ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS GENERALES - Al no haber expuesto los argumentos de inconformidad frente a las decisiones tomada dentro proceso ordinario [U]na vez apelada la decisión por parte de la entidad demandada, bien pudo la parte demandante exponer su posición en torno al régimen y forma en que consideró era pertinente la reliquidación de su pensión, así como poner de presente su posición en relación con los argumentos del recurso de alzada, oportunidad que dejó pasar al no haber alegado de conclusión en sede de segunda instancia. (…) En este orden de ideas, advierte la Sala que la parte actora no puede utilizar este escenario para proponer nuevos alegatos de inconformidad, pues la tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes exponer los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente en los procesos ordinarios.
De ahí que el juez de tutela debe tener en cuenta cuál fue la discusión jurídica que el demandante de tutela hizo valer en el proceso ordinario, de modo que no proponga una nueva o adicione los argumentos expuestos ante el juez natural, tal y como ocurre en este caso. (…) Por las razones que han quedado expuestas, la Sala declarará improcedente la acción, al no concurrir todos los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04835-00(AC) Actor: JOSEFINA ROLDÁN VIUDA DE FERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Josefina Roldán Viuda de Fernández, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 19 de noviembre de 2020, la señora Josefina Roldán Viuda de Fernández, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Cuarta de Oralidad, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y móvil, al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y el principio de favorabilidad.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “a) Se TUTELEN a la señora JOSEFINA ROLDAN VIUDA DE FERNÁNDEZ los derechos constitucionales fundamentales al DEBIDO PROCESO, LA SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y MOVIL VIDA EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS, A LA TERCERA EDAD y el DERECHO A LA IGUALDAD. b).- Como consecuencia de lo anterior se ANULE la sentencia y la sentencia de apelación dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en cabeza de la Magistrada ponente (…) en el proceso de radicado 2016-00070 sentencia del 3 de noviembre de 2020 y en consecuencia se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia a Confirmar la sentencia del Juzgado 20 Administrativo del Circuito de Medellín donde se reconoció el reajuste de la pensión de la actora con base al Decreto ley 546 de 1971 e incluyo todos los factores salariales c).- Se haga saber al accionado las consecuencias que se derivan de contravenir lo dispuesto por su despacho, en caso de que la decisión fuere favorable”. 2.
Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora Josefina Roldán Viuda de Fernández, se desempeñó en la Rama Judicial desde el 5 de agosto de 1965, y el último empleo reportado fue el de Oficial Mayor. 2.2. Mediante Resolución No. 13799 del 29 de diciembre de 1986, la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, le reconoció la pensión de jubilación a la accionante, conforme a lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971.
Dicha prestación fue reliquidada mediante las Resoluciones Nos. 005401 de 1993 y 11308 de 1995, con fundamento en la Ley 33 de 1985. 2.3. El 3 de marzo de 2015 la señora Josefina Roldán Viuda de Fernández, solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión, a lo que se dio respuesta negativa mediante la Resolución No. RDP 028522 del 13 de julio de 2015. 2.4.
Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la accionante demandó a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, pretendiendo: (i) la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional, y (ii) la nulidad total de los actos que reliquidaron en su momento la pensión y de la decisión por la que se negó la última solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación. En consecuencia, pidió se reliquidara su pensión con la inclusión de todos los factores devengados en los últimos diez años de servicios, dando aplicación a las Leyes 33 de 1985 y al Decreto 758 de 1990. 2.5.
Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Veinte Administrativo de Medellín, que en sentencia del 19 de febrero de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda, y ordenó liquidar la pensión de la accionante con el 75% de la asignación más alta que hubiera devengado en el último año de servicio. Partió de la aplicación del régimen especial previsto para la Rama Judicial en el Decreto 546 de 1971, pues consideró que pese haber solicitado en la demanda la aplicación de la Ley 33 de 1985 y del Decreto 758 de 1990, la finalidad de la demandante era la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores devengados, razón por la que debía aplicarse ese régimen especial.
Concluyó, que según los factores devengados y acreditados en el proceso, la pensión debía reliquidarse con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado la actora en el último año de servicios, incluyendo además de la asignación básica, los salarios correspondientes a la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones devengados por la titular del derecho en el último año. 2.6.
La parte demandada apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, que la revocó mediante sentencia del 3 de noviembre de 2020, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Enfatizó el a quem, que al margen del régimen que pretendiera la actora, esto es, la Ley 33 de 1985, el Decreto 758 de 1990, o el régimen aplicable a los servidores de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971), lo cierto era que el IBL que debía aplicarse era el contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sostuvo que la actora no era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, ya que al momento de entrada en vigencia de esta norma, ya se le había reconocido la prestación económica por el riesgo de vejez, luego de su retiro definitivo del servicio que fue el 30 de abril de 1993. Y que verificados los factores devengados, sobre los que pretendía la reliquidación de su pensión, encontraba que no se habían efectuado los correspondientes aportes, incluso sobre los que se había efectuado la reliquidación de la pensión. Indicó que de acuerdo con las providencias de unificación del Consejo de Estado en relación con temas de reliquidación pensional, concretamente las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y recientemente en relación con el régimen de la Rama Judicial – sentencia del 11 de junio de 2020–, una de las subreglas mencionaba que los factores salariales a tener en cuenta para establecer el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos, eran únicamente aquellos sobre los que se hubieren efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, lo que iba en consonancia con el Acto Legislativo 001 de 2005.
