73001-23-33-000-2014-00532-02 — Consejo de Estado

RÉGIMEN DE CESANTÍAS / DOCENTE OFICIAL / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA [A]cceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, exige que se dicte un pronunciamiento sobre la legalidad con la que fue expedido un acto de la administración que reconoce o niega un derecho del administrado.

Así, toda vez que el acto administrativo sometido a control de legalidad en el sub examine, no resuelve sobre el reconocimiento de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no puede la Sala concluir que el cargo que pretende nulitar dicha actuación, tenga vocación de prosperidad. […] En el presente asunto, encuentra la Sala que la reclamación o solicitud relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción por mora, causada por la no consignación de las cesantías definitivas del demandante, no fue presentada ante la autoridad competente de tal reconocimiento, en este caso, de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que conforme se indicó no hubo agotamiento de la vía gubernativa respecto del derecho amparado en el ordenamiento jurídico, que conllevara la expedición de un acto administrativo contentivo de la voluntad de la administración, respecto del cual la jurisdicción pudiese realizar el análisis de ilegalidad y ordenar la consecuente nulidad y restablecimiento del derecho.

CONDENA EN COSTAS De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandante, pues su actividad procesal propició la intervención de la parte demandada para ejercer su derecho de defensa en esta instancia, de manera que esa circunstancia, aunada a la resolución desfavorable a lo perseguido por el recurso de alzada, permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo y se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cinco (05) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00532-02(1612-19) Actor: GUSTAVO ADOLFO CUENCA ORTIZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y otro.

Referencia: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS DEFINITIVAS ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 1.º de septiembre de 2014 | |Tribunal Administrativo del Tolima | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 06 de | |diciembre de 2018 | |Resolutiva de la sentencia: accedió parcialmente a las pretensiones | Pretensiones[1] 1.

Declarar la nulidad de la Resolución 1656 del 27 de marzo de 2014, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas a favor del demandante. 2. En consecuencia, declarar que las demandadas deben reliquidar y pagar las cesantías definitivas del demandante, en tanto el acto administrativo demandado no se ajusta a derecho; así como declarar que deben dar cumplimiento a lo consagrado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006 por el no pago dentro del término de la prestación indicada. 3.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, así como de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a favor del demandante, a partir del 21 de marzo de 2013 y hasta que se verifique su consignación. 4. Condenar al pago del ajuste de valor a que haya lugar, al igual que al reconocimiento de intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA. 5.

Condenar en costas a la parte demandada. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda[2] 1. El demandante laboró como docente para el departamento del Tolima y el 10 de diciembre de 2013 radicó solicitud de pago de sus cesantías definitivas. 2. Por medio de la Resolución 1656 del 27 de marzo de 2014, se reconoció y ordenó el pago de la prestación solicitada. 3.

El acto administrativo mencionado, no se ajusta a derecho por cuanto las cesantías reconocidas se encuentran mal liquidadas, y de otro lado han transcurrido más de seis meses de tardanza en el pago de la prestación. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera[5]: «Se deberá establecer si el acto administrativo demandado se ajustó a derecho, al negar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, o si por el contrario, la decisión adoptada por la administración trasgrede el ordenamiento jurídico. […]».

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[6] El 06 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló el marco legal que rige el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, al final del cual referenció lo probado en el proceso y concluyó que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías liquidó mal dicha prestación, por cuanto la asignación salarial que se tuvo en cuenta en dicho acto fue de $1.320.976, cuando debió liquidarse sobre la suma de $2.634.485, valor que corresponde al último salario devengado por el demandante, de modo que procedía la reliquidación de las cesantías definitivas reclamadas.

En cuanto al reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995, señaló lo pertinente a su aplicación y citó una sentencia proferida por esta Corporación el 22 de marzo de 2018, con fundamento en la cual indicó que debía verificarse el agotamiento de la actuación administrativa, y presentarse la reclamación correspondiente del pago de las cesantías, pues lo que se debate tanto en la norma en mención como en la Ley 1071 de 2006 es la no cancelación de la prestación y la sanción pecuniaria por dicho incumplimiento a cargo del empleador.

Así, consideró no procedente la petición del demandante relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria referenciada, toda vez que no se agotó la reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima por el no pago oportuno de las cesantías previamente solicitadas, pues no basta con el vencimiento de los términos previstos en las normas que regulan la materia, sino que se requiere de un pronunciamiento por parte de la administración que decida de fondo el asunto discutido.

