25000-23-26-000-2010-00650-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2010-00650-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN ASentencia2020-11-06

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Nery Devia Tafur·Demandado: U.A.E. Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales – Dian Y Otro

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala encuentra que los citados medios probatorios sólo permiten acreditar la existencia de las noticias allí plasmadas y de su inserción en un medio periodístico representativo, pues carecen de la entidad suficiente para probar, por sí solos, la existencia y veracidad de los hechos en ellos contenidos. Y solo serán valoradas conjuntamente con los demás medios de prueba válidamente aportados al proceso. (…) En el caso particular, en el expediente no obra ni una sola prueba referida a los hechos concretos dirigida a contrastar las citadas notas periodísticas, con el fin de darle soporte a las afirmaciones de la demanda. Sin perjuicio que en la actualidad la Drummond continúa con sus operaciones en Colombia y la realidad probatoria, no refleja, ni con anterioridad ni con posterioridad a la presentación de la demanda, la venta total de sus activos fijos, de modo que las imputaciones carecen de respaldo probatorio. (…) Con todo, en los alegatos de conclusión, la Drummond afirmó que, con posterioridad al inicio de la presente acción, enajenó el 1,44% de los activos sobre los cuales aplicó la deducción contemplada en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y también la devolución del beneficio tributario, de modo que, respecto del porcentaje enajenado de los activos fijos productivos de la Drummond, puede decirse que restituyó el recaudo del beneficio tributario, pues no hay prueba que con posterioridad se solicitara la corrección de la declaración privada, sin perjuicio que la DIAN solo certificó sobre los beneficios tributarios causados hasta el año 2010, como se verá más adelante. (…) Ahora, salvo la información proveniente de la empresa carbonífera, quien puso al descubierto la venta parcial de los activos fijos, en un porcentaje del 1.44%, la imputación del demandante carece de valor, no cuenta con elementos que la respalden, por lo que solo se mueve en el plano de las simples especulaciones o hipótesis, no confirmadas, al menos, para el momento en que se ejerció la acción popular, fundada únicamente en registros noticiosos.DEDUCCIÓN Y DEVOLUCIÓN DE BENEFICIO TRIBUTARIO POR VENTA DE ACTIVOS FIJOS - Ejecutado en debida forma por la Drummond / PROCESO DE FISCALIZACIÓN TRIBUTARIA - Eventos en los que opera / CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE FISCALIZACIÓN TRIBUTARIA DE LA DIAN - No supone la intervención o veeduría de transacciones de particulares[L]o que resulta claro es que la DIAN tiene a su cargo la fiscalización tributaria, mas no la intervención o veeduría de las transacciones de los particulares. (…) Dicha competencia de fiscalización tributaria recae sobre los hechos patrimoniales contenidos en las declaraciones de renta y la entidad podrá ejercerla dentro de los dos años siguientes a la presentación de la declaración, tal como lo dispone el artículo 714 del Estatuto Tributario, vigente al momento de la causación del impuesto y referido a la vigencia fiscal respectiva. (…) solo en caso de que los activos fijos fueran enajenados, el contribuyente debía devolver el valor proporcional de la deducción, como renta líquida gravable en la declaración del impuesto a la renta del período fiscal correspondiente al tiempo de la negociación, dado que comporta el hecho generador del impuesto y el causante de la obligación tributaria. (…) Además, el proceso de fiscalización de que trata los artículos 684 y 688 del Estatuto Tributario solo tiene lugar cuando un contribuyente incumple con sus obligaciones fiscales o se detectan irregularidades en la declaración de renta. Sólo en estos supuestos, la DIAN debe surtir un proceso de determinación consistente, en un requerimiento especial (dentro de los 2 años contados a partir del vencimiento del plazo para declarar), en el que le indica al contribuyente los aspectos que deben ser corregidos, bien sea por falta de soportes o porque no cumple con los requisitos, como lo disponen los artículos 705 y 706 del Estatuto Tributario. Agotado todo el procedimiento que incluye la liquidación oficial de revisión (frente a la cual procede el recurso de reconsideración-artículo 729 del Estatuto Tributario-), la declaración de renta presentada por el particular o la oficial, quedará en firme. (…) Lo anterior, sin perjuicio de las facultades sancionatorias posteriores, tendientes a la recuperación de los recursos que por ley le corresponden. (…) En armonía con lo expuesto, dejar de considerar el trámite de fiscalización para concluir, a priori, que la DIAN incumplió con su obligación de fiscalización, representa la violación del debido proceso en materia tributaria y parte de una premisa que no admite ser considerada, como es la mala fe de los sujetos de la relación tributaria, con mayor razón cuando el actor no solicitó a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria o, en su defecto, a la Subdirección de Gestión de Asistencia al Cliente, información al respecto, ni puso en conocimiento de aquellas los hechos que dieron origen a la acción popular, para establecer si la entidad incumplió con sus deberes tributarios, y así poder definir si se ameritaba o no poner en marcha el trámite de fiscalización.CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA DE FISCALIZACIÓN DEL IMPUESTO DE RENTA - Declaración de renta se presume veraz / RESERVA DE LA INFORMACIÓN TRIBUTARIA - No permite a terceros establecer posibles incumplimientos tributarios / ACCIÓN POPULAR - No es el mecanismo para intervenir en las funciones de la DIANLa conclusión precedente se soporta, además, en la regla de la carga de prueba en materia Tributaria, para lo cual es pertinente traer a colación lo que ha venido sosteniendo la Sección Cuarta del Consejo de Estado, sobre tal carga en materia de fiscalización del impuesto a la renta. (…) En rigor, en virtud de la carga dinámica de la prueba, los hechos económicos registrados por el administrado en las declaraciones tributarias se consideran ciertos y la carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los requerimientos corresponde a la autoridad tributaria. Sin embargo, en este caso, nada indica que el actor popular solicitara a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria adelantar el proceso de fiscalización contra la Drummond por no devolver total o parcialmente el beneficio, debiendo hacerlo. Así, la única información que reposa en el expediente da cuenta que la Drummond, con posterioridad al inicio de la presente acción, enajenó el 1,44% de los activos sobre los cuales aplicó la deducción prevista en la norma, pero al tiempo realizó la devolución del beneficio tributario. (…) Finalmente, agrega la Sala que, como la información tributaria es reservada, de conformidad con el artículo 583 del Estatuto Tributario, las afirmaciones del demandante relacionadas con los ingresos, las deducciones, las bases gravables y los impuestos a cargo de la Drummond no pasan de ser simples especulaciones, como quiera que el manejo de dicha información le compete única y exclusivamente a la DIAN, cuyo desempeño no puede ser cuestionado por un particular que no cuenta con una sola prueba en su contra. (…) Por último, debe decirse que la acción popular no se estableció para dirigir la acción administrativa, en esto, dar instrucciones a la DIAN de cómo y cuándo cumplir las funciones que le han sido asignadas por vía normativa, como tampoco para desplazar las competencias que han sido atribuidas privativamente a los organismos liquidadores y recaudadores de impuestos en los distintos órdenes local, regional o nacional, y menos aún, para imponer criterios de acción a los organismos de control, salvo las hipótesis en las que la protección de los derechos colectivos, cuya vulneración se ha acreditado, imponga una determinación de tal talante.RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y AL PATRIMONIO PÚBLICO / CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE FISCALIZACIÓN TRIBUTARIA DE LA DIAN - Frente a la deducción y devolución del beneficio tributario por venta de activos fijos de la Drummond[N]o se evidencia una actuación de las demandadas que permita concluir o inferir, que de manera fraudulenta se estructuraron los elementos objetivos y subjetivos respecto de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa y menos aún al patrimonio público. (…) Por último, tampoco puede afirmarse que la Drummond incumplió con su obligación de devolver la renta líquida con ocasión de la venta del 1,44% de los activos fijos productivos, primero, porque la empresa carbonífera puso en conocimiento este hecho, para afirmar que aplicó el reintegro y nada evidencia que así no sea y, segundo, porque la DIAN contaba con todo el procedimiento descrito en precedencia, con el fin de obtener el cumplimento de las obligaciones a cargo del sujeto pasivo del impuesto, de modo que no hay prueba ni del daño, ni de la amenaza o el peligro de los derechos colectivos invocados con ocasión de la omisión atribuida a la entidad pública. (…) En conclusión, las afirmaciones del demandante no pasan de ser simples especulaciones, por cuanto no existe evidencia de la amenaza o vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa o del patrimonio público. (…) En consecuencia, el recurso interpuesto no tiene vocación de prosperidad.

DEDUCCIÓN Y DEVOLUCIÓN DEL BENEFICIO TRIBUTARIO POR VENTA DE ACTIVOS FIJOS – No se acreditó incumplimiento de la obligación tributaria / NOTAS PERIODÍSTICAS APORTADAS COMO PRUEBA – Falta de respaldo para acreditar los hechos / TRÁMITE DE FISCALIZACIÓN – Se inicia ante la Subdirección de Gestión de Fiscalización de DIAN [L]a Sala encuentra que los citados medios probatorios sólo permiten acreditar la existencia de las noticias allí plasmadas y de su inserción en un medio periodístico representativo, pues carecen de la entidad suficiente para probar, por sí solos, la existencia y veracidad de los hechos en ellos contenidos.