Aclaró que tampoco era posible dar aplicación, como lo pretendía la parte actora de manera subsidiaria, al Decreto 758 de 1990, en la medida en que se hablaba allí de la existencia de tiempos privados, lo que no era su caso ya que se trataba de una servidora pública que había laborado en la Rama Judicial. 3. Fundamentos de la acción Para la actora se configuró un defecto sustantivo en la providencia cuestionada, pues dijo que la fijación del litigio giró en torno a la reliquidación pensional con base en el régimen especial de los servidores de la Rama Judicial, esto es, el Decreto Ley 546 de 1971 y demás normas concordantes; marco que fue desconocido por el tribunal que estudió las pretensiones a la luz del régimen general de pensiones de los servidores públicos - Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966, 33 de 1985 y 62 de 1985 -.
Que en el fallo cuestionado el tribunal indicó que con la expedición de la Ley 33 de 1985 se habían derogado todas las normas que establecían factores salariales, olvidando que por mandato de la misma ley, quedaron vigentes todos aquellos regímenes pensionales especiales en los que los afiliados acreditaran 15 años de servicios a la entrada en vigencia de dicha disposición. Así mismo sostuvo que se desconoció que la causación del derecho a la pensión se dio en el año 1985, de manera que no le era aplicable la Ley 33 de 1985 al estar inmersa en los presupuestos del parágrafo 2º del artículo 1º, pues tenía más de 15 años de servicios prestados a la rama judicial conforme al Decreto 546 de 1971, además que no existía la Ley 100 de 1993, ni el Acto Legislativo 01 de 2005, ni las sentencias de unificación. En este orden de ideas, consideró la actora que la controversia debió centrarse en la situación fáctica concreta, de acuerdo con las certificaciones y desprendibles que daban cuenta de ser una servidora de la Rama Judicial, verificando además los siguientes precedentes jurisprudenciales: (i) Sentencia del 26 de septiembre de 2012.
M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Demandante: Alberto Enrique Rodríguez Amaya. (ii) Sentencia del 7 de noviembre de 2013. M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Demandante: Melva Alina Navas De Cabrales. Y (iii) Sentencia T-019 de 2019. Insistió que el estudio del caso debió hacerse a la luz del Decreto 546 de 1971 teniendo en cuenta que las pruebas demostraban que se trataba de una persona que había laborado al servicio de la Rama Judicial. 4.
Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 25 de noviembre de 2020, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se dispuso vincular en calidad de terceros con interés a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, quien intervino en calidad de demandado en el proceso ordinario y al Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Medellín, quien profirió el fallo de primera instancia. 4.2.
La Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad y el Juzgado Veinte Administrativo de Medellín, pese haber sido enterados de la presente acción, guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991[1], fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[2] y especiales[3] que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. Es por lo anterior, que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso.
En consecuencia, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional[4] ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor so pena de desconocer la autonomía judicial y los principios de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. 3.
Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, de manera preliminar le corresponde a la Sala establecer si en el caso concreto se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De superar dicho estudio, se deberá establecer si el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Cuarta de Oralidad, incurrió en defecto sustantivo al proferir la sentencia del 3 de noviembre de 2020, que revocó la decisión del juzgado en relación con la reliquidación de la pensión de la accionante quien laboró al servicio de la Rama Judicial y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que en cuanto al IBL era necesario acreditar que sobre los factores devengados se hubieran hecho los correspondientes aportes. 4.
Análisis en el caso concreto 4.1. La Sala anticipa que la acción de tutela de la referencia es improcedente, porque no se cumple uno de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales, consistente en que la parte actora «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible», por las razones que pasan a explicarse: 4.2.
De acuerdo con el acto administrativo de reconocimiento pensional expedido por la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal (Resolución No. 13799 del 29 de diciembre de 1986), la señora Josefina Roldán Viuda de Fernández laboró al servicio de la Rama Judicial desde el 5 de agosto de 1965; que el último empleo desempeñado fue el de Oficial Mayor en el Juzgado Tercero Superior de Yarumal; y que la prestación se reconoció con fundamento en el artículo 6º del Decreto Ley 546 de 1971.