De otro lado refirió que, de ser posible el estudio sobre el reconocimiento de la sanción moratoria, la misma no aparecía probada dentro de la actuación toda vez que no se verifica el incumplimiento de la entidad accionada respecto del pago de las cesantías al demandante, pues no obra certificación bancaria que permita evidenciar el día en que se efectuó el pago de la prestación y en esa medida, si incurrió o no en mora.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial del acto administrativo acusado; ii) condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar las cesantías definitivas del demandante conforme lo expuesto; iii) negó las demás pretensiones de la demanda; y iv) condenó en costas a la parte demandada.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[7], inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Señaló como motivo de disenso la negativa del a quo de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 244 de 1995, pues desde el inicio de la demanda se informó al tribunal que al demandante no se le había realizado la consignación correspondiente a las cesantías definitivas y hasta este momento no se ha probado por parte de la entidad demandada que las mismas hayan sido canceladas.

Adujo que de haberse efectuado la reclamación del pago de la sanción por mora, se estaría frente a dos demandas, una relacionada con el reconocimiento de la reliquidación de las cesantías definitivas y otra por el pago de la sanción por mora ante la no consignación oportuna de dicha prestación. Afirmó que dentro del agotamiento de la vía gubernativa que termina con la audiencia de conciliación, se puso en conocimiento de los demandados que no solo habían liquidado de forma incorrecta las cesantías definitivas sino que además no las habían pagado.

De otro lado sostuvo que la Ley 1071 de 2006, permite al demandante reclamar de su empleador sus prestaciones sociales, cuando considere que se encuentren vulnerados sus derechos laborales, pues la misma tiene por objeto reglamentar las cesantías parciales o definitivas de los trabajadores y servidores del Estado y no solo los tiempos de reconocimiento, pago y sanción. Así, dado que la liquidación realizada por las demandadas no se ajustó a derecho al excluir un periodo, se peticionó el pago de la sanción moratoria.

En consecuencia, solicitó revocar parcialmente la sentencia recurrida y reconocer la sanción por mora deprecada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio[8], solicitó revocar la sentencia de primera instancia, con sustento en que el reconocimiento de las prestaciones sociales de las personas afiliadas a dicho fondo, sigue un procedimiento especial previsto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 197 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, el problema jurídico a resolver se resumen en la siguiente pregunta: ¿Es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas del demandante? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, exige que se dicte un pronunciamiento sobre la legalidad con la que fue expedido un acto de la administración que reconoce o niega un derecho del administrado.

La Ley 1437 de 2011, dispone en su parte primera el procedimiento administrativo y las disposiciones generales de las cuales se desprende su finalidad, en los siguientes términos: «Las normas de esta Parte Primera tienen como finalidad proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares».

(Subraya la Subsección) Lo anterior, por cuanto es necesario resaltar que el procedimiento administrativo comprende un carácter democrático que se erige como garantía de que la actuación administrativa no culminará en un acto arbitrario o discrecional, por cuanto como se indicó, la misma debe observar los lineamientos del proceso que se encuentra definido en el ordenamiento jurídico.

Así, el acto administrativo es el producto de poner en funcionamiento una actuación administrativa cuyo origen se encuentra en el ejercicio de un derecho por parte del particular o la manifestación de voluntad por parte de la administración en ejercicio de sus funciones. El artículo 4 del CPACA, contempla como supuestos para tales efectos, los siguientes: i. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general; 2.

Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular; 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal; y 4. Por las autoridades, oficiosamente. La denominada reclamación administrativa, se encuentra cobijada por el supuesto previsto en el numeral 2 del artículo arriba en cita en tanto comprende el ejercicio del derecho de petición que ampara las solicitudes que se adelanten ante la administración, en esa medida, la misma hace parte del procedimiento administrativo y se encuentra investida de los principios y finalidades que revisten dicho procedimiento y justifican su existencia e importancia de ser observados en su integridad.

Lo anterior cobra relevancia, por cuanto la reclamación administrativa ha sido instituida como elemento necesario a verificar, previo acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como pasa a explicarse. La Sección Segunda de esta Corporación ha indicado en varias oportunidades, al referirse a la procedencia de ventilar asuntos en sede judicial que no han sido puestos a consideración o solicitados de manera expresa previamente a la administración, que la reclamación constituye un elemento integrante del agotamiento de la vía gubernativa entendida está como el ejercicio de los recursos de reposición y apelación, cuando frente al acto administrativo que se cuestione, procedan.

Para ello, se torna necesario hacer alusión a la sentencia dictada el 19 de febrero de 2015, en la que si bien, se indican como preceptos los contenidos en el Decreto 01 de 1984, la misma resulta pertinente en tanto hace alusión expresa el medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, así como del requisito de procedibilidad para demandar[9]: «[…] en tratándose de la acción subjetiva de nulidad consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la administración pública no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se solicita una decisión a ella sobre la pretensión que se desea ventilar ante el Juez administrativo, que la doctrina autorizada ha denominado “decisión préalable” o decisión previa.

