RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / SERVIDOR PÚBLICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente igual, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «-.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] [L]a Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cinco (05) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-02016-01(2306-17) Actor: JULIAN VALLEJO MAYA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de 31 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia[1], que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Julián Vallejo Maya en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2]. 2.1.1. Pretensiones. El señor Julián Vallejo Maya, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[3], solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 2908 del 10 de febrero de 2012 proferida por el extinto Instituto de Seguros Sociales- ISS[4], por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a la demandante; y del acto ficto o presunto derivado de la no respuesta a la petición de reajuste de la pensión de vejez elevada el 21 de febrero de 2013.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente: • Reajustar la pensión de vejez del demandante, consolidando el IBL exclusivamente con las cotizaciones efectuadas por éste como servidor público. • Pagar al demandante el retroactivo pensional adeudado, con los intereses moratorios establecidos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio con la indexación. • Pagar las costas procesales. • Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 2.1.2.

Hechos. El demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El demandante nació el 3 de marzo de 1954, lo que lo hace beneficiario del régimen de transición pensional establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2. Indicó que el demandante laboró para el Estado así: - Entre el 5 de enero de 1983 al 7 de enero de 1984, y entre el 8 de octubre de 1984 al 25 de diciembre de 1985 al servicio de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia. - Entre el 24 de octubre de 1989 al 26 de junio de 2003 al servicio del Instituto de Seguro Social. - Entre el 27 de junio de 2003 y el 15 de agosto de 2007 al servicio de la ESE Rafael Uribe Uribe. 3.

Mediante Resolución No. 002908 del 10 de febrero de 2012 el ISS le reconoció al demandante una pensión de vejez en cuantía de $2.744.924.00 mensuales a partir del mes de mayo de 2012. 4. Indicó que su pensión de vejez le fue reconocida al actor con una tasa de reemplazo equivalente al 75%, y para estructurar el IBL tuvo en cuenta tanto las cotizaciones efectuadas por el demandante como servidor público como las cotizaciones efectuados como servidor del sector privado, cotizaciones efectivas correspondientes a los últimos 10 años de aportes efectivos. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1, 13, 21, 31, 36, 50, 141 y 288 de la Ley 100 de 1093 y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. En el concepto de violación explicó que para la consolidación del IBL de la pensión de vejez del accionante debieron tenerse en consideración únicamente las cotizaciones efectuadas por éste como servidor público (durante los 10 últimos años de cotizaciones como servidor público o durante el último año de cotizaciones como empleado público), dado que la pensión fue reconocida con base en la Ley 33 de 1985.

Concluyó que dado que la pensión del actor fue reconocida por su labor como servidor público, la misma debe liquidarse teniendo en cuenta el salario y las cotizaciones efectuadas por el tiempo que ostentó dicha condición, sin que haya lugar a tener en consideración las cotizaciones efectuadas como trabajador del sector privado, pues ello implicaría la aplicación simultánea de normas de regímenes pensionales diferentes, lo cual viola la regla de inescindibilidad. 2.2.

Contestación de la demanda. La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)[5], por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, al señalar que el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de transición se encuentra previsto en el inciso 3º DEL ARTÍCULO 36 DE LA Ley 100 de 1993 que consagra que la prestación será liquidada con el promedio de los salarios cotizados durante el tiempo que le hiere falta al asegurado para adquirir el derecho a la prestación, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100, esta es, 30 de junio de 1995, para el caso concreto y si le faltare diez años o más el de los últimos diez años cotizados.

Por otro lado, sostuvo que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 señala que ante la concurrencia de varios regímenes pensionales para los cuales cumpla los requisitos el asegurado, se deberá elegir el más favorable siempre que se someta a la totalidad de la norma elegida. A su vez, sostuvo que los salarios con los que se liquidó la prestación fueron aquellos reportados al ISS por el empleador público, de acuerdo con los cuales se efectuaron las correspondientes cotizaciones que no han sido objeto de declaración por parte del empleador en la autoliquidación mensual de aportes.

Adicionalmente, propuso las excepciones denominadas (i) falta de causa para pedir; (ii) inexistencia de la obligación de reliquidar pensión con factores salariales no reportados; (iii) cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones; (iv) cobro de lo no debido; (v) prescripción; (vi) inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios; y (vii) pago y compensación. 2.3.

Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto de 28 de septiembre de 2015[6], fijó como fecha para la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 05 de noviembre de 2015. En la audiencia de la referencia[7] se advirtió que (i) no se encontró ninguna irregularidad y, por tanto, se declaró saneado el proceso;

(ii) en la etapa de excepciones previas se determinó que como la excepción de prescripción propuesta se resolviera en la sentencia; (iii) se fijó el litigio consistente en determinar: “Corresponde a la Sala determinar la legalidad de la Resolución demandada, así como del acto ficto o presunto negativo demandado originado con falta de respuesta a la petición elevada el 21 de febrero de 2013, en virtud de la cual, se solicitó el reajuste de la pensión de vejez del demandante, por lo que solicita se ordene a la entidad demandada realizar dicho reajuste, consolidado el IBL exclusivamente con las cotizaciones efectuadas como servidor público.

Para ello, se efectuará un análisis en cuanto a las normas aplicable al caso concreto a fin de establecer si el actor tiene derecho a lo solicitado. La entidad demandada manifestó que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, puesto que los actos demandados, se hayan plenamente fundamentados en las normas jurídicas vigentes para la fecha en que el actor adquirió su derecho y en consecuencia está preservado de legalidad; además, adujo que el último año de servicios del demandante fue 2011-2012, lo que se desprende que las cotizaciones que se realizaron y que están plasmadas en la historia laboral, por lo que si se pretende liquidar la pensión bajo el último año, sería con los aportes realizados bajo su último empleador y para el cas0 es privado, y en ese sentido, no se puede dar supuestos fácticos, legales y jurídicos a algo que es atípico”.

Así mismo, en dicha audiencia se decretaron las pruebas documentales y se prescindió de la realización de la audiencia de pruebas. Posteriormente, mediante auto del 01 de febrero de 2016[8] se corrió traslado dentro del término de diez (10) días para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión. 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 31 de marzo de 2017[9], negó las pretensiones de la demanda, y señaló que el señor Julián Vallejo Maya se encontraba cobijado por el Régimen de Transición, toda vez que cumplió con los presupuestos anteriormente señalados, toda vez que; nació el día 3 de marzo de 1954, es decir que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 993, tenia 40 años de edad, y de conformidad con la Resolución No, 002908 del 10 de febrero de 2012, igualmente contaba con el tiempo requerido de prestación de servicios, lo que quiere decir, que se le permitía pensionarse con el régimen anterior, es decir la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, infiere del acto de reconocimiento pensional que en su momento el ISS, efectivamente liquidó la pensión del demandante tomando en cuenta tanto tiempos públicos como privados, ello porque la prestación fue reconocida a partir del 1º de marzo de 2012, tiempo para el cual el demandante se encontraba laborando en la Universidad CES, tal y como se desprende del reporte de semanas cotizadas, la cual tiene naturaleza privada.

Indicó que en efecto el demandante para la liquidación de su pensión se le tuvieron en cuenta tiempos laborados en el sector privado, lo cual no era procedente, puesto que se le debía aplicar lo concerniente a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. En consecuencia, determinó que en principio no era procedente reconocerle al demandante la pensión de vejez a partir del 1 de marzo de 2012, ya que en virtud de lo dispuesto en la mencionada norma, la liquidación se debió realizar con el promedio de lo devengado en el último año anterior a la adquisición del derecho, en este caso, al día siguiente de haber cumplido el estatus pensional.

Por otro lado, manifestó que para el 3 de marzo de 2009, fecha en que el actor cumplió 55 años y fecha para la cual igualmente ya había cumplido 20 años de servicios en el sector público (30 de septiembre de 2005), cumplió con los dos requisitos que contempla el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para acceder al beneficio pensional, por lo que es claro que el 3 de marzo de 2009 adquirió el estatus pensional, teniendo que haber sido reconocida a partir del 4 de marzo de 2009, y no como lo hizo la demandada el 1º de marzo de 2012.

Sin embargo, una vez se constató el reporte de semanas cotizadas el actor para el 4 de marzo de 2009 se encontraba laborando al servicio de Coomeva Entidad Promotora de Salud, la cual de conformidad con el artículo 1º de sus estatutos, se rige por las normas del derecho privado. En consecuencia, señala que para la fecha en que el demandante cumplió su estatus pensional, es claro que para la misma se encontraba ya laborando al servicio del sector privado, como también para la fecha en que le fue reconocida su pensión, esto es el 1º de marzo de 2012, no podría ordenarse reliquidación alguna con base en el último año de servicios o los últimos 10 años en el sector público tal y como fue solicitado en la demanda, si la fecha de su estatus lo remite a sector privado. 2.5.

Recurso de apelación. La parte demandante, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación[10] en contra del fallo de primera instancia, al considerar que la litis se gestó porque el ISS le concedió al demandante la pensión de vejez con base en el régimen de transición referido a la Ley 33 de 1985, liquidándole la prestación por vejez con una tasa de remplazo del 75%, pero estructurándole el IBL con base en las cotizaciones efectuadas tanto como servidor público como con las cotizaciones realizadas como trabajador del sector privado.

Adujo que el yerro principal del a quo consistió en entender que el hecho de que el demandante hubiera cumplido la edad para pensionarse (55 años) estando laborando en el sector privado, le cercenaba el derecho a que su pensión se liquidara con los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985. Añadió que sin dudas el régimen de transición implica un respeto por los presupuestos de causación de la pensión de vejez contemplados en el régimen pensional anterior, así como por los criterios de liquidación de la prestación por vejez.

Agregó que, como el retiro del servicio público del demandante se produjo antes de cumplir los 55 años de edad, le bastaba esperar a este momento para adquirir el estatus de pensionado al amparo de la Ley 33 de 1985, con independencia de que exigiera o no su derecho pensional en ese momento, y sin que interesara que para esa fecha estuviera vinculado al sector público, pues no es una condición que la pensión se cause ostentado la condición de funcionario público.

Por otro lado, indicó que siendo beneficiario del régimen de transición completó 20 años como servidor público, una vez cumplió los 55 años de edad, tenía derecho a que la pensión de vejez le fuera liquidada con base en la Ley 33 de 1985, lo que implicaba que se tuviera como base el 75% de las cotizaciones efectuadas como servidor púbico durante le último año de servicio o durante los últimos diez años que laboró como servidor público, pero en todo caso, sin que las cotizaciones efectuadas posteriormente como trabajador del sector privado, pudieran integrar y afectar negativamente el IBL. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos de 28 de febrero de 2018[11] y 06 de julio de 2018[12], este despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La parte demandada[13], a través de su apoderado judicial, señalo que para que la Ley 33 de 1985 sea aplicable, además de cumplir con el requisito de edad y tiempo de servicio, quien se pretenda beneficiar de ella debió laborar, el año previo a la adquisición del estatus pensional, en una entidad pública, bajo la calidad de empelado público, situación que no ocurre en el sub lite puesto que el demandante se encontraba laborando en Coomeva en la fecha de adquisición de su estatus.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio[14]. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[15] de la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si el demandante tiene, o no, derecho, a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de las cotizaciones efectuadas como servidor público durante el último año de servicio, o si procede durante los últimos diez años que laboró servidor público; o si por el contrario se debe liquidar con los últimos diez años independientemente si son públicos o no, en atención al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, se deberá determinar si hay lugar a decretar la prescripción de las mesadas pensionales reclamadas por la demandante. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa. Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento.

Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010[16] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993.

Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[17], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[18]. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto.

A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.5. Caso concreto. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • El señor Julián Vallejo Maya nació el 03 de marzo de 1954[19], por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró a regir para los empleados públicos del orden territorial tenía 41 años de edad.

Así mismo, los 55 años de edad, exigidos para el efecto, los acreditaba desde el 03 de marzo de 2009[20] fecha en la que consolidó su estatus pensional. De manera que es beneficiario del régimen de transición. • El demandante prestó sus servicios así: -En la Dirección Seccional de Salud de Antioquia[21] desde el 05 de enero de 1983 al 07 de enero de 1984; y del 08 de octubre de 1984 al 25 de diciembre de 1985. -En el Instituto de Seguro Social[22] desde el 14 de mayo de 1987 hasta el 13 de mayo de 1988; del 17 de mayo de 1988 al 15 de febrero de 1988; del 07 de febrero de 1989 al 23 de octubre de 1989; y del 24 de octubre de 1989 al 25 de junio de 2003. -En la ESE Rafael Uribe Uribe[23] desde el 26 de junio de 2003 al 15 de agosto de 2007. -Así mismo, se desprende del Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones expedido por el ISS[24], que el demandante posteriormente realizó cotizaciones como trabajador del sector privado en las entidades Cooderma, Coomeva y la Universidad Ces desde el 01 de diciembre de 2007 al 31 de mayo de 2012. • El Instituto de Seguros Sociales – ISS[25] por medio de la Resolución 002908 del 10 de febrero de 2012[26], en aplicación al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reconoció una pensión de jubilación a favor de la aquí demandante, en el equivalente al 75%, según lo establece la Ley 33 de 1985.

Así mismo indicó que se realizaría la liquidación de la prestación con base en lo reglado por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, condicionada al retiro definitivo del servicio. Al respecto, indicó: «[…] Que el(la) asegurado VALLEJO MAYA es beneficiario (a) del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 200 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985 que exige tener 20 años de servicios con el Estado y 55 años de edad. […] Que así entre tiempo cotizado y no cotizado al ISS por entidades del sector público, el asegurado cuenta con un total de 1029 semanas. […] Que así las cosas y de acuerdo a los parámetros citados la prestación económica será reconocida a partir del 1 de marzo de 2012 (fecha de ingreso a nómina) Que se realizará la liquidación de la prestación con base en lo reglado por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Que efectuada la liquidación de la prestación se obtuvo un ingreso base de liquidación de $3.659.899.oo que con el monto porcentual del 75% establece la cuantía de la prestación en $2.744.924 para el año 2012, más los reajustes de ley para los siguientes años. […]”

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Conceder Pensión de Vejez al (la) asegurado (a) JULIAN VALLEJO MAYA identificado (a) con la cédula de ciudadanía No. 70.066.051, Afiliación No. 970066051, último empleador UNIVERSIDAD CEZ NIT 890984002, en cuantía mensual de $2.744.924.00 para el año 2012, más los reajustes de Ley para los siguientes años.

PARAGRAFO PRIMERO: El pensionado VALLEJO MAYA no tendrá derecho a retroactivo toda vez que con el empleador en este caso UNIVERSIDAD CES NIT 890984002 NO realizó a satisfacción la novedad de retiro del Sistema General de Pensiones de su Historia Laboral, por lo tanto la pensión debe reconocerse a partir de la fecha de inclusión a la nómina de pensionados, aún en el evento que hubiere dejado de cotizar y lógicamente se encuentre en mora en el pago de las cotizaciones […].

La pensión a favor del asegurado será ingresada en la nómina de marzo de 2012 que se paga en abril del mismo año, […]”. […]» • Obra hoja de liquidación anexa[27] de la pensión de vejez en la cual se desprende que la entidad demandada para calcular el IBL tomó del 15 de agosto de 2006 al 30 de diciembre de 2006 y del 01 de enero de 2007 al 14 de agosto de 2007. • El demandante presentó petición de reajuste pensional ante la entidad accionada el 21 de febrero de 2013[28].

Pues bien, lo primero que ha de advertirse es que en el caso objeto de análisis no existe discusión alguna respecto a que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[29], al cumplir una de las previsiones contempladas para el efecto (edad), máxime cuando dicha calidad le fue reconocida desde el acto que le reconoció la pensión conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

De esta manera, ha de precisarse que el tema objeto de discusión en el presente asunto se centra únicamente en determinar si le asiste o no derecho al demandante a obtener la reliquidación pensional, teniendo en cuenta la inclusión de las cotizaciones efectuadas como servidor público durante el último año de servicio, o si procede durante los últimos diez años que laboró servidor público; o si por el contrario se debe liquidar con los últimos diez años independientemente si son públicos o no, en atención al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, en primer lugar se encuentra probado que el demandante al estar amparado por el régimen de transición, tenía derecho a que su pensión de vejez fuera reconocida en cuanto al tiempo, monto y edad conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, ya que acreditó mas de 20 años de servicio público y 55 años de edad, por lo que su estatus pensional lo adquirió el 03 de marzo de 2009 (por edad- 55 años).

En este punto, la Sala debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que señala lo siguiente: “ARTÍCULO 288. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”.

Así las cosas, el hecho de que el demandante hubiera cumplido el estatus pensional (edad) conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 en el momento en que laboraba en el sector privado, no lo remite en ningún momento a otro régimen pensional para efectos de su reconocimiento o liquidación, como equivocadamente lo consideró el a quo, ya que se debe dar aplicación para efectos del reconocimiento pensional a la norma más favorable.

Ahora bien, se advierte que el a quo en la sentencia impugnada asevera que la entidad demandada reconoció una efectividad errada a la pensión del demandante, ya que al haber adquirido el estatus de pensionado por edad el 3 de marzo de 2009, la efectividad de la misma debía ser a partir del 04 de marzo de 2009, y no del 1º de marzo de 2009 como lo indicó el ISS.

Al respecto, se debe señalar que la adquisición del estatus de pensionado acontece con la concurrencia de los requisitos relativos al tiempo de servicios y a la edad. No obstante, la causación de ese derecho pensional[30], es una circunstancia distinta a la obligación de pago de las mesadas pensionales, en tanto que fácticamente pueden o no coincidir en el tiempo.

El disfrute de la pensión es un hecho que está condicionado al retiro definitivo del servicio o la desafiliación al régimen, según el caso. Revisadas las pruebas obrantes en el proceso, se advierte que el demandante prestó su último año de servicio de carácter oficial a la ESE Rafael Uribe Uribe el 15 de agosto de 2007. Así mismo, se encuentra que el demandante posteriormente realizó cotizaciones como trabajador del sector privado desde el 01 de diciembre de 2007 al 31 de mayo de 2012.

Aunado a lo anterior, la Resolución No. 002008 del 10 de febrero de 2012 que reconoció la pensión de vejez del demandante determinó que la fecha de efectividad de la pensión por ingreso a nómina sería a partir del 01 de marzo de 2012, fecha en que se realizó el retiro del Sistema General de Pensiones. En consecuencia, no le asiste razón al Tribunal de instancia al señalar que la entidad demandada reconoció una efectividad equivocada, ya que como se precisó una cosa es el estatus pensional, que es el momento en el cual la persona cumple los requisitos de tiempo y edad; y otra muy diferente es la efectividad de la pensión, que corresponde al momento en que el pensionado tiene derecho al pago de la misma, lo cual depende del retiro del servicio o del retiro al Sistema General de Pensiones, como ocurrió en el presente caso, Por lo tanto, la entidad demandada no podía reconocer la efectividad de la pensión del actor en el momento del retiro del servicio oficial, si éste seguía activo y cotizando al Sistema General de Pensiones[31].

Precisado lo anterior, ha de indicarse que en atención a la posición adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no le asiste derecho al señor Julián Vallejo Maya a la reliquidación de la pensión de vejez en los términos invocados, por cuanto quedó claro que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente permite conservar las prerrogativas del régimen anterior, en cuanto la edad para consolidar el derecho pensional[32]; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas[33] y el monto[34], pero en lo que concierne al IBL deberá aplicarse la primer subregla que establece para los servidores que se pensiones bajo las condiciones de la Ley 33 de 1985 el periodo para liquidar la pensión cuando les faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Así las cosas, se encuentra que el demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, esto es el 30 de abril de 1995 a la fecha en que adquirió su estatus pensional el 3 de marzo de 2009 (por edad), le faltaban más de diez años para adquirir el derecho a la pensión, por lo que para calcular el IBL será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor - IPC, según certificación que expida el DANE, conforme con al artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem.

Lo anterior quiere decir, que el cálculo del IBL durante los 10 años anteriores al reconocimiento se realiza sobre las rentas o salarios sobre los cuales haya cotizado el pensionado, indistintamente que dichas cotizaciones provengan del sector público o privado, pues la Ley 100 de 1994 no hace distinción, por lo que no es procedente incluir los últimos 10 años exclusivamente públicos anteriores al reconocimiento pensional, pues el IBL no hace parte del régimen de transición. Así mismo, se advierte que la Resolución N0. 002008 del 10 de febrero de 2012 que reconoció la pensión de vejez al demandante, conforme a la hoja de liquidación anexa[35] para calcular el IBL la entidad demandada tuvo en cuenta el periodo comprendido entre el 15 de agosto de 2006 al 30 de diciembre de 2006 y del 01 de enero de 2007 al 14 de agosto de 2007, conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Es decir, que la entidad liquidó la pensión de vejez con el último año de servicios oficial prestado por el demandante en la ESE Rafael Uribe Uribe en la cual laboro hasta el 15 de agosto de 2007, con la inclusión de los factores salariales sobre los cotizó para pensión. Así las cosas, la Sala de Decisión no entrará a modificar la liquidación del IBL de la pensión de vejez del demandante, toda vez que no puede alterar la situación pensional del señor Vallejo Maya en forma desfavorable, por su condición de apelante único.

Por lo anterior, se dejará incólume la decisión contenida en dicho acto administrativo. En consecuencia, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Julián Vallejo Maya en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, pero con fundamento en las razones expuestas en esta sentencia. 3.6.

Reconocimiento de personería Revisado el expediente, se observa que a folio 165 obra poder de sustitución conferido al doctor Efraín Armando López Amaris por la parte demandada. Por lo tanto, se hará el respectivo reconocimiento de personería adjetiva. 3.7. De la condena en costas en segunda instancia. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[36], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso[37], y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, de conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[38] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el numeral 5.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, toda vez que aunque no prosperaron las pretensiones de la demanda ni del recurso de la parte actora, las razones tuvieron fundamento en el cambio jurisprudencial[39] sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 08 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones dentro del proceso promovido por el señor Julián Vallejo Maya en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER a Efraín Armando López Amaris identificado con cédula de ciudadanía 1.082.967.276 y tarjeta profesional 285.907 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial de la parte demandada dentro del proceso de la referencia, en los términos de la sustitución de poder conferido.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de cinco (05) de noviembre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Sala Tercera de Oralidad con ponencia de la magistrada Yolanda Obando Montes. [2] Folios 2 a 10. [3] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [4] En adelante ISS [5] Folios 57- 61. [6] Folio 70. [7] Folios 73 a 76. [8] Folio 89. [9] Folios 117-127. [10] Folios 131-137. [11] Folio 142. [12] Folio 155 [13] Folios 161-163. [14] Folio 164. [15] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [16] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [17] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [18] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [19] Copia del Registro Civil de Nacimiento cd a folio 82. [20] Es decir, antes del 31 de julio de 2010 cuando feneció el régimen de transición conforme lo indicó el Acto Legislativo 01 de 2005. [21] Ref. de la Resolución No. 002908 del 10 de febrero de 2012 a folio 85 en un cd. [22] Folio 28. [23] Folio 28. [24] Folios 18 a 21. [25] Reconocimiento efectuado de acuerdo con lo previsto en el Decreto 813 de 1994, según el cual corresponde al ISS el reconocimiento de la pensión de servidores públicos cuando éste se trasladó voluntariamente a esa entidad. [26] Folios 12 a 13, y cd a folio 85. [27] Cd.

Fl. 111 archivo 003853350000000070066051011301ª. [28] Folios 14- 16. [29] «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». [30] Decreto 1160 de 1989 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988” Artículo 4º.- Causación del derecho. Se entiende causado el derecho a una pensión, cuando se reúnan los requisitos señalados para cada caso, en la ley, convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral y reglamentos del Instituto de Seguros Sociales. [31] Decreto 1160 de 1989 Artículo 9º.- Efectividad y pago de la pensión. Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, una vez reconocidas, se harán efectivas y deberán pagarse mensualmente desde la fecha en que el empleado o trabajador en forma definitiva se retire del servicio o se desafilie de los seguros de invalidez, vejez, muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

Para el efecto, la respectiva entidad pagadora comunicará al empleador la fecha a partir de la cual se incluirá en nómina al pensionado para que proceda a su retiro del servicio. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, las entidades pagadoras de las pensiones establecerán los procedimientos internos y los mecanismos necesarios para que la recepción de los documentos se realice en las dependencias que tengan establecidas en el lugar de residencia del pensionado o en el sitio más cercano a ella.

El pago de las mensualidades pensionales se efectuará en el lugar indicado por el interesado cuando la entidad pagadora cuente con servicios propios o contratados para tal fin. [32] 55 años. [33] 20 años. [34] Correspondiente al 75 %. [35] Cd. Fl. 111 archivo 003853350000000070066051011301ª. [36] Artículo 361 del Código General del Proceso. [37] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem. [38] Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013- 00270-03 (3869-2014). [39] En efecto, aun cuando en este caso no se aplicaron las reglas de la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, dado que la pensión actualmente reconocida a la demandante es más favorable que la que resultaría de aplicar esas reglas, lo cierto es que, de no haberse presentado ese cambio jurisprudencial, el análisis del caso habría sido distinto y se tendría que haber evaluado la posibilidad de modificar la forma en la que se liquidó la pensión, es decir que, indirectamente, la presente decisión sí obedece al mentado cambio jurisprudencial.