Sin embargo, los actos administrativos que posteriormente reliquidaron la pensión de jubilación de la actora, lo hicieron tomando como base la Ley 33 de 1985. 4.3. En la demanda del proceso ordinario, la accionante solicitó la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional y la nulidad total de los actos que le reliquidaron su pensión así como de aquel que negó la última solicitud de reliquidación pretendida, para que se ordenara el reajuste de su pensión con los factores salariales no tenidos en cuenta, conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 e incluso en el Decreto 758 de 1990.
En la demanda se solicitó que se reconociera el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que se liquidara la pensión conforme con el Ingreso Base de Liquidación – IBL, según lo más favorable, así: (i) Con la Ley 33 de 1985: lo devengado en el último año de servicios o los últimos 10 años de servicios con el 75% de tasa de reemplazo.
(ii) Con el Decreto 758 de 1990: Los últimos 10 años de servicios entre empleadores públicos y privados con el 90% de tasa de reemplazo. (iii) Aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como las sentencias del 26 de agosto de 2010 (1738-2008) y sentencia del 24 de junio de 2015 dentro del expediente No. 2011-00709-01 (2060-13), todas de la Sección Segunda de esta Corporación. 4.4.
Ahora en el escrito de tutela, la demandante hace un planteamiento distinto, orientado a que se tenga en cuenta el régimen de la Rama Judicial consagrado en el Decreto 546 de 1971, cuando esta norma no fue expuesta en la demanda inicial que se presentó al juez natural ni fue sustentada en el concepto de violación acorde con su situación laboral, mencionando en sede constitucional que es una persona beneficiaria de un régimen especial.
De esta manera, no puede plantear al juez de tutela argumentos que no fueron presentados en su momento al juez competente pues fue en la demanda donde debió quedar propuesta la discusión, pero no entender que este mecanismo constitucional sea el escenario para intentar un pronunciamiento en un sentido distinto. 4.5. Indica la parte actora que en la audiencia inicial el problema jurídico y la fijación del litigio se centraron en determinar si le asistía o no el derecho a que su pensión le fuera liquidada conforme a las previsiones del Decreto 546 de 1971.
Sin embargo, verificada la grabación de la diligencia, se logra establecer a partir del minuto 7:18 que la delimitación del análisis hecha por el juez, de acuerdo con los argumentos presentados en la demanda y en la contestación de la demanda –en los que se ratificaron las partes en la diligencia–, fue determinar si a la actora le era aplicable el régimen de transición y en ese orden si podía aplicarse el IBL contemplado en la Ley 33 de 1985 con el 75% de tasa de reemplazo; o si lo era el Decreto 758 de 1990 con una tasa de reemplazo del 90% y a continuación, indicó que eventualmente podría ser “otro régimen pensional como el de la Rama Judicial” el aplicable al caso.
De manera que, ese escenario fue propuesto por el juez de primera instancia (no planteado por la parte en la demanda), y así lo dejó sentado en la providencia cuando afirmó: “El régimen pensional de la demandante era el previsto para los empleados públicos, sería prima facie la Ley 33 de 1985, salvo que se encontrará dentro de un régimen especial.
En el caso concreto, se advierte que la actora trabajó en la rama judicial desde el 5 de agosto de 1965 hasta el 30 de abril de 1993, como se prueba con los certificados expedidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección Seccional de la Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura Antioquia – Chocó (fls. 28 a 37), por lo tanto, es beneficiaria del régimen especial previsto para la rama judicial y regulado en el Decreto Ley 546 de 1971.
Este último régimen es el aplicable, en atención a que cumplió los requisitos para pensionarse bajo el mismo, y no frente al Decreto 758 de 1990, que se contempló únicamente para los trabajadores del sector privado. Adicionalmente, conforme a las competencias del juez en materia laboral y de prestaciones sociales, le es posible al fallador determinar y aplicar el régimen pensional que corresponda aunque no sea el solicitado en atención a la irrenunciabilidad de los derechos prestacionales, especialmente, el de la seguridad social” (subrayado fuera del texto).
Ahora, una vez apelada la decisión por parte de la entidad demandada, bien pudo la parte demandante exponer su posición en torno al régimen y forma en que consideró era pertinente la reliquidación de su pensión, así como poner de presente su posición en relación con los argumentos del recurso de alzada, oportunidad que dejó pasar al no haber alegado de conclusión en sede de segunda instancia. 4.6.
En este orden de ideas, advierte la Sala que la parte actora no puede utilizar este escenario para proponer nuevos alegatos de inconformidad, pues la tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes exponer los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente en los procesos ordinarios.
De ahí que el juez de tutela debe tener en cuenta cuál fue la discusión jurídica que el demandante de tutela hizo valer en el proceso ordinario, de modo que no proponga una nueva o adicione los argumentos expuestos ante el juez natural, tal y como ocurre en este caso. 5. Por las razones que han quedado expuestas, la Sala declarará improcedente la acción, al no concurrir todos los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela promovida por la señora Joselina Viuda de Fernández contra el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Cuarta de Oralidad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página Web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sala (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. [2] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. [3] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [4] Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15- 000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R.