Por ello la vía gubernativa constituye dentro de nuestro ordenamiento jurídico, requisito indispensable para poder demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, y obtener el respectivo restablecimiento del derecho, tal y como se desprende del artículo 135 ibídem.

La vía gubernativa se torna así en el instrumento de comunicación e interacción entre la Administración Pública y los administrados, cuando media un conflicto de intereses, edificándose no sólo como una forzosa antesala que debe transitar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carácter particular y concreto, sino en un mecanismo de control previo al actuar de la Administración, cuyo beneficio es de doble vía, pues, constituye tanto la posibilidad de obtener en vía administrativa la satisfacción de una pretensión subjetiva, como la oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, a fin de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho frente a un asunto que, posteriormente, se ventilará dentro de un proceso jurisdiccional.

Igualmente ha anotado esta Corporación que el agotamiento efectivo de la vía gubernativa, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley, sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilaran en sede judicial.

En decisión del 3 de febrero de 2011, y que viene de manera justa para dilucidar el asunto bajo análisis, este Máximo Tribunal de la Justicia Administrativa manifestó: “Sin embargo, no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido. En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa.

LO QUE NO LE ES DABLE AL DEMANDANTE ES INCLUIR PRETENSIONES DISTINTAS A LAS QUE ADUJO EN SEDE ADMINISTRATIVA O VARIAR SUSTANCIALMENTE LA RECLAMACIÓN. En este orden de ideas, la Sala comparte lo afirmado por el a-quo en el sentido de que debe existir congruencia entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa, pues resulta contrario a la finalidad de la vía gubernativa, el que se eleve una petición ante la administración y se interponga una demanda con la inclusión de puntos que no se pusieron en consideración de la entidad administrativa.” (Lo resaltado es del texto citado, pero las mayúsculas no). […].» (Subraya la Subsección) Ahora, viene necesario revisar la naturaleza del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto la misma se encuentra edificada en el análisis judicial de la legalidad de la actuación administrativa, es decir, en el estudio del acto administrativo sea este expreso o ficto, conforme a derecho.

El artículo 138 del CPACA, regula lo concerniente a este medio de control y prevé como génesis del mismo la lesión de un derecho subjetivo consagrado en una norma que jurídicamente valida su consolidación y reconocimiento, y que ha sido trasgredido por un acto proferido por la administración en el marco del procedimiento respectivo: «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. […].» En ese orden de ideas, la naturaleza del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho comprende la de restituir una situación jurídica reconocida por el ordenamiento a su estado de probidad normativa, así como la reclamación indemnizatoria del daño que pudiese haber sido causado con ocasión de la lesión del bien jurídico tutelado.

Sin embargo, dicha restitución solo deviene de la declaratoria de nulidad del acto cuyos efectos lesionaron el derecho que se reclama, pues de no verificarse y, se itera, declararse la ilegalidad de dicho acto por contravenir una disposición normativa, seguiría produciendo efectos jurídicos en el tiempo. Respecto a su procedencia, el precepto en mención señala que dicho mecanismo de control tendrá su causación en las mismos supuestos previstos en el inciso segundo del artículo 137 ibídem, que al tenor literal prescribe: «[…].

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. […]» Tales desarrollos normativos enfatizan la necesidad de una manifestación de voluntad por parte de la administración respecto de un derecho cuyo reconocimiento se solicita por el interesado(a), para que pueda verificarse en sede judicial la legalidad o ilegalidad del mismo, y así determinar la posibilidad de restituir la situación jurídica a su estado original o de consolidación, y de resarcir el perjuicio o afectación que se hubiese ocasionado.

Así entonces, a efectos de poner en funcionamiento el aparato judicial en sede de lo contencioso administrativo, y a través del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario agotar la vía gubernativa que no solo implica el ejercicio de los recursos de reposición y apelación cuando frente al acto administrativo procedan, sino la de solicitar (reclamación administrativa) ante la administración, los derechos que pretende sean reconocidos, pese a que los mismos estén instituidos en normas de carácter legal y amparados por el ordenamiento, pues las autoridades públicas en ejercicio de sus funciones también deben tener la garantía de que son sujeto los particulares, de corregir o ajustar sus actuaciones y de no ser sorprendidos en el ámbito jurisdiccional por asuntos que no fueron puestos a su consideración, pues ello desconocería los principios informadores del procedimiento administrativo, y del ejercicio democrático que el mismo reviste. • Sobre la reclamación administrativa a la administración del pago de las sanción por mora ante la consignación tardía del auxilio de cesantías.

