ACCIÓN DE TUTELA / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO – Se concedió a la tutelante la licencia remunerada por el tiempo solicitado / LICENCIA REMUNERADA POR ENFERMEDAD DE HIJO MENOR DE EDAD / PERMISOS POR ENFERMEDAD DE HIJO MENOR DE EDAD – Límite legal de tiempo [L]a Sala encuentra que, frente a los hechos que motivaron la solicitud de amparo, se configura la carencia actual de objeto por hecho superado en tanto que la señora [P.L.V.] le fue concedida la licencia remunerada por el término que lo requirió en la acción de tutela, a efectos de atender a su hijo.
Esta licencia fue concedida a través de la Resolución No. 017 de 8 de octubre de 2020, la cual le fue notificada a la actora mediante correo electrónico. (…) En ese orden de ideas, resulta pertinente señalar que la institución de la carencia actual de objeto por hecho superado se traduce en que la decisión del juez de tutela pierde o carece de objeto cuando, al momento de proferir sentencia, se advierte que la situación fáctica expuesta por el actor en su demanda ya ha sido saneada, generando como consecuencia automática toda posibilidad de amenaza efectiva o daño a un derecho fundamental.
(…) En el presente asunto, desaparecieron las causas o motivos de la presunta afectación porque lo pretendido por la accionante, esto es, obtener una licencia remunerada por el término de un (1) mes, a partir de 5 de octubre de 2020, le fue concedida en virtud de la orden contenida en el auto de 7 de octubre de 2020 y en la sentencia de primera instancia. En ese sentido, la acción de tutela de la referencia pierde su razón en esta instancia, porque la actora accedió a lo pretendido a través de la solicitud de amparo, esto es, que se le garantizara una licencia remunerada por el término de treinta días a efectos de atender el tratamiento posoperatorio de su hijo menor. [L]a Sala estima que el impugnante parte de una premisa incorrecta, consistente en creer que el juez de primera instancia le está ordenando conceder a la señora [P.L.V.] los permisos remunerados requeridos, sin exceder el límite establecido en los artículos 144 de la Ley 270 de 1996 y 26 del Decreto Ley 250 de 1970.
Es decir, sin que los permisos remunerados sean superiores a tres días al mes. (…) Para esta Sala de Sección, el pronunciamiento del Tribunal Administrativo del Cauca está obligando al Juez Tercero Administrativo del Circuito de Popayán a «conceder [en] favor de la señora [P.L.V.], los permisos remunerados necesarios con el fin de atender el proceso de recuperación y rehabilitación de su hijo menor de edad» sin tener en consideración el término establecido en los artículos 144 de la Ley 270 de 1996 y 26 del Decreto Ley 250 de 1970 (…) En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la orden del juez de primera instancia dispuso conceder todos los permisos requeridos excediendo el límite de tres (3) días establecido en el artículo 26 del Decreto Ley 250 de 1970, la Sala debe señalar que dicha orden deberá ser revocada, para en su lugar disponer que, en caso de que la señora requiera de nuevos permisos remunerados, los mismos no pueden exceder el término establecido en la citada disposición. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 144 / DECRETO LEY 250 DE 1970 – ARTÍCULO
26. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2020-00630-01(AC) Actor: PEGGY LÓPEZ VALENCIA Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE POPAYÁN Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, en contra de la sentencia de 21 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió al amparo deprecado por la accionante.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA La ciudadana Peggy López Valencia, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor de 18 años de edad, presentó acción de tutela en contra de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán y del Juez Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, con miras a obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales «a la salud, vida digna ( ) al mínimo vital, de las madres cabeza de familia y al derecho al trabajo», los cuales estima vulnerados por la negativa de las accionadas en conceder licencia remunerada por el término de un mes, comprendido desde el 5 de octubre hasta el 5 de noviembre de 2020.
II.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Manifestó que, actualmente, se desempeña en el cargo de secretaria del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán. Refirió que su hijo, desde los ocho (8) meses de nacido «presentó problemas de salud relacionados con anomalías y falencias cerebrales y viene padeciendo de episodios convulsivos, situación que fue agravándose con el tiempo».
Comentó que el 26 de junio de 2020, el neuropediatra, con base en la resonancia realizada el 10 de octubre de 2019, le informó que el menor tiene un «CAVERNOMA VASCULAR» en el lóbulo temporal izquierdo, que le afecta su desarrollo motriz y de lenguaje, por lo cual debería ser llevado a cirugía. Relató que al menor le fueron practicados nuevos exámenes médicos en la Clínica Valle del Lili de la ciudad de Cali, consistentes en un «electroencefalograma, Vídeo telemetría de 72 horas sin medicación y Prueba cognitiva de 4 horas», con el fin de corroborar la necesidad de la intervención quirúrgica.
Indicó que una vez fueron revisados los exámenes por el neurocirujano pediátrico, se confirmó la urgencia de practicar la cirugía de cerebro, en la que se debía retirar seis (6) centímetros del cerebro del lóbulo temporal izquierdo de su hijo, más el cavernoma vascular. Señaló que los días 25, 26, 27 y 28 de septiembre de 2020, su hijo presentó «gran número de episodios comvulsivos» por lo que fue llevado, por urgencias, al Hospital Universitario San Vicente de Paul, lugar donde fue valorado por los especialistas correspondientes.
Referenció que el 2 de octubre de 2020 se le realizó, con éxito, la cirugía a su hijo de 3 años, en la que en la que se extrajo «el cavernoma vascular y los 6 cc de cerebro del lóbulo temporal izquierdo, cuyo diagnostico fue “POP lobectomía temporal anterior + hemicampectomia + amigdalectomía izquierda – polo temporal izquierdo pálido y engrosado- Epilepsia refractaria del lóbulo temporal izquierdo + Esclerosis polar temporal y cavernoma temporal mesial izquierda + Displasia cortical izquierda».
Expuso que la recuperación de su hijo requiere de su dedicación maternal, porque aún lo amamanta, dado que el suministro de múltiples fármacos le ocasionó gastritis medicamentosa, por lo que considera imperiosa su presencia en el proceso de recuperación del menor, además, la misma resulta para poder efectuar las terapias y controles correspondientes.
Puso de presente que el 25 de septiembre de 2020 solicitó ante su nominador, el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, licencia remunerada para atender la enfermedad de su hijo menor y, especialmente el posoperatorio, dada la gravedad de la enfermedad cerebral padecida. Indicó que la licencia remunerada fue negada, con fundamento en que no existe norma que faculte al Juez para tomar esa decisión, desconociéndose los múltiples pronunciamientos sobre el tema proferidos por la Corte Constitucional en sentencias C-930 de 2009, T-489 de 2014, T-113 de 2015 y T-460 de 2018.
Consideró que la negativa de conceder la licencia remunerada solicitada vulneró sus derechos fundamentales y los de su hijo, por las siguientes razones: […] Este perjuicio está representado en que, por tratarse de un menor de 3 años, si no estoy pendiente de su cuidado y alimentación, el éxito de la cirugía se verá en peligro, porque, obviamente, solo la madre de él, conoce todas sus necesidades y conductas que una patología de esta clase afectan el modus vivendi del niño. Igualmente, si me veo obligada a solicitar una licencia no remunerada, mi situación económica ya de por sí deteriorada, se tornaría grave e insostenible, por cuanto me ha correspondido correr con gastos propios de esta clase de viajes y atención enfermedades, como pasajes, hoteles, copagos, alimentación para dos adultos y dos menores y demás, aportar o colaborar en el lugar donde nos encontramos en Medellín, pues somos 4 bocas más que alimentar y servicios más que consumir, lo anterior, por cuanto toda la atención se ha realizado fuera de Popayán, ya sea en la ciudad de Cali (V) o en Medellín (A) […].
III. PRETENSIONES El extremo accionante, en su demanda de tutela, formuló la siguiente pretensión: […] solicito la protección y garantía de los derechos fundamentales del niño y míos, como sujetos de especial protección (art. 1, 2, 42, 43 y 44 C.P.) para que, con base en el precedente jurisprudencial de la H. Corte Constitucional, el señor Juez Tercero Administrativo del Circuito de Popayán – Cauca, ME CONCEDA UNA LICENCIA REMUNERADA POR EL TÉRMINO DE UN MES contado a partir del 5 de octubre de 2020 para atender en posoperatorio de mi hijo menor SAMUEL ALEJANDRO REINOSO LOPEZ, dada la gravedad de este procedimiento quirúrgico y la imperiosa necesidad de que yo esté a su lado para atenderle en el posoperatorio […] (Destaca la Sala de Decisión).
IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante providencia de 7 de octubre de 2020, el magistrado del Tribunal Administrativo del Cauca, a cargo de la sustanciación, admitió la presenta acción de tutela en contra de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán y del Juez Tercero Administrativo del Circuito de Popayán. En la misma providencia, decretó la medida provisional solicitada por la accionante, como consecuencia de ello, ordenó «al Juez Tercero Administrativo del Circuito de Popayán conceda la licencia remunerada a la accionante PEGGY LÓPEZ VALENCIA, identificada con la cédula de ciudadanía C.C. Nº 34.567.403 y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, que provea los recursos necesarios para que se cubra esta contingencia, mientras se define esta acción constitucional».
(Se destaca) Posteriormente, mediante auto de 9 de octubre de 2020, el magistrado a cargo del presente proceso aclaró la anterior decisión, en el sentido de oficiar al Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Popayán, para que de forma inmediata proveyera los recursos para el pago de la persona que ocupará provisionalmente el cargo de la Secretaría del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán. Las notificaciones se efectuaron en debida forma mediante correo electrónico, tal como consta en el expediente de la referencia. V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, estas intervinieron en los siguientes términos: El Juez Tercero Administrativo del Circuito de Popayán rindió informe en los siguientes términos: […] De conformidad con la Historia Clínica y con lo explicado por la Dra. López Valencia al suscrito Juez en varias comunicaciones y contestación de requerimientos, al menor SAMUEL ALEJANDRO le practicaron cirugía el día 2 de octubre de 2020, y le dieron de alta médica el día 5 de octubre de 2020 en la mañana; ahora, se echa de menos incapacidad médica o certificado médico que determine la necesidad del acompañamiento o el tiempo de duración, pero si esa necesidad se supera con otros argumentos a los que desde ahora no me opongo, no habría prueba de cuánto tiempo es el necesario ante una eventual licencia, quizá un mes sea un tiempo muy corto y se necesiten medidas constitucionales mucho más protectoras del menor, en lo que a temporalidad se refiere.
Como Jefe del Despacho, es menester velar por la eficiente prestación del servicio de justicia, y en estos tiempos de pandemia los usuarios necesitan una respuesta con oportunidad y prontitud, sin secretario que cumpla las funciones permanentemente genera en nuestro despacho múltiples dificultades para aminorar los tiempos de respuesta; la medida provisional de tutela que expide ordenes al Sr. Director de la DESAJ para cubrir los recursos necesarios tanto para la accionante como para la persona a nombrar en provisionalidad como remplazo, en este momento es acertada, porque nos ayuda a solventar las múltiples dificultades que hemos venido padeciendo los demás compañeros del Juzgado, me refiero en específico a las funciones diarias que deba desplegar la secretaría. Ruego, si se llegase a prolongar la orden de concesión de licencia ordinaria remunerada, se mantenga también la determinación u orden al Director de la DESAJ, para que prepare los recursos necesarios para cubrir salarialmente a quién esté en licencia y a quién supla esa ausencia en el despacho.
Si se mantienen esos contextos, por parte del suscrito Juez no existe ninguna oposición frente a lo pedido, como tampoco al tiempo de duración, y me atendré a la respuesta de la Sala […]. (Se destaca) La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán, a través de apoderado judicial, rindió informe en el que solicitó negar el amparo pretendido por la accionante, al considerar que esa entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental.
Aseguro que no es posible conceder la licencia remunerada solicitada por la accionante, dado que esta situación administrativa «no se encuentra reglamentada en la Ley 270 de 1996, pues la planta de personal del Distrito Judicial de Popayán, es establecida de manera previa y legal, a través de las diferentes normas establecidas por la autoridad competente las cuales siempre cuentan con el soporte presupuestal previo y dentro de la planta de personal del Distrito solo se tiene creado un cargo de secretario para el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, razón por la cual no es posible cancelar dos salarios, uno para la titular del cargo, hoy accionante y otros para el reemplazo que solicita el Juez Nominador.
Precisamente por esta razón es que no existe la figura de la licencia remunerada en las instituciones públicas». Precisó que la Corte Constitucional se ha pronunciado frente a casos muy similares al de la accionante, en los que ha sido clara en indicar que los recursos públicos deben ser protegidos y que es el juez nominador quien debe realizar todas las acciones tendientes a evitar la afectación en la prestación del servicio, dado que no se trata de una vacancia definitiva que amerite un nombramiento en provisionalidad.
VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 21 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Cauca resolvió amparar los derechos fundamentales del hijo menor de la accionante con base en las siguientes consideraciones: […] con el ánimo de evitar la materialización de la afectación a las garantías fundamentales del menor, esta Sala de decisión avizora que es palmaria la necesidad del acompañamiento y vigilancia constante de la madre hacia el menor Samuel Alejandro Reinoso López, como quiera que es un sujeto de especial protección constitucional que requiere de todos los cuidados de su progenitora, más, si se tiene en cuenta la gravedad del procedimiento quirúrgico que le fue practicado en su cerebro, además de haberse precisado su atención e inicial recuperación en una ciudad diferente a la del domicilio de la familia.
Ahora, aunque dicho acompañamiento no fue ordenado formalmente por el médico tratante durante el posoperatorio, no cabe duda alguna y así lo indican las reglas de la experiencia, sobre la necesidad manifiesta del menor de recibir los cuidados de la accionante. Se trata de una situación extraordinaria, pues es un menor de tres años de edad que fue sometido a una cirugía de cerebro, que aún recibe lactancia materna, hecho que le ha ayuda a mitigar los efectos de la gastritis producida por los medicamentos que le han sido administrados y que requiere por ahora la presencia de su madre en otra localidad.
Por lo que, mal haría el juez constitucional en hacer exigencias formales, que terminarían afectando gravemente el núcleo esencial de los derechos humanos del menor, y contrariando los mandatos internacionales de protección prevalente de los niños, especialmente, la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. Tampoco puede perderse de vista, que la historia clínica es el referente de la gravedad y seriedad de la intervención a la que fue sometido el menor Reinoso López, obligando al juez constitucional a ir en pro de sus derechos.
Pero ello no puede ir en contravía de la defensa del patrimonio estatal, como lo indicó la Corte, en el pronunciamiento que se trajo a colación y en ese entendido, la Sala también deberá adoptar medidas. Bajo esas premisas, incurría en exceso ritual manifiesto esta Corporación, si exigiera certificado médico sobre la necesidad de vigilancia del menor por parte de la madre, y per se, se afectarían los derechos fundamentales del niño, motivo por el cual, este Tribunal, en concreción del principio de prevalencia de la sustancia sobre la forma, y en aplicación directa de los principios y mandatos constitucionales de prevalencia de los derechos de los niños y el interés superior del menor, concederá el amparo tutelar a las garantías fundamentales del menor Samuel Alejandro Reinoso López.
En consonancia con lo anterior, como quiera que la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, prevé para los empleados de la Rama Judicial el derecho a acceder a permisos remunerados y licencias no remuneradas, pero no contempla la figura jurídica solicitada por la accionante, consistente en una licencia remunerada, esta Corporación considera plenamente válido conceder los permisos remunerados a que haya lugar a la accionante, para que atienda las necesidades propias del cuidado de su hijo, porque no se trata de la concesión de prerrogativas a favor de la accionante en estricto sensu, sino que a través de esta herramienta jurídica establecida por la Ley 270 de 1996, es posible proteger los derechos fundamentales del niño y evitar la ocurrencia de un daño futuro.
Bajo ese panorama, esta Sala de decisión ordenará al Juzgado Tercero Administrativo de Popayán, conceder los permisos remunerados a que haya lugar a la accionante, para que ella acompañe en el proceso de recuperación médica de su hijo, y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán, que disponga de los recursos pertinentes para el pago de los mismos.
Ello en atención a que la protección constitucional recae principalmente sobre el menor, para que este sea atendido por su madre, y no sobre el derecho de la trabajadora de la Rama Judicial a acceder a permisos remunerados adicionales a los previstos por la Ley 270 de 1996. Se podrán efectuar acuerdos respecto de actividades de trabajo, por ejemplo realización en casa por parte de la empleada.
Así pues, con base en los elementos materiales probatorios obrantes en la foliatura procesal y a efectos de resolver los problemas jurídicos planteados, esta Colegiatura concluye que se deben tutelar los derechos fundamentales invocados por la accionante, como quiera que al no concederle los permisos remunerados a que haya lugar, se afectarían gravemente las garantías fundamentales del niño […].
En ese orden de ideas, el a quo resolvió lo siguiente: […] PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad física del menor Samuel Alejandro Reinoso López, por los motivos expuestos en esta providencia. SEGUNDO.- ORDENAR al Juzgado Tercero Administrativo de Popayán, conceder a favor de la señora Peggy López Valencia, los permisos remunerados necesarios con el fin de atender el proceso de recuperación y rehabilitación de su hijo menor de edad Samuel Alejandro Reinoso López, y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán, para que disponga de los recursos pertinentes.
TERCERO. - LEVANTAR la MEDIDA PROVISIONAL decretada en auto del 7 de octubre de 2020, por lo expuesto […]. La anterior decisión fue notificada por correo electrónico, tal y como se observa en el expediente de tutela de la referencia. VII.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Juez Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, dentro de la oportunidad procesal concedida para ello, impugnó la sentencia de primera instancia al considerar, en síntesis, lo siguiente: […] la sentencia de primera instancia, que comparte el argumento detallado por este Juez (no es posible la concesión de licencia remunerada de un mes), encuentra vulnerados los derechos de la accionante, y ordena se le concedan los permisos que se requieran.
Pero lo que pretendía la accionante es que se le conceda licencia ordinaria remunerada, porque ella mismo lo establece en la demanda de tutela. El despacho a mi cargo, ha concedido todos los permisos que ha requerido la Dra. Peggy López, pues, lo manifiesta de forma espontánea y clara en la demanda (…) […] A la conclusión de la sentencia de primera instancia, según la cual existe vulneración de los derechos fundamentales por no haber concedido permisos remunerados, es que el despacho no está de acuerdo, porque si se trata de conceder permisos remunerados, el Juzgado a mi cargo ha concedido todos ellos, luego entonces, no existe vulneración a los derechos fundamentales invocados, por tanto, no debieron tutelarse, porque existe ausencia de vulneración de los derechos [ ].
(subrayas de la Sala) Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia del a quo, como consecuencia de ello, se niegue o se declare improcedente el amparo deprecado por la accionante. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, en contra de la sentencia de 21 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[1], en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[2] y el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019[3], que asigna a esta Sección Primera el conocimiento de las acciones de tutela.
VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[4], la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Popayán vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, al haberle negado la licencia remunerada por el término de un mes.
Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) las generalidades de la acción de tutela; ii) el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de amparo en el caso objeto de estudio; para posteriormente, iii) resolver el caso concreto. VIII.3. Las generalidades de la acción de tutela La tutela es una acción judicial creada por la Constitución Política de 1991[5] como un procedimiento preferente, subsidiario, residual, informal y autónomo dirigida a la protección de los derechos fundamentales[6].
El artículo 86 de la Carta Superior de 1991, señala que la acción de amparo solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[7]. El artículo 6° del Decreto Ley 2591 de 1991, expresamente estableció: «La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante». De lo establecido en estas dos normas se puede colegir, que la voluntad del constituyente de 1991, al establecer la acción de tutela, era crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional; que solo es procedente cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, estos resultan ineficaces para obtener el amparo requerido[8].
VIII.4. El caso concreto La ciudadana Peggy López Valencia, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor de 18 años de edad, presentó acción de tutela en contra de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán y del Juez Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, con miras a obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales «a la salud, vida digna ( ) al mínimo vital, de las madres cabeza de familia y al derecho al trabajo», los cuales estima vulnerados por la negativa de las accionadas en conceder licencia remunerada por el término de un mes, comprendido desde el 5 de octubre hasta el 5 de noviembre de 2020.
VIII.4.1. El cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el caso objeto de estudio La Sala de Decisión encuentra que, en efecto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de amparo instaurada, en razón a que: i) La acción de tutela fue presentada la señora Peggy López Valencia, quién afirma que se le han vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales (legitimación en la causa por activa). ii) Los hechos narrados por los accionantes, en su escrito petitorio, tornan evidente que la presunta vulneración alegada es actual y gira alrededor de sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso (inmediatez y relevancia constitucional). iii) Respecto del requisito atinente a la subsidiariedad, la Sala encuentra que se encuentra satisfecho pese a que la resolución por medio del cual se negó la licencia remunerada de la aquí accionada es susceptible de control judicial, dado que este mecanismo judicial no resulta ser idóneo ni eficaz para la consecución de las pretensiones elevadas en esta acción constitucional.
Ello en razón a que a través de esta acción constitucional no se controvierte la legalidad del acto administrativo que negó la licencia remunerada solicitada por la accionante, ya que lo pretendido por la actora es que se acceda a tal permiso para poder acompañar y amamantar a su hijo de 3 años de edad en el proceso de recuperación de la cirugía cerebral al que fue sometido.
Es decir que, en el presente asunto, están involucrados los derechos fundamentales de un menor, esto es, de un sujeto de especial protección, quién, además, afronta un alto quebranto de salud[9]. En consecuencia, se encuentra superado el análisis de procedibilidad y, por ende, la Sala pasará a estudiar el problema jurídico que se advierte en la presente acción de tutela.
VIII.4.2. Estudio de la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales que se dicen conculcados, en el caso sub examine En el caso que nos ocupa, se tiene que el a quo consideró que las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales del menor al no haber concedido los permisos remunerados solicitado por la madre accionante.
En virtud de lo anterior, el Tribunal dispuso en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia: […] PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad física del menor Samuel Alejandro Reinoso López, por los motivos expuestos en esta providencia. SEGUNDO.- ORDENAR al Juzgado Tercero Administrativo de Popayán, conceder a favor de la señora Peggy López Valencia, los permisos remunerados necesarios con el fin de atender el proceso de recuperación y rehabilitación de su hijo menor de edad Samuel Alejandro Reinoso López, y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán, para que disponga de los recursos pertinentes.
TERCERO. - LEVANTAR la MEDIDA PROVISIONAL decretada en auto del 7 de octubre de 2020, por lo expuesto […]. Inconforme con la anterior decisión, el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Popayán presentó impugnación en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, al considerar que ha otorgado todos los permisos solicitados por la accionante para atender los quebrantos de salud de su hijo de tres años, conforme lo establece la Ley 270 de 1996.
Ahora bien, la accionante elevó la siguiente pretensión en su solicitud de amparo: […] ME CONCEDA UNA LICENCIA REMUNERADA POR EL TÉRMINO DE UN MES contado a partir del 5 de octubre de 2020 para atender en posoperatorio de mi hijo menor SAMUEL ALEJANDRO REINOSO LOPEZ, dada la gravedad de este procedimiento quirúrgico y la imperiosa necesidad de que yo esté a su lado para atenderle en el posoperatorio […] (Destaca la Sala de Decisión).
Aunado a lo anterior, la actora solicitó que le fuera concedida una medida provisional en los siguientes términos: […] Dadas las condiciones de urgencia de la concesión de la licencia remunerada para atender al menor de modo permanente, le solicito al H. Tribunal decretar como medida cautelar que se conceda la licencia solicitada y requerida en los términos pedidos y expuestos, a partir de la admisión de esta acción […].
El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto de 7 de octubre de 2020, accedió a la solicitud de medida provisional enunciada. Al respecto dispuso: […]
SEGUNDO: Decretar la MEDIDA PROVISIONAL en favor del menor Samuel Alejandro Reinoso López. En consecuencia, ORDENAR al Juez Tercero Administrativo del Circuito de Popayán conceda la licencia remunerada a la accionante PEGGY LÓPEZ VALENCIA, identificada con la cédula de ciudadanía C.C. Nº 34.567.403 y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, que provea los recursos necesarios para que se cubra esta contingencia, mientras se define esta acción constitucional […].
Asimismo, a través del auto de 9 de octubre de 2020, el a quo adicionó la providencia anterior en el siguiente aspecto: […]
PRIMERO: Oficiar al doctor Fabián Elías Paternina Martínez, Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Popayán, para que de manera inmediata provea los recursos, para el pago de la persona que ocupará provisionalmente el cargo de la Secretaria del Juzgado Tercero Administrativo de Popayán, tal y como se dispuso en el numeral segundo del auto de 7 de octubre, so pena de incurrir en desacato a una orden judicial […].
En este contexto, la Sala encuentra que, frente a los hechos que motivaron la solicitud de amparo, se configura la carencia actual de objeto por hecho superado en tanto que la señora Peggy López Valencia le fue concedida la licencia remunerada por el término que lo requirió en la acción de tutela, a efectos de atender a su hijo. Esta licencia fue concedida a través de la Resolución No. 017 de 8 de octubre de 2020, la cual le fue notificada a la actora mediante correo electrónico.
En ese orden de ideas, resulta pertinente señalar que la institución de la carencia actual de objeto por hecho superado se traduce en que la decisión del juez de tutela pierde o carece de objeto cuando, al momento de proferir sentencia, se advierte que la situación fáctica expuesta por el actor en su demanda ya ha sido saneada[10], generando como consecuencia automática toda posibilidad de amenaza efectiva o daño a un derecho fundamental.
En el presente asunto, desaparecieron las causas o motivos de la presunta afectación porque lo pretendido por la accionante, esto es, obtener una licencia remunerada por el término de un (1) mes, a partir de 5 de octubre de 2020, le fue concedida en virtud de la orden contenida en el auto de 7 de octubre de 2020 y en la sentencia de primera instancia. En ese sentido, la acción de tutela de la referencia pierde su razón en esta instancia[11], porque la actora accedió a lo pretendido a través de la solicitud de amparo, esto es, que se le garantizara una licencia remunerada por el término de treinta días a efectos de atender el tratamiento posoperatorio de su hijo menor.
Ahora bien, la Sala estima pertinente pronunciarse sobre el alcance del ordinal segundo de la sentencia de 21 de octubre de 2020, por medio del cual el a quo ordenó que, en el futuro, el accionado debía conceder todos los permisos remunerados que requiera el accionante para atender los quebrantos de salud de su hijo menor, como se observa en el referido aparte de la providencia: […] SEGUNDO.- ORDENAR al Juzgado Tercero Administrativo de Popayán, conceder a favor de la señora Peggy López Valencia, los permisos remunerados necesarios con el fin de atender el proceso de recuperación y rehabilitación de su hijo menor de edad Samuel Alejandro Reinoso López, y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán, para que disponga de los recursos pertinentes […].
El impugnante señala que ha otorgado todos los permisos remunerados solicitados por la accionante para atender los quebrantos de salud de su hijo de tres años. Sin embargo, precisó que los permisos remunerados otorgados a la accionante no han excedido el límite establecido en el artículo 26 del Decreto Ley 250 de 1970. Al respecto aseguró lo siguiente: […] la sentencia de primera instancia, que comparte el argumento detallado por este Juez (no es posible la concesión de licencia remunerada de un mes), encuentra vulnerados los derechos de la accionante, y ordena se le concedan los permisos que se requieran. […] El despacho a mi cargo, ha concedido todos los permisos que ha requerido la Dra. Peggy López, pues, lo manifiesta de forma espontánea y clara en la demanda (…) […] [La] conclusión de la sentencia de primera instancia, según la cual existe vulneración de los derechos fundamentales por no haber concedido permisos remunerados, es que el despacho no está de acuerdo, porque si se trata de conceder permisos remunerados, el Juzgado a mi cargo ha concedido todos ellos, luego entonces, no existe vulneración a los derechos fundamentales invocados, por tanto, no debieron tutelarse, porque existe ausencia de vulneración de los derechos [ ].
(subrayas de la Sala) En este contexto, la Sala estima que el impugnante parte de una premisa incorrecta, consistente en creer que el juez de primera instancia le está ordenando conceder a la señora Peggy López Valencia los permisos remunerados requeridos, sin exceder el límite establecido en los artículos 144 de la Ley 270 de 1996 y 26 del Decreto Ley 250 de 1970.
Es decir, sin que los permisos remunerados sean superiores a tres días al mes. Para esta Sala de Sección, el pronunciamiento del Tribunal Administrativo del Cauca está obligando al Juez Tercero Administrativo del Circuito de Popayán a «conceder [en] favor de la señora Peggy López Valencia, los permisos remunerados necesarios con el fin de atender el proceso de recuperación y rehabilitación de su hijo menor de edad» sin tener en consideración el término establecido en los artículos 144 de la Ley 270 de 1996 y 26 del Decreto Ley 250 de 1970.
En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la orden del juez de primera instancia dispuso conceder todos los permisos requeridos excediendo el límite de tres (3) días establecido en el artículo 26 del Decreto Ley 250 de 1970, la Sala debe señalar que dicha orden deberá ser revocada, para en su lugar disponer que, en caso de que la señora Peggy López Valencia requiera de nuevos permisos remunerados, los mismos no pueden exceder el término establecido en la citada disposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado respecto de la solicitud de reconocimiento de una licencia remunerada por el término de treinta días, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia de 21 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, para en su lugar disponer que, en caso de que la señora Peggy López Valencia requiera de nuevos permisos remunerados, los mismos no pueden exceder el término establecido en el artículo 26 del Decreto Ley 250 de 1970.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P: (15 y 18) ----------------------- [1] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [2] "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”. [3] "Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado”. [4] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [5] “Artículo 86 C.P. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. (…)”. [6] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de mayo de 2016, Exp.
No. 25000-23-37-000-2016- 00600-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. [7] Artículo 86 C.P.: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” [8] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de junio de 2016, Exp.
No. 25000-23-42-000-2016- 02301-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. [9] Esta postura se encuentra en consonancia con la desarrollada por la Corte Constitucional en sentencia T-460 de 2018, en la que encontró acreditado el requisito general de procedencia de la acción atinente a la subsidiariedad al estudiar un asunto muy similar al de la referencia. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de diciembre de 2019, Radicación nro. 76001-23-33- 000-2019-00887-01(AC), C.P. Oswaldo Giraldo López. [11] Ver sentencia T-472 de 2017.