Y solo serán valoradas conjuntamente con los demás medios de prueba válidamente aportados al proceso. (…) En el caso particular, en el expediente no obra ni una sola prueba referida a los hechos concretos dirigida a contrastar las citadas notas periodísticas, con el fin de darle soporte a las afirmaciones de la demanda. Sin perjuicio que en la actualidad la Drummond continúa con sus operaciones en Colombia y la realidad probatoria, no refleja, ni con anterioridad ni con posterioridad a la presentación de la demanda, la venta total de sus activos fijos, de modo que las imputaciones carecen de respaldo probatorio.

(…) Con todo, en los alegatos de conclusión, la Drummond afirmó que, con posterioridad al inicio de la presente acción, enajenó el 1,44% de los activos sobre los cuales aplicó la deducción contemplada en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y también la devolución del beneficio tributario, de modo que, respecto del porcentaje enajenado de los activos fijos productivos de la Drummond, puede decirse que restituyó el recaudo del beneficio tributario, pues no hay prueba que con posterioridad se solicitara la corrección de la declaración privada, sin perjuicio que la DIAN solo certificó sobre los beneficios tributarios causados hasta el año 2010, como se verá más adelante.

(…) Ahora, salvo la información proveniente de la empresa carbonífera, quien puso al descubierto la venta parcial de los activos fijos, en un porcentaje del 1.44%, la imputación del demandante carece de valor, no cuenta con elementos que la respalden, por lo que solo se mueve en el plano de las simples especulaciones o hipótesis, no confirmadas, al menos, para el momento en que se ejerció la acción popular, fundada únicamente en registros noticiosos.

DEDUCCIÓN Y DEVOLUCIÓN DE BENEFICIO TRIBUTARIO POR VENTA DE ACTIVOS FIJOS – Ejecutado en debida forma por la Drummond / PROCESO DE FISCALIZACIÓN TRIBUTARIA – Eventos en los que opera / CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE FISCALIZACIÓN TRIBUTARIA DE LA DIAN – No supone la intervención o veeduría de transacciones de particulares [L]o que resulta claro es que la DIAN tiene a su cargo la fiscalización tributaria, mas no la intervención o veeduría de las transacciones de los particulares.

(…) Dicha competencia de fiscalización tributaria recae sobre los hechos patrimoniales contenidos en las declaraciones de renta y la entidad podrá ejercerla dentro de los dos años siguientes a la presentación de la declaración, tal como lo dispone el artículo 714 del Estatuto Tributario, vigente al momento de la causación del impuesto y referido a la vigencia fiscal respectiva.

(…) solo en caso de que los activos fijos fueran enajenados, el contribuyente debía devolver el valor proporcional de la deducción, como renta líquida gravable en la declaración del impuesto a la renta del período fiscal correspondiente al tiempo de la negociación, dado que comporta el hecho generador del impuesto y el causante de la obligación tributaria.

(…) Además, el proceso de fiscalización de que trata los artículos 684 y 688 del Estatuto Tributario solo tiene lugar cuando un contribuyente incumple con sus obligaciones fiscales o se detectan irregularidades en la declaración de renta. Sólo en estos supuestos, la DIAN debe surtir un proceso de determinación consistente, en un requerimiento especial (dentro de los 2 años contados a partir del vencimiento del plazo para declarar), en el que le indica al contribuyente los aspectos que deben ser corregidos, bien sea por falta de soportes o porque no cumple con los requisitos, como lo disponen los artículos 705 y 706 del Estatuto Tributario.

Agotado todo el procedimiento que incluye la liquidación oficial de revisión (frente a la cual procede el recurso de reconsideración-artículo 729 del Estatuto Tributario-), la declaración de renta presentada por el particular o la oficial, quedará en firme. (…) Lo anterior, sin perjuicio de las facultades sancionatorias posteriores, tendientes a la recuperación de los recursos que por ley le corresponden.

(…) En armonía con lo expuesto, dejar de considerar el trámite de fiscalización para concluir, a priori, que la DIAN incumplió con su obligación de fiscalización, representa la violación del debido proceso en materia tributaria y parte de una premisa que no admite ser considerada, como es la mala fe de los sujetos de la relación tributaria, con mayor razón cuando el actor no solicitó a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria o, en su defecto, a la Subdirección de Gestión de Asistencia al Cliente, información al respecto, ni puso en conocimiento de aquellas los hechos que dieron origen a la acción popular, para establecer si la entidad incumplió con sus deberes tributarios, y así poder definir si se ameritaba o no poner en marcha el trámite de fiscalización. CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA DE FISCALIZACIÓN DEL IMPUESTO DE RENTA – Declaración de renta se presume veraz / RESERVA DE LA INFORMACIÓN TRIBUTARIA – No permite a terceros establecer posibles incumplimientos tributarios / ACCIÓN POPULAR – No es el mecanismo para intervenir en las funciones de la DIAN La conclusión precedente se soporta, además, en la regla de la carga de prueba en materia Tributaria, para lo cual es pertinente traer a colación lo que ha venido sosteniendo la Sección Cuarta del Consejo de Estado, sobre tal carga en materia de fiscalización del impuesto a la renta.

(…) En rigor, en virtud de la carga dinámica de la prueba, los hechos económicos registrados por el administrado en las declaraciones tributarias se consideran ciertos y la carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los requerimientos corresponde a la autoridad tributaria. Sin embargo, en este caso, nada indica que el actor popular solicitara a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria adelantar el proceso de fiscalización contra la Drummond por no devolver total o parcialmente el beneficio, debiendo hacerlo.

Así, la única información que reposa en el expediente da cuenta que la Drummond, con posterioridad al inicio de la presente acción, enajenó el 1,44% de los activos sobre los cuales aplicó la deducción prevista en la norma, pero al tiempo realizó la devolución del beneficio tributario. (…) Finalmente, agrega la Sala que, como la información tributaria es reservada, de conformidad con el artículo 583 del Estatuto Tributario, las afirmaciones del demandante relacionadas con los ingresos, las deducciones, las bases gravables y los impuestos a cargo de la Drummond no pasan de ser simples especulaciones, como quiera que el manejo de dicha información le compete única y exclusivamente a la DIAN, cuyo desempeño no puede ser cuestionado por un particular que no cuenta con una sola prueba en su contra.

(…) Por último, debe decirse que la acción popular no se estableció para dirigir la acción administrativa, en esto, dar instrucciones a la DIAN de cómo y cuándo cumplir las funciones que le han sido asignadas por vía normativa, como tampoco para desplazar las competencias que han sido atribuidas privativamente a los organismos liquidadores y recaudadores de impuestos en los distintos órdenes local, regional o nacional, y menos aún, para imponer criterios de acción a los organismos de control, salvo las hipótesis en las que la protección de los derechos colectivos, cuya vulneración se ha acreditado, imponga una determinación de tal talante.

RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y AL PATRIMONIO PÚBLICO / CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE FISCALIZACIÓN TRIBUTARIA DE LA DIAN – Frente a la deducción y devolución del beneficio tributario por venta de activos fijos de la Drummond [N]o se evidencia una actuación de las demandadas que permita concluir o inferir, que de manera fraudulenta se estructuraron los elementos objetivos y subjetivos respecto de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa y menos aún al patrimonio público.

(…) Por último, tampoco puede afirmarse que la Drummond incumplió con su obligación de devolver la renta líquida con ocasión de la venta del 1,44% de los activos fijos productivos, primero, porque la empresa carbonífera puso en conocimiento este hecho, para afirmar que aplicó el reintegro y nada evidencia que así no sea y, segundo, porque la DIAN contaba con todo el procedimiento descrito en precedencia, con el fin de obtener el cumplimento de las obligaciones a cargo del sujeto pasivo del impuesto, de modo que no hay prueba ni del daño, ni de la amenaza o el peligro de los derechos colectivos invocados con ocasión de la omisión atribuida a la entidad pública.

(…) En conclusión, las afirmaciones del demandante no pasan de ser simples especulaciones, por cuanto no existe evidencia de la amenaza o vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa o del patrimonio público. (…) En consecuencia, el recurso interpuesto no tiene vocación de prosperidad. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 88 / LEY 472 DE 1998 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 705 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 706 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 714 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 729.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00650-01(AP) Actor: NERY DEVIA TAFUR Demandado: U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Y OTRO Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El centro del debate tiene por objeto determinar si la DIAN y la Drummond Ltda. vulneraron o amenazaron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, por la falta de intervención y fiscalización de la DIAN en la venta de los activos fijos productivos de Drummond Ltda, en Colombia.

1. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1 Corresponde a la decisión ya identificada, mediante la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, dispuso negar las pretensiones de la demanda. 1.2 El anterior proveído decidió la demanda presentada por el señor Nery Devia Tafur, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos, son los siguientes: 1.2.1.

El 18 de noviembre de 2010, en ejercicio de la acción popular, el señor indicado solicitó la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público amenazados o vulnerados con la omisión en que incurrió la DIAN por no intervenir y fiscalizar la venta de los activos fijos productivos de la Drummond en Colombia (los cuales habían sido beneficiados con una deducción del impuesto a la renta), y así impedir que dicha empresa evadiera su obligación de restituir el beneficio tributario.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Sírvase declarar responsables a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ‘DIAN’, y Drummond Ltd. (sic), por la afectación y/o amenaza de afectación de los derechos colectivos consagrados en los literales b) y e) del Artículo 4° de la ley 472 de 1998. “2. Que se ordene al Director General de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ‘DIAN’, y al representante legal o quien haga sus veces o tenga capacidad de representación en Colombia de la empresa Drummond Ltd.

(sic), para que la DIAN participe en representación de los intereses de Colombia, dentro de la negociación que tiene por objeto la enajenación de los activos que posee la empresa Drummond Ltd. (sic) en este país y que fueron cobijados, total o parcialmente, por el beneficio consagrado en el artículo 158- 3 del Estatuto Tributario (Decreto Extraordinario 624 de 1989), ‘Deducción por inversiones en activos fijos’; pues de lo que se desprende de dicha negociación es que la voluntad de la Drummond Ltd.

(sic) es no seguir con sus actividades en este país, por lo cual dentro de la negociación el Director General de la DIAN debe procurar que la porción de dicho beneficio sobre la cual la Drummond Ltd. (sic) no tendría derecho, sea restituida a la nación (sic), en cabeza de la DIAN. “3. Que se ordene, a la DIAN, a través de su dependencia competente, se establezca el inventario de los activos fijos reales productivos cobijados por el beneficio establecido en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, de propiedad de la Drummond Ltd.

(sic) en Colombia y que entrarán en la venta; se establezca cual (sic) ha sido la porción de tiempo en que dichos activos han sido productivos y por consiguiente se establezca la proporción sobre la cual la Drummond Ltd. (sic) sí tiene derecho a dicha deducción y cual, por defecto, la proporción sobre la cual la Drummond Ltd. (sic) Colombia no tendría derecho a la deducción y por consiguiente su restitución al Estado Colombiano, en cabeza de la DIAN, del beneficio fiscal concedido en los años de su adquisición, a título de renta líquida gravable, conforme lo establece el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1766 de junio 2 de 2004.

“4. Se ordene a la DIAN, conforme lo disponen las normas y de acuerdo con lo solicitado en el numeral anterior, liquidar cual (sic) sería la renta líquida grabable resultante para la Drummond Ltd. (sic), producto de esta negociación y que afectan a los activos fijos reales productivos que han de ser transados. “5. Se ordene a la DIAN, un monitoreo y seguimiento suficiente y oportuno para garantizar que la Drummond Ltd.

(sic) en su declaración de renta incluya dicha renta líquida gravable resultante y si no fuere así, tome las medidas inmediatas para que se produzca la corrección pertinente, de manera que se garantice que dicha empresa, la Drummond Ltd. (sic) cierre sus operaciones y salga del país, si se da su salida, sin irregularidades de orden fiscal.

“6. Se reconozca a la parte actora el incentivo contemplado en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, es decir el 15% de las sumas recuperables para las arcas del Estado Colombiano, como consecuencia de esta acción popular y de sus procesos derivados o que se llegaren a generar, así como de las correcciones a las declaraciones tributarias”[1]. 1.2.2.

Como soporte de lo pedido, señaló que, teniendo en cuenta que a través de varias publicaciones de “agencias noticiosas” nacionales, en el segundo semestre de 2010, se conoció que la Drummond Ltda. vendería los activos fijos reales productivos, los cuales se encontraban amparados con un beneficio tributario equivalente al 40% sobre el valor de su adquisición. 1.2.3.

Indicó que, el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, reglamentado por el Decreto 1766 de 2004 del Gobierno Nacional, estableció i) que las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto a la renta, podrán deducir el 40% del valor de las inversiones afectadas en activos fijos; ii) dicho beneficio favoreció a los inversionistas partícipes de la actividad generadora de renta, pretendió atraer la inversión extranjera y estimular la permanencia de la misma en Colombia; iii) esta prebenda permitía que una parte de la inversión en activos fijos pudiera ser tomada como una deducción especial en la declaración de renta correspondiente al año en que se hiciera la inversión, y iv) condicionó la mencionada prebenda, en el sentido de que la inversión debía mantenerse a lo largo de la vida útil del bien y, en caso de no ser así, el beneficiario debía restituir, a título de renta líquida gravable, en el período fiscal respectivo, la proporción del beneficio otorgado faltante por merecer, en caso que tuviera lugar la enajenación del bien. 1.2.4.

Afirmó que, como la información tributaria respecto de las bases gravables tiene el carácter de reservada, es a la DIAN a quien corresponde establecer si la Drummond Ltda. hizo uso de este beneficio, en cuáles períodos grabables y en qué cuantía, con el fin de determinar si dicha empresa debe declarar renta líquida gravable sobre la parte no afectada por dicho beneficio. 1.2.5.

Aseguró que, según el diario económico Portafolio, los activos que pudieron beneficiarse de dicha deducción entre 2007 y 2009 eran de, aproximadamente, 2 billones 172 mil 348 millones de pesos, cuyo beneficio debe reintegrarse a la Nación en la proporción debida[2]. 1.2.6. Como razones para considerar la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, sostuvo: 1.2.6.1.

La ausencia de “participación, veeduría o seguimiento” por parte de la DIAN en el proceso de venta de los activos de la Drummond Ltda., puso en riesgo el reintegro de los beneficios tributarios obtenidos en años anteriores por parte de la empresa, por concepto de deducciones por inversión en activos fijos productivos, sobre los cuales ya no tendría derecho con ocasión de la enajenación de los citados activos. 1.2.6.2.

La falta de devolución de recursos por parte la Drummond Ltda. al Estado colombiano favorece el capital privado y extranjero en detrimento del patrimonio público. 1.3. Oportunamente, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, al intervenir en el proceso, adujo los siguientes planteamientos de defensa: 1.3.1. Indicó que el demandante no probó que la DIAN, como entidad encargada del debido recaudo y administración de los impuestos nacionales, haya propiciado, por acción o por omisión, el riesgo, amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados. 1.3.2.

Sostuvo que las pretensiones del actor corresponden al ejercicio de funciones propias y no necesitan acudir a las acciones constitucionales para su ejecución. Además, advierte que, en este caso se trata de transacciones que aún no se han concretado y que, en caso de materializarse, sólo pueden ser verificadas y tramitadas a través de los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario, para ser fiscalizadas.

La obligación a cargo de la entidad se circunscribe a la verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes en las respectivas declaraciones de renta. 1.3.3. Manifestó que, acceder a las pretensiones de la demanda sería tanto como vulnerar el debido proceso en materia fiscal (pretermitir los términos) y la presunción de buena fe en la actuación de los particulares, de modo que, no se le puede atribuir a la DIAN competencias de fiscalización previas a la declaración privada de los contribuyentes, ni mucho menos hacer parte de las operaciones comerciales de los particulares. 1.3.4.

Aseguró que, el actor funda sus afirmaciones en meras especulaciones, en relación con el contenido de las declaraciones de renta de la sociedad Drummond Ltda., puesto que la información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación de los impuestos de los particulares tiene el carácter de reservada. 1.3.5. Dijo que, debía negarse la pretensión del demandante, encaminada a lograr el incentivo económico del 15% de las sumas que eventualmente podían recaudarse con ocasión de la presente acción, dado que las disposiciones que fundamentaban esa posibilidad (artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998) fueron derogadas a través de la Ley 1425 de 2010[3]. 1.4.

Igualmente, la Drummond Ltda., en la misma oportunidad, propuso a título de excepciones las siguientes: 1.4.1. Improcedencia de la acción, por cuanto la venta de los activos de la compañía, a la que el demandante atribuye la vulneración de derechos colectivos, no ha tenido lugar, de modo que las afirmaciones de la demanda no pasan de ser simples hipótesis. 1.4.2.

Inexistencia de la obligación a cargo de Drummond Ltda., pues para que exista la obligación tributaria proporcional sobre la renta líquida gravable es indispensable que el contribuyente beneficiado con la deducción haya enajenado el activo fijo real productivo, situación que no ocurrió en el presente caso. 1.4.3. Inexistencia de omisión alguna por parte de Drummond, dado que no ha dejado de cumplir con sus obligaciones tributarias. 1.4.4.

Inexistencia de acción a cargo de la DIAN, comoquiera que no está facultada para adelantar el proceso de fiscalización respecto de una enajenación que no ha ocurrido, de modo que no existe recuperación por deducción y, en consecuencia, no existen declaraciones tributarias para ser fiscalizadas. 1.4.5. Inexistencia de un daño, amenaza o vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, dado que no existe ningún hecho cierto y conocido que pueda configurar siquiera un indicio en ese sentido.

La demanda hace referencia a simples hipótesis sobre unas actuaciones inexistentes. 1.4.6. Violación de principio de legalidad, porque la DIAN no está facultada para intervenir en las negociaciones de la Drummond; ello implicaría extralimitarse en el cumplimiento de sus funciones y pretermitir el procedimiento de fiscalización previsto en el Estatuto Tributario[4]. 1.5.

El Tribunal declaró fallida la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el 30 de mayo de 2011, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, ante la ausencia de fórmula en tal sentido[5]. 6. Fundamentos de la sentencia recurrida: Mediante sentencia de 18 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo del Cundinamarca negó las pretensiones de la demandada.

Como soporte de su decisión, sostuvo que no existía una amenaza ni una vulneración de los derechos colectivos invocados, por cuanto: 1.6.1. No se demostró la enajenación de los activos de la Drummond en Colombia, puesto que los textos publicados en las ediciones electrónicas aportadas por el demandante simplemente dan cuenta de una expectativa comercial, mas no de un hecho cierto. 1.6.2.

Dijo que, las versiones publicadas por los medios de comunicación únicamente demuestran el registro mediático de un hecho, de manera que el posible valor probatorio de aquellas depende, necesariamente, de la relación que lleguen a tener con otras pruebas válidamente obtenidas y aportadas al proceso; no obstante, es notoria la ausencia de algún otro medio de prueba en tal sentido. 1.6.3.

Indicó que, si bien la Drummond resultó beneficiada con unas deducciones por activos fijos por valor de $1.028.498.430.000, al amparo del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, reportadas en las declaraciones de renta correspondientes a los años 2004 a 2010, lo cierto es que ello no implica, en modo alguno, la vulneración ni la amenaza de los derechos colectivos invocados en la demanda. 1.6.4.

Aseguró que, sin la evidencia de la enajenación de los activos de la Drummond en Colombia, no aparece demostrado que esta incumplió las obligaciones a su cargo dispuestas en el Estatuto Tributario y en su decreto reglamentario 1766 de 2004 para el manejo de los beneficios tributarios y, en ese orden, mucho menos están dados los presupuestos para la intervención y fiscalización de la DIAN[6].

1. RECURSO DE APELACIÓN 2.1. El demandante presentó recurso de apelación, fundado en que, al momento de la interposición del recurso, la enajenación de los activos fijos productivos de la Drummond en Colombia ya era un hecho notorio y como consecuencia, la DIAN sí ha atentado contra la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, puesto que se ha negado a usar los medios de control denominados “controles preceptivos”, los cuales le permiten hacer presencia, en tiempo real, en los casos que considere riesgosos para sus intereses.

En ese orden, indicó: 2.1.1. Si el juzgador de primera instancia encontró que la evidencia obrante en el expediente era insuficiente para declarar la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados, debió hacer uso de sus facultades oficiosas como director de proceso, con el fin de determinar que la Drummond no reintegró suma alguna por la enajenación de sus activos fijos productivos en Colombia y con ocasión de los cuales se benefició con una exención del 40% del impuesto a la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario. 2.1.2.

Dijo que, la enajenación de la mencionada empresa fue conocida el 15 de junio de 2011, cuando la revista Dinero publicó la noticia titulada “SE CONFIRMA LA VENTA DE DRUMMOND”. 2.1.3. Aseguró que, sólo con el conocimiento de la intención de venta de los activos de la mencionada empresa, la DIAN debió “prender las alarmas” y activar los controles de fiscalización, pero se ha negado a ejercerlos. 2.1.4.

En el mismo escrito, solicitó oficiar a la DIAN, con el fin de que certificara: i) si la Drummond reintegró las sumas que por ley le correspondía, con ocasión de la venta de la empresa o de parte de ella, ii) en qué consiste el control preceptivo, iii) desde cuándo se viene aplicando, iii) qué investigaciones se han efectuado a la Drummond y iv) en qué estado se encuentran estas últimas.

También pidió requerir a las Superintendencias de Industria y Comercio y de Sociedades, para que informaran acerca del estado del proceso de venta de la Drummond[7]. 2.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación[8], y esta Corporación lo admitió en auto de 26 de junio de 2013[9]. El 7 de junio de 2016 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo[10]. 2.3.

En sus alegaciones, la Drummond afirmó: i) el demandante pretende subsanar su inactividad probatoria trasladando al juez la carga de la prueba, a sabiendas que es a él a quien correspondía demostrar los hechos que alegó, ii) la venta de los activos fijos reales productivos de la Drummond en Colombia no es un hecho notorio, por cuanto ello ni siquiera ocurrió en las condiciones descritas por el demandante, iii) este último se limitó a aportar artículos periodísticos que hacen referencia a relatos sin valor probatorio, iv) la DIAN no ha incurrido en acción ni omisión de la cual se pueda derivar la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda y, v) la Drummond no ha desconocido la correcta aplicación de la deducción por inversiones en activos fijos reales productivos y, por tanto, su actuación no representa amenaza o violación de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público ni a la moralidad administrativa.

Agregó que, con posterioridad al inicio de la presente acción, únicamente fue enajenado el 1,44% de los activos sobre los cuales aplicó la deducción prevista en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, de los cuales reintegró la renta líquida grabable, oportuna y correctamente en sus declaraciones tributarias, las cuales están sujetas a verificación y fiscalización de la DIAN, hasta varios años después de su presentación. Aseguró que, permitir el uso indiscriminado de la acción popular para satisfacer ambiciones particulares de contenido económico, deslegitima y desdibuja su finalidad[11]. 2.4.

A su turno, la DIAN indicó que la venta de activos fijos productivos de la Drummond en Colombia no constituye un hecho notorio, de modo que le correspondía al actor demostrar los hechos indicados en la demanda y la vulneración de los derechos colectivos invocados[12]. 2.5. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio[13]. 2.

CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas o de las privadas que desempeñen funciones administrativas[14]. En este caso se discute la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público por parte de la DIAN, por no intervenir y fiscalizar la venta de los activos fijos productivos de la Drummond e impedir que dicha empresa evadiera su obligación de restituir el beneficio tributario.

Además, le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso de alzada promovido contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, en tanto se discute la presunta vulneración de derechos colectivos aludidos por parte de una autoridad del orden nacional, tal como lo establece el numeral 14 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo[15].

Finamente, en los términos del artículo 13.13[16] del Acuerdo 80 de 2019 del Consejo de Estado, la Sección Tercera es la competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en torno a las controversias referidas a la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. 3.2.

Trámite en segunda instancia Esta Corporación advierte que la parte actora solicitó pruebas en segunda instancia junto con el escrito de apelación. No obstante, se pone de presente que el Despacho no se pronunció ni decidió sobre ellas, pero, también, el demandante guardó silencio en el traslado del auto mediante el cual se corrió traslado para alegar de conclusión, ni posteriormente insistió en la necesidad de su práctica.

Dicha omisión no comporta una nulidad, en tanto, de conformidad con el artículo 144 del C.P.C[17], esta se considera saneada cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente, como en efecto ocurrió, por lo que no procedía el trámite previsto en el artículo 145[18]. Esto significa que el apelante estaba en condiciones de recurrir el auto que dispuso la etapa de intervenciones finales en segunda instancia o pedir su nulidad, pero, a lo largo del trámite posterior, guardó silencio.

Además, para abundar en razones, la Sala encuentra que el petitorio de pruebas no se acompasa con las hipótesis sustanciales que la ley procesal fija para abrir paso a la actividad probatoria en segunda instancia. En efecto, el artículo 214 del C.C.A. establece que las pruebas en segunda instancia serán decretadas únicamente en los siguientes casos: “1.

Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. “2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

“3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. “4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior”. De lo anterior, se extrae que el decreto de pruebas en segunda instancia reviste un carácter excepcional y sólo procede en los casos allí señalados; por lo tanto, quien las solicita o aporta, tiene el deber de indicar en cuál de las hipótesis se subsume la petición. Precisado lo anterior, se tiene que en el recurso de apelación, la parte demandante solicitó oficiar a la DIAN, con el fin de que certificara: i) si la Drummond reintegró las sumas que por ley le correspondía, con ocasión de la venta de la empresa o de parte de ella, ii) en qué consiste el control preceptivo, iii) desde cuándo se viene aplicando, iv) qué investigaciones se han efectuado a la Drummond y, v) en qué estado se encuentran estas últimas.

También pidió requerir a las Superintendencias de Industria y Comercio y de Sociedades, para que informaran acerca del estado del proceso de venta de la Drummond. Sobre el particular, debe decirse que la parte actora no pidió dichas pruebas en primera instancia, comoquiera que se limitó a aportar registros noticiosos y no cumplió con una carga probatoria razonable.

Además, la falta de concreción en el objeto de la prueba también impedía su procedencia. Tampoco se pasa por alto que, en la misma oportunidad, el demandante consultó sobre el alcance del control preceptivo. Sobre este punto se tiene que la solicitud no configura un medio de prueba dirigido a establecer hechos concretos. Así las cosas, se advierte que ninguna de las peticiones se enmarcó en las causales previstas en el artículo 214 del C.C.A, de modo que, resultaba improcedente su decreto, pues, lo que resulta evidente, más bien, es que la parte demandante pretendió suplir su inactividad probatoria de la primera instancia, en el recurso de apelación. En ese orden de ideas, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia apelada. 3.

El objeto de la apelación 3.3.1. Expresados los motivos de inconformidad del apelante, esta Sala pasa a analizar si, en realidad, i) la Drummond enajenó sus activos fijos productivos en Colombia y, si la respuesta a este cuestionamiento es afirmativa, si la DIAN se encontraba obligada a intervenir y fiscalizar esa transacción; en segundo lugar, verificará ii) si esta última incumplió su deber de velar por el reintegro de los beneficios tributarios proveniente de la venta de los activos fijos productivos como lo afirma el actor y si ello realmente se proyecta como una vulneración de los derechos colectivos que se postulan como infringidos y merecedores de protección. Con esa perspectiva, se evaluará si, en definitiva, la entidad incumplió algún deber a su cargo y, en tal caso, si tales derechos realmente están comprometidos, como lo señala el actor, ante el riesgo de que dicha empresa no restituya al Estado colombiano, la renta líquida sobre los activos fijos vendidos sobre los cuales se había aplicado la deducción en el impuesto a la renta. 3.2.2.

Con este horizonte, la Sala se propone precisar: i) la acción popular; ii) el alcance de los derechos colectivos invocados por la parte actora; iii) el fondo la controversia, relacionado con la ocurrencia o no de la venta de los activos fijos productivos de la Drummond en Colombia y la falta de intervención y fiscalización de la DIAN, en caso de que dicha transacción hubiera ocurrido; y, iv) si la conducta de la administración vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. 3.2.3.

Sin perjuicio de lo anterior, recuerda la Sala que, en principio, los argumentos de oposición del recurrente frente al fallo objeto de reproche, se constituyen en los límites que demarcan la actividad judicial de esta Corporación en segunda instancia; sin embargo, en el caso de las acciones populares, puede configurarse una excepción a esta regla, cuando la protección de los derechos colectivos -cuya naturaleza es indisponible- amerite la ampliación de las potestades del juez para la resolución de la litis, pues, como se sabe, este último está facultado para extender el análisis y de suyo la protección de otros aspectos no indicados en el recurso, siempre que guarden relación con los derechos colectivos bajo estudio, amparando derechos cuya salvaguarda no hayan sido solicitada expresamente en la demanda, bajo circunstancias que considere adecuadas y necesarias para garantizar la protección de los mismos, siempre y cuando se respete al demandado el debido proceso -contradicción y derecho de defensa- [19]. 4.

Motivación de la sentencia 1. La acción popular La acción popular fue concebida para proteger los derechos e intereses colectivos, conforme lo dispuso el artículo 88[20] de la Constitución Política, a su vez, desarrollado por la Ley 472 de 1998. En su artículo 2[21], dicha norma dispuso que las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de los particulares que actúen en desarrollo de alguna función pública.

Sobre la naturaleza y alcance de esta acción se ha sostenido[22]: “La acción popular tiene como objeto la protección y defensa de los derechos e intereses colectivos y de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 472 de 1998, procede para i) evitar un daño contingente, ii) hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos colectivos y iii) restituir las cosas a su estado anterior, si eso es posible.

Como se observa, los dos primeros objetivos de éste instrumento procesal parten de la existencia de una afectación actual o próxima de los derechos, pues tienen una naturaleza preventiva para impedir la consumación del daño o evitar que el daño producido sea mayor. A su turno, la tercera finalidad de la acción popular muestra la existencia de violación de derechos causada, por lo que se dirige a restablecer o volver las cosas a su estado anterior, no con un fin principal de reparación económica sino como un instrumento para restablecer el derecho cuyo daño ya se ha producido.

En esta última circunstancia se tiene que aunque la violación del derecho o interés colectivo ya se causó, todavía es posible reparar el daño o retrotraer algunos de los efectos de la afectación de los mismos”. Por su parte, al analizar la constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 472 de 1998, en sentencia C-215 de 1999, la Corte Constitucional dispuso: “Ese carácter público, implica que el ejercicio de las acciones populares supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares.

No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés. Ahora bien, otra característica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran.

Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño”. 3.4.2. El alcance de los derechos colectivos invocados por la parte actora. Aunque, el cargo principal del recurso de apelación tiene que ver con la falta de fiscalización por parte de la DIAN de la enajenación de los activos fijos productivos de la Drummond en Colombia y el reintegro del beneficio tributario, la Sala se referirá primero al alcance de los derechos colectivos que se consideran vulnerados, para de esa manera, abordar el estudio y análisis de la afectación que se denuncia en la demanda: 3.4.2.1.

La moralidad administrativa. Este derecho, como otros tantos, no se encuentra definido en las normas constitucionales y legales, pero comporta uno de los derechos colectivos de especial protección, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 de la Carta Política y en el literal b) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. En Sentencia de Unificación del 13 de febrero de 2018, esta Corporación analizó su alcance bajo la premisa de que, al no encontrarse definido en la Ley 472 de 1998, se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe ser estudiado en cada caso concreto; sin soslayar que al tiempo comporta un principio que debe regir toda la actividad administrativa, así[23]: 166.

Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha considerado a la moralidad administrativa dentro de una doble dimensión: i) como principio de la función administrativa (artículo 209 CP) y ii) como derecho colectivo (artículo 88 ibidem). «[…] como principio, la moralidad administrativa orienta la producción normativa infraconstitucional e infralegal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular […]» 167.

Respecto de la moralidad administrativa, se ha señalado que si bien es un concepto jurídico indeterminado, en todo caso, la actuación de la administración debe estar direccionada a la satisfacción del interés general y realizarse dentro del marco de los fines establecidos por la Constitución y la ley. 168. En ese sentido la Sección Tercera de esta Corporación señaló: «[…] en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones.

Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibidem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley». 169.

Ahora bien, en sentencia del 1° de diciembre de 2015, la Sala Plena de esta Corporación se pronunció sobre el alcance de ese concepto, así: ( La moralidad administrativa está referida a la lealtad del funcionario con los fines de la función administrativa; ( Para que se configure su trasgresión desde el punto de vista del interés colectivo tutelable a través de la acción popular, es necesario que se demuestre el elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública; y ( En cumplimiento del artículo 18 de la Ley 472 de 1998 y el 167 del Código General del Proceso, debe existir respecto de tal derecho colectivo una imputación y carga probatoria por parte del actor popular. 170.

De manera que, de conformidad con la jurisprudencia actual de esta Corporación, para que se configure la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, prima facie, el análisis tiene un carácter eminentemente objetivo, sin embargo, en algunos casos, puede ser relevante la acreditación del elemento subjetivo. Todo dependerá de las circunstancias concretas”.

Bajo esta línea de pensamiento, no hay duda de que la actuación administrativa debe estar al servicio del interés general y el cumplimiento de los fines del Estado, evitando (i) el favorecimiento de intereses particulares, (ii) la desviación de poder y (iii) la inobservancia de la ley. Empero, ello exige un análisis en cada caso particular, para establecer si se configura i) el elemento objetivo, que se verifica teniendo en cuenta si, con la actuación cuestionada, la autoridad administrativa incurrió en la inobservancia o transgresión de la ley y, ii) el elemento subjetivo, consistente en la materialización de conductas amañadas, corruptas y alejadas de la correcta función pública, como se verá más adelante.

El análisis antes indicado, no indica, de todas maneras, que el punto de partida sea necesariamente el objetivo, o que ambos análisis se deban efectuar de manera separada, pues en la medida que la demanda o la probanza revele el torcido fin para el cual se ha desplegado la función administrativa, el fallador deberá encauzar su indagación y análisis a la verificación del mismo, en el contexto propio de la actuación administrativa que es objeto de cuestionamiento. 3.4.2.2.

La defensa del patrimonio público, de que trata el literal e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, busca asegurar no sólo la eficiencia y transparencia en el manejo y la administración de los recursos públicos, sino también la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto. En ese sentido, esta Corporación ha señalado que, de manera amplia, se ve afectado el patrimonio público, cuando la administración o el particular que administran recursos públicos los manejan indebidamente, bien porque lo hagan en forma negligente o porque se destinen a gastos diferentes a los expresamente señalados en la norma; en tal caso es posible buscar su protección por vía de la acción popular[24].

La Corporación, dada la estrecha relación entre la moralidad administrativa y la protección al patrimonio público, ha reconocido su íntima conexión[25], pues el correcto y adecuado manejo de los bienes y dineros públicos, constituye una expresión de la moral administrativa en el marco de una ética pública, que busca asegurar a través de un eficiente manejo, la adecuada protección de los derechos.

En Sentencia de Unificación del 13 de febrero de 2018[26], sobre la defensa del patrimonio público también sostuvo: “173. Respecto a su naturaleza se ha sostenido que el patrimonio público tiene una doble naturaleza en el ordenamiento jurídico. La primera es la dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho, y la segunda, una dimensión objetiva o de principio, que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política y cumpliendo la legalidad presupuestal vigente. 174.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-479 de 1995 señaló que «[…] Por patrimonio público, en sentido amplio se entiende aquello que está destinado, de una u otra manera a la comunidad y que está integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como sujeto de derechos […]»”. 3.4.3. Dilucidado lo anterior, pasa la Sala a definir el fondo del asunto expuesto en el recurso de apelación. 3.4.3.1.

Primer cargo: En cuanto a la enajenación de los activos fijos productivos de la Drummond en Colombia, la Sala advierte que, para acreditar este hecho, el demandante aportó, con la demanda, varios recortes de publicaciones periodísticas que contienen información al respecto de dicha venta, como se indica a continuación: - Publicación del 21 de julio de 2010 en la revista Dinero, titulada “Drummond considera vender operaciones en Colombia”[27]. - Publicaciones en el diario La República, del 10 de septiembre de 2010, denominada “Venta de operaciones de Drummond costarán cerca de US $8.000 millones”[28] y, del 16 de septiembre de 2010, indicada “Suiza Vallar va por activos de la Drummond en Colombia”[29]. - Publicaciones en el diario Portafolio, del 5 de noviembre de 2010, titulada “Estadounidense Drummond estaría alistando venta de sus activos carboníferos en Colombia”[30] y, del 24 de noviembre de 2010, rotulada “La Drummond vendería sus activos en 15 días”[31].

Y en el recurso de apelación se refirió al enlace de una noticia publicada en la revista Dinero, según él, titulada “SE CONFIRMA LA VENTA DE DRUMMOND”. En consecuencia, no hay duda de que el actor fundó sus pretensiones en publicaciones en prensa y en otros medios de comunicación escrita y digital. En punto de la valoración probatoria de las publicaciones de prensa o medios de comunicación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo puntualizó[32]: “Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental[33].

Sin embargo, en principio sólo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente.

Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez.[34] En la jurisprudencia de esta Corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas “…son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia”, y que si bien “…son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen”[35].

Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos.

Consecuentemente, a las noticias o informaciones que obtengan los medios de comunicación y que publiquen como reportaje de una declaración, no pueden considerarse por sí solas con el carácter de testimonio sobre la materia que es motivo del respectivo proceso. En relación con este último punto el Consejo de Estado ha indicado que “…las informaciones publicadas en diarios no pueden considerarse dentro de un proceso como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio de prueba, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho…” por cuanto es sabido que el periodista “…tiene el derecho de reservarse sus fuentes.” [36] En este sentido, ha sostenido que las declaraciones que terceros hacen a los medios de comunicación “…tan sólo constituyen evidencia de la existencia de la información (…) por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial…”[37].

Lo anterior, debido a que en sí mismas las publicaciones periodísticas representan “…la versión de quien escribe, que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso”, condición que no permite otorgarles valor de plena prueba debido a que “…son precisamente meras opiniones…”[38]. Por lo anterior, la Sala encuentra que los citados medios probatorios sólo permiten acreditar la existencia de las noticias allí plasmadas y de su inserción en un medio periodístico representativo, pues carecen de la entidad suficiente para probar, por sí solos, la existencia y veracidad de los hechos en ellos contenidos.

Y solo serán valoradas conjuntamente con los demás medios de prueba válidamente aportados al proceso. En el caso particular, en el expediente no obra ni una sola prueba referida a los hechos concretos dirigida a contrastar las citadas notas periodísticas, con el fin de darle soporte a las afirmaciones de la demanda. Sin perjuicio que en la actualidad la Drummond continúa con sus operaciones en Colombia y la realidad probatoria, no refleja, ni con anterioridad ni con posterioridad a la presentación de la demanda, la venta total de sus activos fijos, de modo que las imputaciones carecen de respaldo probatorio.

Con todo, en los alegatos de conclusión, la Drummond afirmó que, con posterioridad al inicio de la presente acción, enajenó el 1,44% de los activos sobre los cuales aplicó la deducción contemplada en el artículo 158- 3 del Estatuto Tributario y también la devolución del beneficio tributario, de modo que, respecto del porcentaje enajenado de los activos fijos productivos de la Drummond, puede decirse que restituyó el recaudo del beneficio tributario, pues no hay prueba que con posterioridad se solicitara la corrección de la declaración privada, sin perjuicio que la DIAN solo certificó sobre los beneficios tributarios causados hasta el año 2010, como se verá más adelante.

Ahora, salvo la información proveniente de la empresa carbonífera, quien puso al descubierto la venta parcial de los activos fijos, en un porcentaje del 1.44%, la imputación del demandante carece de valor, no cuenta con elementos que la respalden, por lo que solo se mueve en el plano de las simples especulaciones o hipótesis, no confirmadas, al menos, para el momento en que se ejerció la acción popular, fundada únicamente en registros noticiosos. 3.4.3.2.

Segundo Cargo. Ligado al primer cargo del recurso, ya estudiado, el recurrente alega que la DIAN incumplió con sus obligaciones de intervención y fiscalización en el marco de la negociación de la citada venta. Para resolver el caso concreto, brevemente, la Sala se referirá a las normas que gobiernan el citado beneficio tributario y el trámite de fiscalización. En efecto, el artículo 1°[39] del Decreto 4048 de 2008 “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” dispone que a ésta le compete, entre otras funciones, la administración de los impuestos de renta y complementarios, que comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Y, concretamente, sobre la función de fiscalización de las obligaciones tributarias, el artículo 38[40] le asignó dicha tarea a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria, la cual tiene por objeto la prevención, investigación, determinación, penalización, aplicación y liquidación de los tributos nacionales, de las sanciones, multas y de los demás emolumentos de competencia de la entidad.

Ahora, el citado artículo 158-3 del Estatuto Tributario (derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016) disponía que “las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el cuarenta por ciento (40%)* del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional”.

A través del Decreto 1766 de 2004, el Gobierno Nacional reglamentó la deducción especial por inversión en activos fijos de que trata el artículo transcrito. En el artículo 2 definió qué se entiende por activos fijos reales productivos[41] y, en el artículo 3, se refirió al período en que debe tomarse la deducción y condicionó el acceso a dicha prerrogativa, así: “Artículo 3.

Oportunidad de la deducción. La deducción se deberá solicitar en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al año gravable en que se realiza la inversión, y la base de su cálculo corresponde al costo de adquisición del bien. (…) Si el activo fijo real productivo se deja de utilizar en la actividad productora de renta o se enajena, antes del vencimiento del término de depreciación o amortización del bien, el contribuyente deberá incorporar el valor proporcional de la deducción solicitada como renta líquida gravable en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios del periodo fiscal en que ello ocurra, teniendo en cuenta la vida útil pendiente de depreciar o amortizar según la naturaleza del bien”.

Luego de analizadas las normas precedentes, en ningún momento disponen que la DIAN tiene a su cargo la obligación de intervenir y fiscalizar la venta de los activos fijos, como lo señala el demandante, lo cual, por el contrario, representaría una vulneración del libre ejercicio de la actividad comercial y una extralimitación de sus funciones.

Así las cosas, lo que resulta claro es que la DIAN tiene a su cargo la fiscalización tributaria, mas no la intervención o veeduría de las transacciones de los particulares. Dicha competencia de fiscalización tributaria recae sobre los hechos patrimoniales contenidos en las declaraciones de renta y la entidad podrá ejercerla dentro de los dos años siguientes a la presentación de la declaración, tal como lo dispone el artículo 714 del Estatuto Tributario, vigente al momento de la causación del impuesto[42] y referido a la vigencia fiscal respectiva.

No obstante, el demandante indica que la DIAN no ejerció esa facultad de fiscalización en el marco de la enajenación de los activos fijos productivos de la empresa Drummond, con el fin de que devolviera al Estado Colombiano la deducción del impuesto a la renta producto de la venta, prevista en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario. Sobre esta acusación deberá indicarse, en primer lugar, que el 1° de julio de 2011, la DIAN certificó[43] con destino a este proceso que, en efecto, la Drummond Ltda.- sucursal Colombia resultó beneficiada con unas deducciones en sus declaraciones tributarias de los años gravables 2004 al 2010, por inversión en activos fijos y que, durante esos 7 años, obtuvo unas exenciones totales por valor de $1.028.498.430.000.

Y, en segundo lugar, al haber enajenado el 1,44% de los activos fijos productivos, beneficiados con la exención tributaria, no hay duda que la Drummond Ltda. estaba obligada a restituir a la DIAN la renta líquida proporcional sobre ese porcentaje y no sobre el total de los activos fijos, dado que la venta fue parcial. Sobre este punto, la única referencia que se tiene en el expediente se aprecia en los alegatos de conclusión de dicha empresa, cuando afirmó que hizo la devolución correspondiente y nada indica que exista un requerimiento oficial.

Lo anterior porque, solo en caso de que los activos fijos fueran enajenados, el contribuyente debía devolver el valor proporcional de la deducción, como renta líquida gravable en la declaración del impuesto a la renta del período fiscal correspondiente al tiempo de la negociación, dado que comporta el hecho generador del impuesto y el causante de la obligación tributaria.

Además, el proceso de fiscalización de que trata los artículos 684 y 688 del Estatuto Tributario[44] solo tiene lugar cuando un contribuyente incumple con sus obligaciones fiscales o se detectan irregularidades en la declaración de renta. Sólo en estos supuestos, la DIAN debe surtir un proceso de determinación consistente, en un requerimiento especial (dentro de los 2 años contados a partir del vencimiento del plazo para declarar), en el que le indica al contribuyente los aspectos que deben ser corregidos, bien sea por falta de soportes o porque no cumple con los requisitos, como lo disponen los artículos 705 y 706 del Estatuto Tributario.

Agotado todo el procedimiento que incluye la liquidación oficial de revisión (frente a la cual procede el recurso de reconsideración-artículo 729 del Estatuto Tributario-), la declaración de renta presentada por el particular o la oficial, quedará en firme. Lo anterior, sin perjuicio de las facultades sancionatorias posteriores, tendientes a la recuperación de los recursos que por ley le corresponden.

En armonía con lo expuesto, dejar de considerar el trámite de fiscalización para concluir, a priori, que la DIAN incumplió con su obligación de fiscalización, representa la violación del debido proceso en materia tributaria y parte de una premisa que no admite ser considerada, como es la mala fe de los sujetos de la relación tributaria, con mayor razón cuando el actor no solicitó a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria o, en su defecto, a la Subdirección de Gestión de Asistencia al Cliente, información al respecto, ni puso en conocimiento de aquellas los hechos que dieron origen a la acción popular, para establecer si la entidad incumplió con sus deberes tributarios, y así poder definir si se ameritaba o no poner en marcha el trámite de fiscalización[45].

En ese orden de ideas, no existe evidencia de que la DIAN incumplió su obligación de fiscalización del impuesto a la renta a cargo de la Drummond en Colombia (pues esta solo se lleva a cabo con posterioridad a la declaración privada del contribuyente), ni de que esta última incumplió con su obligación de declarar la renta líquida proporcional y al tiempo reintegrar el beneficio tributario.

La conclusión precedente se soporta, además, en la regla de la carga de prueba en materia Tributaria, para lo cual es pertinente traer a colación lo que ha venido sosteniendo la Sección Cuarta del Consejo de Estado, sobre tal carga en materia de fiscalización del impuesto a la renta[46]: “El artículo 746 del E.T. establece que los hechos económicos registrados en las declaraciones tributarias, en las correcciones o en las respuestas a los requerimientos administrativos se consideran ciertos.

Esta presunción de veracidad admite prueba en contrario y la autoridad fiscal, para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales, puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del E.T. La carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los requerimientos corresponde en principio a la autoridad tributaria, y se traslada al contribuyente frente a una comprobación especial o una exigencia legal[47].

El artículo 742 del E.T. señala que la determinación de tributos se debe fundar en los hechos que aparezcan probados en el expediente, y son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil[48]. No obstante, el artículo 743 ibídem señala que la idoneidad[49] de los mismos depende de las exigencias legales para demostrar determinados hechos.

En materia tributaria, la idoneidad de los medios de prueba depende, en principio, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes fiscales o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y, a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica[50].

Uno de esos medios es la prueba contable que, como lo dispone el artículo 772 del Estatuto Tributario, constituye prueba suficiente toda vez que revela la realidad de los hechos económicos que realiza el contribuyente. Es por eso que la contabilidad se erige como una de las pruebas, por excelencia, en materia tributaria, salvo en aquellos casos en que la Administración logre contradecir esa prueba por otros medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley[51].

De tal manera que, si la realidad de esos hechos o negocios se demuestra por otros medios, esa realidad puede desplazar la que emana de la contabilidad del contribuyente”. En rigor, en virtud de la carga dinámica de la prueba, los hechos económicos registrados por el administrado en las declaraciones tributarias se consideran ciertos y la carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los requerimientos corresponde a la autoridad tributaria.

Sin embargo, en este caso, nada indica que el actor popular solicitara a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria adelantar el proceso de fiscalización contra la Drummond por no devolver total o parcialmente el beneficio, debiendo hacerlo. Así, la única información que reposa en el expediente da cuenta que la Drummond, con posterioridad al inicio de la presente acción, enajenó el 1,44% de los activos sobre los cuales aplicó la deducción prevista en la norma, pero al tiempo realizó la devolución del beneficio tributario.

Finalmente, agrega la Sala que, como la información tributaria es reservada, de conformidad con el artículo 583 del Estatuto Tributario, las afirmaciones del demandante relacionadas con los ingresos, las deducciones, las bases gravables y los impuestos a cargo de la Drummond no pasan de ser simples especulaciones, como quiera que el manejo de dicha información le compete única y exclusivamente a la DIAN, cuyo desempeño no puede ser cuestionado por un particular que no cuenta con una sola prueba en su contra.

Por último, debe decirse que la acción popular no se estableció para dirigir la acción administrativa, en esto, dar instrucciones a la DIAN de cómo y cuándo cumplir las funciones que le han sido asignadas por vía normativa, como tampoco para desplazar las competencias que han sido atribuidas privativamente a los organismos liquidadores y recaudadores de impuestos en los distintos órdenes local, regional o nacional, y menos aún, para imponer criterios de acción a los organismos de control, salvo las hipótesis en las que la protección de los derechos colectivos, cuya vulneración se ha acreditado, imponga una determinación de tal talante.

En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 3.4.3.3. Tercer Cargo. Vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. Sin duda, y categóricamente, no aparece prueba de la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, dado que se trata de imputaciones generales, especulativas, carentes de la presentación, análisis y soporte probatorio de circunstancias particulares que dan lugar a su transgresión, lo que releva a la Sala de un análisis en este punto, en tanto, tal como se ha indicado, en el expediente no obra ningún medio de prueba que así lo acredite y nada indica que la DIAN incumplió con la obligación de fiscalización del impuesto a la renta a cargo de la Drummond en Colombia, menos aún que se proyectara con el efectos lesivos a los derechos colectivos que denuncia el actor en la demanda y reitera con el recurso.

De aquí que, no se evidencia una actuación de las demandadas que permita concluir o inferir, que de manera fraudulenta se estructuraron los elementos objetivos y subjetivos respecto de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa y menos aún al patrimonio público. Por último, tampoco puede afirmarse que la Drummond incumplió con su obligación de devolver la renta líquida con ocasión de la venta del 1,44% de los activos fijos productivos, primero, porque la empresa carbonífera puso en conocimiento este hecho, para afirmar que aplicó el reintegro y nada evidencia que así no sea y, segundo, porque la DIAN contaba con todo el procedimiento descrito en precedencia, con el fin de obtener el cumplimento de las obligaciones a cargo del sujeto pasivo del impuesto, de modo que no hay prueba ni del daño, ni de la amenaza o el peligro de los derechos colectivos invocados con ocasión de la omisión atribuida a la entidad pública.

En conclusión, las afirmaciones del demandante no pasan de ser simples especulaciones, por cuanto no existe evidencia de la amenaza o vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa o del patrimonio público. En consecuencia, el recurso interpuesto no tiene vocación de prosperidad. 5. Condena en costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, criterio unificado mediante la sentencia del 6 de agosto de 2019[52], así: “113.

Conforme con el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, hay lugar a reconocer las expensas y gastos procesales solamente a favor del actor popular que resulta victorioso. 114. No hay lugar a reconocerlas a favor de la entidad de quien se demanda la protección, salvo que el actor popular hubiese actuado temerariamente o de mala fe. En este último evento, el actor popular estará obligado, además, a cancelar la multa prevista en forma expresa en el artículo 38 ibídem”.

4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 18 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. - Sin condena en costas.

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[53] MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO SA/LEB ----------------------- [1] Folios 3 y 4 del cuaderno 1. [2] Folios 4 a 9 del cuaderno 1. [3] Folios 35 a 44 del cuaderno 1. [4] Folios 77 a 97 del cuaderno 1. [5] Folios 105 y 106 del cuaderno 1. [6] Folios 212 a 224 del cuaderno principal. [7] Folios 231 a 236 del cuaderno principal. [8] Folio 230 del cuaderno 1. [9] Folio 250 del cuaderno principal. [10] Folio 271 del cuaderno principal. [11] Folios 272 a 284 del cuaderno principal. [12] Folios 285 y 286 del cuaderno principal. [13] Folio 306 del cuaderno principal. [14] Ley 472 de 1998.

“ARTICULO 15. JURISDICCION. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.

En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil”. [15] “ARTÍCULO 132. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) “14. De las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional”. [16] Consejo de Estado, Acuerdo 80 de 2019.

“ARTÍCULO

13. DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) “Sección Tercera (…) “13. Las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”. [17] “ARTÍCULO 144.

SANEAMIENTO DE LA NULIDAD. La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente. 2. Cuando todas las partes, o la que tenía interés en alegarla, la convalidaron en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. 3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente. 4.

Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. 5. Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa. Saneada esta nulidad, el juez seguirá conociendo del proceso. 6. No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional”. [18] “ARTÍCULO 145.

DECLARACION OFICIOSA DE LA NULIDAD. En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1. y 2. del artículo 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará”. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Seis Especial de Decisión, Sentencia de Unificación de 5 de junio de 2018.

Rad. N.° 15001-33-31-001-2004-01647-01(SU)(REV-AP). C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio. [20] “ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”. [21] “ARTICULO 2o. ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero de 2004, radicación nro. 73001-23-31-000-2002- 00575-01(AP) C.P. Ramiro Saavedra Becerra. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación nro. 25000-23-15-000-2002- 02704-01(SU), C.P. William Hernández Gómez. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del AP – 163 de 2001. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 20 de abril de 2001, exp. 2000-0121 (AP). [26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación nro. 25000-23-15-000-2002- 02704-01(SU), C.P. William Hernández Gómez. [27] Folio 12 del cuaderno 1. [28] Folio 13 del cuaderno 1. [29] Folios 14 y 15 del cuaderno 1. [30] Folio 16 del cuaderno 1. [31] Folio 27 del cuaderno 1. [32] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de mayo de 2012. Expediente 2011-01378-00. MP: Susana Buitrago Valencia. [33] Esta Corporación ha reiterado que los artículos publicados en la prensa escrita pueden apreciarse por el juez como prueba documental solo para tener“(…) certeza sobre la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido”.

Sobre el mérito probatorio de las publicaciones de prensa como prueba en los procesos se encuentran también las siguientes providencias: sentencia de 27 de junio de 1996, rad. 9255, C. P. Carlos A. Orjuela G.; sentencia de 15 de junio de 2000, exp. 13.338, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 10 de noviembre de 2000, rad. 18298, actor: Renata María Guadalupe Lozano, C. P. Ricardo Hoyos Duque, y sentencia del 16 de enero de 2001, aad.

ACU-1753, C. P. Reinaldo Chavarro; sentencia de 25 de enero de 2001, rad. 3122, C. P. Alberto Arango Mantilla; sentencia de 6 de junio de 2002, rad. 739-01, C. P. Alberto Arango Mantilla. [34] En sentencias de 15 de junio de 2000 y de 25 de enero de 2001, al igual que en auto de noviembre diez de 2000, según radicaciones 13338, 11413 y 8298, respectivamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, expuso una tesis según la cual una versión periodística aportada al proceso sólo prueba que la noticia apareció publicada en el respectivo medio de comunicación. [35] Sentencia de 6 de junio de 2007, expediente AP-00029, M. P. María Elena Giraldo Gómez.

Sección Tercera. [36] Sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 13338, M. P. Ricardo Hoyos Duque. Sección Tercera. [37] Sentencia de 2 de marzo de 2006, expediente 16587, M. P. Ruth Stella Correa Palacio. Sección Tercera. [38]Sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 13338, M. P. Ricardo Hoyos Duque. Sección Tercera. [39] “ARTÍCULO 1º.

COMPETENCIA. (Modificado por el art. 1, Decreto 1292 de 2015). (Modificado por el art. 1, Decreto 1321 de 2011). A la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le competen las siguientes funciones: La administración de los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior; así como la dirección y administración de la gestión aduanera, incluyendo la aprehensión, decomiso o declaración en abandono a favor de la Nación de mercancías y su administración y disposición. Igualmente, le corresponde el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones.

La administración de los impuestos comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias. La administración de los derechos de aduana y demás impuestos al comercio exterior, comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones aduaneras.

La dirección y administración de la gestión aduanera comprende el servicio y apoyo a las operaciones de comercio exterior, la aprehensión, decomiso o declaración en abandono de mercancías a favor de la Nación, su administración, control y disposición. Le compete actuar como autoridad doctrinaria y estadística en materia tributaria, aduanera y de control de cambios, en relación con los asuntos de su competencia. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desarrollará todas las actuaciones administrativas necesarias para cumplir con las funciones de su competencia. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público cumplirá con la función de recaudo prevista en el parágrafo 2 del artículo 908 del Estatuto Tributario, introducido por el artículo 66 de la Ley 1943 de 2018, a través de la Dirección de Gestión de Ingresos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en su calidad de entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público cumplirá con la función de recaudo prevista en el parágrafo 2 del artículo 908 del Estatuto Tributario, introducido por el artículo 74 de la Ley 2010 de 2019, a través de la Dirección de Gestión de Ingresos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en su calidad de entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. [40] “ARTÍCULO

31. SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN DE FISCALIZACIÓN TRIBUTARIA. Son funciones de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto las siguientes: 1. Realizar la planeación y ejercer el control sobre las actividades relacionadas con la prevención, investigación, determinación, penalización, aplicación y liquidación de los tributos nacionales, de las sanciones, multas y de los demás emolumentos de competencia de la DIAN, y en general las actividades de Fiscalización para el adecuado control del cumplimiento de las obligaciones tributarias; 2.

Coordinar la ejecución de los programas de fiscalización y control del cumplimiento de las obligaciones tributarias, evaluarlos y proponer las modificaciones necesarias cuando a ello hubiere lugar; 3. Ejercer las acciones de control tendientes a asegurar que en las Direcciones Seccionales se adelanten las investigaciones, se expidan los pliegos de cargos, los requerimientos especiales, las liquidaciones, las sanciones, las multas tributarias, los emplazamientos, los autos de inspección y demás actos preparatorios; así como de las declaratorias de incumplimiento de las garantías cuando sea del caso, con ocasión de su constitución por parte de los contribuyentes; 4.

Ejercer las funciones de Policía Judicial, en los términos previstos por la ley y remitir a las autoridades competentes, cuando sea necesario, los resultados de las investigaciones adelantadas; 5. Autorizar, de conformidad con las normas vigentes, la utilización de cualquier otro sistema de depreciación de reconocido valor técnico”. [41] “Artículo 2.

Definición de activo fijo real productivo. Para efectos de la deducción de que trata el presente decreto, son activos fijos reales productivos, los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente”. [42] “ARTICULO 714.

FIRMEZA DE LA LIQUIDACIÓN PRIVADA. La declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma.

La declaración tributaria que presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, quedará en firme si dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación, no se ha notificado requerimiento especial. También quedará en firme la declaración tributaria, si vencido el término para practicar la liquidación de revisión, ésta no se notificó”. [43] Folios 126 a 128 del cuaderno 1. [44] “ARTICULO 684.

FACULTADES DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN. La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Para tal efecto podrá: a. Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario. b. Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados. c. Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios. d. Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados. e. Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad. f. En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación. g. <Literal adicionado por el artículo 130 de la Ley 1819 de 2016.

El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de las facultades de supervisión de las entidades de vigilancia y control de los contribuyentes obligados a llevar contabilidad; para fines fiscales, la DIAN cuenta con plenas facultades de revisión y verificación de los Estados Financieros, sus elementos, sus sistemas de reconocimiento y medición, y sus soportes, los cuales han servido como base para la determinación de los tributos.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 275 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> En desarrollo de las facultades de fiscalización, la Administración Tributaria podrá solicitar la transmisión electrónica de la contabilidad, de los estados financieros y demás documentos e informes, de conformidad con las especificaciones técnicas, informáticas y de seguridad de la información que establezca el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Los datos electrónicos suministrados constituirán prueba en desarrollo de las acciones de investigación, determinación y discusión en los procesos de investigación y control de las obligaciones sustanciales y formales”. “ARTICULO 688. COMPETENCIA PARA LA ACTUACIÓN FISCALIZADORA. Corresponde al Jefe de la unidad de fiscalización, proferir los requerimientos especiales, los pliegos y traslados de cargos o actas, los emplazamientos para corregir y para declarar y demás actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, anticipos y retenciones, y todos los demás actos previos a la aplicación de sanciones con respecto a las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones.

Corresponde a los funcionarios de esta Unidad, previa autorización o comisión del jefe de Fiscalización, adelantar las visitas, investigaciones, verificaciones, cruces, requerimientos ordinarios y en general, las actuaciones preparatorias a los actos de competencia del jefe de dicha unidad”. [45] DECRETO 4048 de 2008. “ARTICULO

25. SUBDIRECCIÓN DE GESTION DE ASISTENCIA AL CLIENTE. Son funciones de la Subdirección de Gestión de Asistencia al Cliente, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto las siguientes: (…) 3. Administrar y controlar el sistema de quejas, reclamos, sugerencias y peticiones en la DIAN, así como la elaboración y presentación de información a las instancias correspondientes;

(…)

ARTICULO

31. SUBDIRECCIÓN DE GESTION DE FISCALIZACION TRIBUTARIA. Son funciones de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto las siguientes: 1. Realizar la planeación y ejercer el control sobre las actividades relacionadas con la prevención, investigación, determinación, penalización, aplicación y liquidación de los tributos nacionales, de las sanciones, multas y de los demás emolumentos de competencia de la DIAN, y en general las actividades de Fiscalización para el adecuado control del cumplimiento de las obligaciones tributarias;

(…)

ARTICULO

38. FUNCIONES COMUNES DE LAS DIRECCIONES, OFICINAS Y SUBDIRECCIONES. Las Oficinas, Direcciones y Subdirecciones, ejercerán además de las funciones específicas a ellas asignadas las siguientes funciones en coordinación con el Superior Jerárquico y con las áreas competentes correspondientes: (…) 7. Orientar y apoyar en los aspectos normativos y procedimentales a los empleados públicos de la DIAN que atienden los procesos de atención al cliente; 8.

Participar en el desarrollo, implementación y evaluación del modelo de gestión institucional; de acuerdo con los requerimientos del mismo; 9. Mantener actualizada la información requerida por los procesos y los servicios informáticos soporte de la gestión de la DIAN, así como suministrar y requerir la información necesaria para fines de control, facilitación, capacitación, cooperación e intercambio, comunicación interna y/o divulgación de conformidad con lo establecido en la ley y los reglamentos; 10.

Participar en el diseño y evaluación de programas de control, facilitación y capacitación y/o divulgación de los asuntos propios de su área…” [46] Sentencia del 14 de mayo de 2020. Expediente: 22851. M.P. Milton Chaves García. Ver también sentencia del 21 de mayo de 2000. Expediente: 23555. M.P. Milton Chaves García. [47] Artículo 746 del Estatuto Tributario. [48] Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso). [49] Aptitud legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. [50] Artículo 743 del Estatuto Tributario. [51] Artículo 774 del Estatuto Tributario. [52] Expediente 2017-00036-01(AP)REV-SU.

M.P. Rocío Araújo Oñate [53] Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http: //relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.