Esta Subsección ha expuesto en anterior oportunidad, la imperiosa necesidad de solicitar a la autoridad competente el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en los siguientes términos[10]: «[…]. De la lectura del artículo 138 del CPACA, se desprende que para la procedencia del medio de control se requiere la lesión de un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica en favor de una persona, afectación que se ve materializada en un acto administrativo expreso o presunto, susceptible de ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Luego, la forma de reclamar el derecho subjetivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es por medio de la pretensión de nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto que resuelve crear, modificar o extinguir una situación jurídica. Bajo el anterior entendido, el medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración por medio del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute, que en este caso no es otra que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, toda vez que no basta que la misma esté prevista en la ley pues se requiere el agotamiento del procedimiento administrativo para pretender el restablecimiento del derecho.

En este punto es importante citar la sentencia de unificación[11] que respecto al tema de las cesantías y específicamente la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, profirió esta sección, teniendo en cuenta la multiplicidad de posiciones que se habían planteado frente al tema. En aquella oportunidad se precisó: « […] Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]» En efecto, aunque la sentencia de unificación que se citó hace referencia a la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es importante precisar que dicha postura no se desnaturaliza para el caso de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías consagrado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por el contrario resulta perfectamente aplicable, en la medida en que se trata de la penalidad de carácter económico que previó el legislador.

Bajo el anterior entendido, es evidente que la parte interesada tiene la carga de presentar en sede administrativa la reclamación correspondiente, para que posteriormente pueda judicialmente pretender la nulidad del acto expreso o ficto que resolvió sobre el particular. En consecuencia para el estudio del tema en vía judicial, es presupuesto indispensable la existencia del acto expreso o presunto que decida sobre esa pretensión en particular, es decir, tratándose del pago tardío de las parciales o definitivas, debe agotarse la reclamación administrativa ante la entidad para pretender ese derecho, en consecuencia, el acto administrativo que se profiera en ese sentido, será aquel susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En atención a los argumentos expuestos, el juez administrativo solo puede realizar el estudio de la procedencia o no del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las parciales o definitivas cuando en vía administrativa se reclamó dicho pago; ello teniendo en cuenta que si eventualmente se llegare a declarar la nulidad del acto de liquidación de las cesantías, no podría reconocerse a título de restablecimiento la sanción moratoria, si dicho acto administrativo nunca creó, modificó o extinguió la situación jurídica relacionado con el pago de la sanción. Bajo los anteriores presupuestos, es requisito previo para admitir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al pretenderse el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, que la parte demandante haya acreditado que ante la entidad demandada, elevó reclamación sobre el pago de dicha sanción. […].» (Subrayas fuera del texto original) En el presente asunto, encuentra la Sala que la reclamación o solicitud relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción por mora, causada por la no consignación de las cesantías definitivas del demandante, no fue presentada ante la autoridad competente de tal reconocimiento, en este caso, de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que conforme se indicó no hubo agotamiento de la vía gubernativa respecto del derecho amparado en el ordenamiento jurídico, que conllevara la expedición de un acto administrativo contentivo de la voluntad de la administración, respecto del cual la jurisdicción pudiese realizar el análisis de ilegalidad y ordenar la consecuente nulidad y restablecimiento del derecho.

Suficientes son entonces las presentes consideraciones para desestimar los cargos presentados en el recurso de alzada por la parte demandante, y en consecuencia se procederá a confirmar la sentencia recurrida. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 06 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[12], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[13], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandante, pues su actividad procesal propició la intervención de la parte demandada para ejercer su derecho de defensa en esta instancia, de manera que esa circunstancia, aunada a la resolución desfavorable a lo perseguido por el recuso de alzada, permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo y se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 06 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Gustavo Adolfo Cuenca Ortiz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima, de conformidad con lo considerado.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante. Tercero: Aceptar la renuncia de poder presentada por el apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Michael Andrés Vega Devia, identificado con cédula de ciudadanía 80.041.299 y tarjeta profesional 226.101 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el memorial obrante a folio 158 del expediente y en los términos previstos en el artículo 76 del CGP.

Cuarto: Aceptar la renuncia de poder presentada por el apoderado del departamento del Tolima, Gabriel Humberto Costa López, identificado con cédula de ciudadanía 19.239.017 y tarjeta profesional 31.842 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el memorial obrante a folio 198 del expediente y en los términos previstos en el artículo 76 del CGP.

Quinto: Reconocer personería adjetiva a la abogada Johanna Milena Garzón Blanco, identificada con cédula de ciudadanía 38.141.763 y tarjeta profesional 169.572 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la departamento del Tolima en este proceso, en los términos del poder visible a folio 204 del expediente.

Sexto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 9 y Vto., C1. [2] Folio 9 Vto., C1. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015).

EJRLB. [5] Folio 103, C1. [6] Folios 134 a 140, C1. [7] Folios 146 a 152 Vto., C1. [8] Folios 184 y 185, C1. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015). Radicación Nº: 25000232500020040024701.

Número Interno: 1886-2012. Demandante: JOSE AGUSTÍN MORA TORRES. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18). Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez. [11] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. [12] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [13] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »