes de ese artículo fueron objeto de control de legalidad por parte del Consejo de Estado en sentencia de 6 de julio de 2015, proferida dentro del proceso 0192-2011, en la cual se indicó que todo lo percibido como incentivo en favor trabajador, constituye remuneración de su labor y que, por ende, dicho incentivo es parte del salario y no una prestación social.

Afirmó que, si bien no existe pronunciamiento del Consejo de Estado frente al denominado factor nacional, lo cierto es que en relación con este emolumento resultan aplicables las mismas consideraciones expuestas frente al incentivo grupal, razón por la cual, también se debe tener en cuenta para liquidar la pensión. 6.2. COLPENSIONES[8] interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones.

Como fundamentos del recurso reiteró que, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición es el consagrado en los artículos 21 y 36, inciso segundo de la Ley 100 de 1993, de modo que, si a la persona le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia esta Ley, la pensión se deberá liquidar teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, pero si le faltaban menos de 10 años, el IBL estará conformado por el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior.

Indicó que esta interpretación fue reiterada en la sentencia SU-427 de 2016 y que una interpretación diferente del artículo 36 de la Ley 100 puede configurar un abuso del derecho, además, puede conllevar a una desproporción o falta de razonabilidad en la liquidación de la prestación. No obstante, afirmó que en este caso la pensión de la demandante ya fue liquidada aplicando el criterio fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, razón por la cual, las pretensiones no están llamadas a prosperar.

Agregó que, en este caso, la demandante no señala específicamente ni acreditó qué factores se dejaron de incluir en la liquidación de su pensión. Sostuvo que no es procedente la reliquidación pensional ni el pago de diferencias con base en factores no cotizados, pues eso atenta contra el principio de solidaridad y contra el artículo 48 constitucional modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005.

Asimismo, indicó que de acuerdo con el artículo 10 del C.P.A.C.A., declarado condicionalmente exequible mediante sentencia C-634 de 2011, se debe dar aplicación preferente al precedente de la Corte Constitucional. Además, citó apartes de la sentencia SU-230 de 2015 relacionados con las razones de la obligatoriedad del precedente de la constitucional de la Corte.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7.1. La parte demandante presentó alegatos de conclusión indicando que el cambio de postura que se dio por parte del Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 vulnera los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe. Sostuvo que el respecto al principio de confianza legítima es exigible y tiene como objeto conciliar conflictos entre intereses públicos y privados, y proteger al particular frente a cambios súbitos en las posturas o condiciones creadas por la administración. Adujo que, la demanda se presentó teniendo en cuenta la postura vigente en el Consejo de Estado en relación con la interpretación del régimen de transición, por lo tanto, no se puede sorprender al interesado con un cambio súbito e intempestivo de dicha postura, so pena de defraudar la confianza legítima y desconocer las expectativas legítimas del administrado.

Por lo tanto, consideró que en este caso se debe acceder a la reliquidación de la pensión de la demandante aplicando el criterio de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, además, se deben incluir en la liquidación de la pensión los factores de incentivo por desempeño grupal y factor nacional, de acuerdo con lo señalado al respecto en el recurso de apelación. 7.2.

La entidad demandada[9] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e indicó que la postura expuesta por la Corte constitucional en las ya mencionadas sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, fue ratificada en sentencias SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. Asimismo, hizo énfasis en la obligatoriedad del precedente de la Corte Constitucional y en los principios de sostenibilidad fiscal y sostenibilidad financiera del sistema pensional, por ende, reiteró la solicitud de negar las pretensiones. 8.

El Ministerio Público, por intermedio de la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto[10] en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su concepto, afirmó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 modificó la postura en relación con la interpretación y aplicación del régimen de transición, indicando que el IBL de las pensiones de los beneficiarios de la transición corresponde al previsto en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, y los factores que se deben incluir en la liquidación corresponden a los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hayan hecho cotizaciones.

Por lo tanto, consideró que la pensión de la demandante se debe liquidar con el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante el tiempo que le hacía falta para adquirir su derecho a la pensión al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[12] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, tanto la parte demandante como la entidad demandada presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, razón por la cual, la Sala de esta Subsección es competente para resolver sin limitaciones en relación con los recursos apelación interpuestos. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos de la apelación presentada por las partes, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: i) ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia y negar la reliquidación de la pensión de la demandante con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo como factores computables la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de navidad prima de vacaciones y prima de servicios? En su defecto, ii) ¿Debe modificarse la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar que en la reliquidación de la pensión de la demandante se incluyan, además de los factores que allí se indicaron, el incentivo por desempeño grupal y factor nacional? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y (ii) análisis del caso concreto. 3. Aspecto previo Previo a abordar el estudio de fondo, la Sala considera necesario precisar que la entidad demandada, mediante escrito radicado con la contestación de la demanda formuló llamamiento en garantía[13] contra la DIAN en calidad de empleador de la demandante, sin embargo, el Tribunal Administrativo de Antioquia no se pronunció al respecto por lo que no se le dio trámite a dicha solicitud.

Empero, se advierte que en la etapa de saneamiento del proceso ninguna de las partes manifestó inconformidad en relación con el trámite dado y tampoco pusieron de presente la existencia de vicios ni formularon solicitud de nulidad alguna, razón por la cual, se procedió a declarar saneado el proceso, decisión contra la cual no se formuló solicitud de nulidad alguna.

En consecuencia, es diáfano que la eventual irregularidad quedó saneada por la convalidación de las partes, por lo tanto, la Sala no considera necesario emitir pronunciamiento adicional al respecto, razón por la cual, se procederá a resolver el problema jurídico planteado, teniendo en cuenta los reparos concretos formulados por las partes en los recursos de apelación interpuestos. 4.

Marco normativo y jurisprudencial 4.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[14]. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[15], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 5. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la entidad demandada sostiene que la pensión de la demandante debía liquidarse teniendo en cuenta el IBL previsto en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, es decir con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicios o en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia esta Ley, según el caso, incluyendo solo los factores salariales, sobre los cuales se hubieren efectuado cotizaciones.

Sin embargo, agregó que en este caso la pensión de la demandante ya fue liquidada con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. Por lo tanto, consideró improcedente la reliquidación pensional reclamada. A su vez, la parte demandante, en su recurso de apelación sostuvo que además de los factores cuya inclusión se ordenó en la sentencia de primera instancia, para efectos de reliquidar su pensión se deben tener en cuenta los factores de incentivo por desempeño grupal y factor nacional, los cuales hacen parte del salario, pues constituyen una retribución del servicio.

En la sentencia apelada el a quo condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de la demandante con el 75% del promedio de devengado durante su último año de servicios, teniendo en como factores salariales la asignación básica, su retroactivo, la bonificación por servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, y excluyendo la bonificación por recreación, el incentivo por desempeño grupal, el incentivo por desempeño nacional o factor nacional y el auxilio de enfermedad, por considerar que algunos de estos últimos no constituyen retribución directa del servicio y fueron creados por autoridades sin competencia para fijar el régimen salarial de los empleados públicos.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 5.1. Hechos probados a. Edad de la demandante: La señora Emilia Margarita Giraldo Betancourt nació el 17 de febrero de 1947 (folio 17). b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: Del contenido de la Resolución 18859 de 13 de octubre de 2005, expedida por el ISS[16], así como de las Certificaciones Laborales allegadas al expediente[17] y la Resolución No. 481 de 20 de enero de 2011, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)[18], se desprende que la demandante prestó sus servicios en las siguientes entidades públicas y privadas y durante los siguientes periodos: - En el Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, desde el 1º de febrero de 1971 hasta el 30 de junio de 1971 y, desde el 2 de agosto de 1971 hasta el 15 de mayo de 1974. - En la Universidad Nacional de Colombia, desde el 8 de mayo de 1974 hasta el 12 de octubre de 1982. - En la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, desde el 20 de agosto de 1991 hasta el 31 de enero de 2011. c. Periodos de aportes: De acuerdo con el contenido de la Resolución 18859 de 13 de octubre de 2005, la demandante efectuó aportes al ISS (hoy COLPENSIONES) desde el 1º de enero de 1995 hasta el 31 de enero de 2011. d. Factores salariales que devengó: De acuerdo con la Certificación salarial expedida por la DIAN[19], entre el mes de enero de 2010 y el 31 de enero de 2011, la demandante devengó los siguientes factores: - Sueldo básico - Factor nacional - Incentivo de desempeño grupal - Bonificación por servicios - Prima de vacaciones - Sueldo de vacaciones - Bonificación por recreación - Auxilio de enfermedad - Prima de navidad - Ajuste sueldo - Ajuste prima de vacaciones - Ajuste factor salarial vacaciones - Ajuste bonificación por recreación - Ajuste incentivo desempeño grupal e. Factores salariales sobre los cuales cotizó: Del contenido del Resumen de Semanas Cotizadas expedido por COLPENSIONES[20], en concordancia con el Certificado de salarios expedido por la DIAN[21], se desprende que la demandante efectuó cotizaciones para pensión sobre los factores de sueldo básico y su ajuste, bonificación por servicios prestados y su ajuste, y auxilio por enfermedad. f. Reconocimiento de la pensión de vejez: Mediante Resolución No. 18853 de 13 de octubre de 2005[22], el ISS reconoció a favor de la demandante una pensión de vejez en cuantía de $2.051.372, para el año 2005, pero condicionada al retiro definitivo del servicio. g. Actos que resuelven los recursos de reposición y de apelación: Mediante Resoluciones 2732 de 31 de enero de 2008 y 33905 de 29 de noviembre de 2008[23], el ISS resolvió los recursos de reposición y en subsidio de apelación, respectivamente, interpuestos por la demandante contra la Resolución No. 18853 de 13 de octubre de 2005, confirmándola en todas sus partes. h. Acto que reliquida la pensión y ordena el ingreso a nómina de pensionados: Mediante Resolución No. 28216 de 19 de octubre de 2011[24], el ISS dispuso la reliquidación e ingreso a nómina de la pensión de la demandante con ocasión de su retiro definitivo del servicio de la DIAN, estableciendo como cuantía de la prestación la suma de $2.826.205, a partir del 1º de febrero de 2011. i. Acto que reliquidó la pensión de la demandante: Mediante Resolución No. 5708 de 8 de marzo de 2012[25], el ISS reliquidó la pensión de la demandante, determinando su cuantía en la suma de $3.612.737, a partir del 1º de febrero de 2011 y $3.747.489 para el año 2012.

Esta liquidación se efectuó con el 75% de un ingreso base de liquidación de $4.816.979, correspondiente “promedio más alto del último año”, devengado por la demandante. j. Acto que negó una nueva solicitud de reliquidación pensional: Mediante Resolución No. GNR 252689 de 11 de julio de 2014[26], COLPENSIONES negó a la demandante la solicitud de reliquidación de su pensión y dispuso estarse a lo resuelto en la Resolución No. 5708 de 8 de marzo de 2012. k. Acto que resolvió el recurso de reposición y reliquidó la pensión: Mediante Resolución No. GNR 449701 de 2014[27], COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición formulado por la demandante contra la Resolución No. GNR 252689 de 11 de julio de 2014 y decidió reliquidar su pensión en cuantía de $3.702.159 a partir del 1º de febrero de 2011 y $3.840.250 para el año 2012.

Esta liquidación se efectuó teniendo en cuenta las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión (75%) establecidas en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985. En cuanto al ingreso base de liquidación de la pensión se indicó: “Deberán ser tenidos en cuenta los factores salariales establecidos por el Consejo de Estado en Sentencia 04 de agosto de 2012, los cuales son, entre otros, a saber: - Asignación básica - Gastos de representación - Prima técnica - Dominicales y festivos - Horas extras - Auxilio de transporte - Auxilio de Alimentación - Bonificación por servicios prestados - Prima de servicios - Incrementos por antigüedad - Quinquenios - Prima de navidad - Prima de vacaciones Que fueron incluidos como factores salariales, Asignación Básica Mensual, Prima de Vacaciones, Prima de Navidad, sobre los valores que no fueron efectuados cotizaciones en materia de seguridad social en pensiones”.

De lo anterior se extrae que, además, de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones (asignación básica y su ajuste, bonificación por servicios prestados y su ajuste), en la liquidación de la pensión se incluyeron como factor salarial la prima de navidad, la prima de vacaciones y la parte del sueldo básico en relación con la cual no se hicieron aportes.

Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 5.2. Análisis sustancial (i) De acuerdo con los hechos probados, la demandante, quien nació el 17 de febrero de 1947, contaba con 47 años de edad para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la misma Ley, aspecto que no se encuentra en discusión, pues así lo reconoció la entidad demandada en la Resolución No. GNR 449701 de 2014, a través de la cual se reliquidó la pensión. (ii) En este orden de ideas, la demandante, en calidad de beneficiaria del régimen de transición, tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión consagrados en el régimen pensional anterior que, en su caso, es el contenido en la Ley 33 de 1985, toda vez que prestó sus servicios al Estado durante más de 20 años y cumplió 55 años de edad el día 17 de febrero de 2002.

(iii) Precisado lo anterior, la Sala advierte que en esta instancia correspondería dar aplicación a las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, citada en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[28], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

(iv) Según la aludida sentencia de unificación, la pensión de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 debe ser liquidada con el ingreso base de liquidación establecido en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, es decir, que si al servidor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia esta Ley, la pensión se debe liquidar con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años, pero si le faltaban menos de 10 años, el IBL corresponderá al promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta, o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior.

(v) Al respecto, se tiene que la demandante prestó sus servicios en la Universidad Nacional de Colombia, desde el 8 de mayo de 1974 hasta el 12 de octubre de 1982 y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, desde el 20 de agosto de 1991 hasta el 31 de enero de 2011, es decir, cumplió 20 años de servicios al Estado el 16 de marzo de 2003, además, alcanzó la edad de 55 años el 17 de febrero de 2002.

Quiere decir lo anterior que, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban 8 años, 11 meses y 16 días para adquirir el derecho a la pensión (del 1º de abril de 1994 al 16 de marzo de 2003, fecha en que cumplió los 20 años de servicios al Estado). Por lo tanto, atendiendo a las reglas de unificación a las que se ha hecho alusión, se concluye que la pensión de la demandante debió liquidarse teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional cuando entró en vigor el sistema general de pensiones (8 años, 1 meses y 16 días).

(vi) En lo que tiene que ver con los factores salariales, la citada sentencia de unificación precisó que solamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones y que se encuentren previstos por el artículo 1 ° del Decreto 1158 de 1994. (vii) Lo anterior significa que en el caso de la demandante, solo debían tenerse en cuenta para efectos de liquidar su pensión, los factores de sueldo básico y su ajuste, así como la bonificación por servicios prestados y su ajuste, que son los únicos sobre los cuales se efectuaron aportes para pensión y que se encuentran consagrados en el Decreto 1158 de 1194.

(viii) Pese a ello, se advierte que la entidad demandada, mediante la Resolución No. GNR 449701 de 2014 reliquidó la pensión de la demandante en cuantía de $3.702.159 a partir del 1º de febrero de 2011 y $3.840.250 para el año 2012, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios e incluyendo como factores salariales la asignación básica y su ajuste, la bonificación por servicios prestados y su ajuste, la prima de vacaciones y la prima de navidad.

(ix) En este orden de ideas, se muestra evidente que el reconocimiento pensional efectuado por la entidad demandada a la demandante resulta considerablemente más favorable que el que le hubiera correspondido en aplicación de las reglas de unificación trazadas en la sentencia de 28 de agosto de 2018. (x) Así las cosas, en aras de no hacer más gravosa la situación inicial de la demandante y atendiendo al principio de congruencia, teniendo en cuenta que en el presente caso la demanda tuvo por objeto únicamente la reliquidación e incremento de la pensión incluyendo factores salariales adicionales a los ya reconocidos, la Sala concluye que en el presente caso la decisión se debe limitar a revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, denegarlas, de modo que la cuantía de la pensión actualmente reconocida a la accionante no será modificada.

(xi) Por lo anterior, se torna inane emitir algún pronunciamiento adicional en relación con el segundo problema jurídico planteado, es decir, la inclusión del incentivo por desempeño grupal y factor nacional, toda vez que como se indicó, los mismos no se encuentran previstos en el Decreto 1158 de 1994 como factores salariales para la liquidación pensional y además, sobre aquellos no se efectuaron cotizaciones con destino a pensión, en ese orden, el recurso de apelación formulado por la parte demandante no se encuentra llamado a prosperar. 6.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación fue favorable a la entidad demandada, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 22 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Emilia Margarita del Rosario Giraldo Betancourt contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES.

En su lugar se dispone, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 1 a 14. [2] Folios 40 a 44. [3] Folios 76 a 97. [4] Folios 98 a 101. [5] Folios 116 a 121. [6] Folios 154 a 173. [7] Folio 193 a 196. [8] Folios 177 a 192. [9] Folios 226 a 238. [10] Folios 244 a 250. [11] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [12] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [13] Folios 98 a 101. [14] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [15] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [16] Folio 110, medio magnético. [17] Ibidem. [18] Ibidem. [19] Folios 34 a 37. [20] Folio 110, medio magnético. [21] Folios 34 a 37. [22] Ibidem. [23] Ibidem. [24] Ibidem. [25] Ibidem. [26] Ibidem. [27] Ibidem. [28] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión».