73001-23-33-000-2013-00158-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTTIA - DOCENTE OFICIAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTIA / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS - Corresponde al FOMAG / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTIA - Trámites administrativos internos de la entidad obligada no suponen la ampliación o condonación del plazo para el cumplimiento de la prestación / COMPUTO DEL TERMINO DE RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACIÓN [D]e conformidad con lo definido por la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 18 de julio de 2018, el cargo de docente oficial comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. […] En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran englobados por la categoría de servidores públicos y, por ende, resulta forzoso concluir que la sanción por mora de que tratan las normas referenciadas, ampara el derecho que les asiste a percibir de manera oportuna las cesantías de la que son acreedores. […] [A]l definir las competencias y alcances de las entidades territoriales certificadas en educación, así como de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, reiteró que corresponde a dicho fondo el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, y en tal medida la sanción por mora que se origina en la tardanza en el pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por los docentes. […] [D]e conformidad con el régimen jurídico que regula la sanción por la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, y en particular por expresa disposición del Decreto 1272 de 2018, los trámites administrativos internos de la entidad obligada no suponen la ampliación o condonación del plazo para el cumplimiento de la prestación, y en consecuencia no se erigen como causa eficiente que impida la causación de la penalidad moratoria. […] [E]l marco normativo que regula la penalidad por el pago tardío del auxilio de cesantías, parciales o definitivas, no contempla condicionamientos para la causación de la sanción, distinta de la constatación objetiva de la tardanza del empleador en la consignación del auxilio de cesantías, vencidos los 45 días hábiles desde la firmeza del acto administrativo que las liquida.

Así, para la causación de la sanción moratoria resulta irrelevante el examen sobre la conducta desplegada por el empleador o por la entidad que tiene a su cargo el pago de las cesantías causadas, pues la norma concibe dicha prestación como una obligación a su cargo y no como una facultad discrecional cuyo cumplimiento pueda ser relativizado o condicionado por elementos intrínsecos o extrínsecos.

CONDENA EN COSTAS [L]a Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva. FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00158-01(2371-14) Actor: GRACIELA ENCISO GUZMÁN Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y otros Referencia: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS DEFINITIVAS - DOCENTE ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 1º de abril de 2013 | |Tribunal Administrativo del Tolima | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 7 de | |febrero de 2014 | |Resolutiva de la sentencia: accedió parcialmente a las pretensiones. | Pretensiones[1] 1.

Declarar la nulidad de: i) el acto administrativo presunto derivado de la petición radicada el 26 de noviembre de 2012 ante el Ministerio de Educación; y ii) el Oficio SAC 36995, proferido por el departamento del Tolima. 2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar a la demandante el auxilio de cesantías definitivas, liquidadas por medio de la Resolución 1140 del 29 de noviembre de 2010. 3.

Condenar a las entidades demandadas a pagar a la demandante la sanción por mora señalada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir del 13 de diciembre de 2010. 4. Condenar a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de los emolumentos reconocidos, así como los intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de la sentencia. 5.

Condenar en costas a las entidades demandadas. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda[2] 1. La demandante laboró como docente oficial al servicio del departamento del Tolima. 2. El 14 de diciembre de 2010, al término de su vinculación laboral, solicitó el pago de sus cesantías definitivas. 3. Transcurridos 27 meses sin obtener respuesta, elevó nuevamente solicitud de pago de la referida prestación social mediante escritos radicados entre el 26 y el 27 de noviembre de 2012 ante el Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, respectivamente. 4.

Respecto de tales peticiones operó el silencio administrativo negativo, pues no se produjo respuesta. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera[5]: «[…] El Despacho sustanciador FIJA EL LITIGIO en los siguientes términos: Se deberá establecer si el acto administrativo demandado se ajustó o no a derecho, al negar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, porque a la fecha de la presentación de la demanda, la entidad accionada no había procedido al pago de las cesantías por retiro definitivo de la actora. […]».

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[6] El 7 de febrero de 2014 el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que de conformidad con los elementos probatorios aportados a la actuación, la solicitud de pago de las cesantías definitivas fue radicada el 14 de septiembre de 2010 y a partir de esa fecha debían computarse 65 días hábiles para que se efectuara el pago pertinente.

Así, continuó, en tanto el pago efectivo se produjo el 11 de julio de 2011 y por virtud de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado la mora se configura a partir del día siguiente al vencimiento de los 65 días antedichos, en el sub lite se encuentra acreditada la causación de la sanción moratoria entre el 1.º de enero y el 11 de julio de 2011.

En segundo lugar, indicó que no había lugar a ordenar indexación sobre las sumas reconocidas, en tanto la sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que es superior a la misma. Finalmente, dispuso la compulsa de copias a la Procuraduría General de la Nación a efectos de que se investigara la eventual configuración de irregularidades disciplinarias en cabeza de los funcionarios de las entidades demandadas, que dieron lugar a la causación de la suma reconocida en la sentencia. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad del Oficio SAC 36995, proferido por el departamento del Tolima; ii) condenó a la Nación- Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, entre el 1.º de enero y el 11 de julio de 2011; iii) condenó en costas a la parte demandada y iv) dispuso la compulsa de copias a la Procuraduría General de la Nación, como se indicó previamente.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[7], inconforme parcialmente con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Indicó que el a quo incurre en equívoco al liquidar la sanción moratoria reconocida, pues la misma se causó desde el 13 de diciembre de 2010 y continua hasta el momento en que se hagan efectivas las cesantías definitivas de la demandante.

Como sustento de lo anterior, afirmó que si bien la Fiduprevisora consignó las cesantías definitivas el 11 de julio de 2011, dicha circunstancia no fue notificada a la demandante y, como producto de tal circunstancia, los dineros de las cesantías fueron reintegrados por la entidad bancaria a las arcas del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Bajo ese escenario, acotó, la ausencia de notificación al interesado de la efectiva consignación del auxilio de cesantías significa que el mismo no puede disponer efectivamente de los recursos correspondientes. La Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio[8], inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Señaló en primer lugar que la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se causa por el incumplimiento de los plazos estipulados para el pago de la prestación social, no para el trámite previo al mismo.

Así, añadió, si bien el artículo 4 de la segunda de las normas en comento dispone un término para tramitar la solicitud de cesantías y expedir el acto administrativo de reconocimiento, su texto no contempla sanción económica alguna por el incumplimiento de dicho término. En segundo lugar, indicó que la suma correspondiente a la sanción moratoria reconocida en la sentencia debe ser entendida como un “interés de mora”, por expresa disposición del artículo 88 de la Ley 1382 de 2009.

De esa suerte, en los términos de la norma en cita, la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente, de modo que la penalidad debatida en el sub lite no debe contabilizarse con base en un día de salario por cada día de retardo. En tercer lugar, sostuvo que el reconocimiento y pago de la prestación reclamada en la demanda, así como la negación del pago de la sanción moratoria, fue efectuada por la entidad territorial y no por el Ministerio de Educación, de manera que es aquella y no este la llamada a responder por la condena impuesta en la sentencia. Añadió que el ministerio perdió la facultad nominadora y la trasladó a las entidades territoriales, de modo que imponer una condena a la Nación por la actividad de aquellas redundaría en un perjuicio para el patrimonio público.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 195 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿Es viable para los docentes oficiales reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? 2. ¿Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder por el reconocimiento y pago de la sanción por mora, prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006? 3.

¿La causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra condicionada por los trámites internos, administrativos y presupuestales, de la entidad obligada al pago de la prestación? 4. ¿El fin de la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra condicionado por la notificación o comunicación de la consignación efectiva de las cesantías? 5.

¿Cómo debe computarse el monto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, a la luz de lo dispuesto en la Ley 1382 de 2009? Primer problema jurídico ¿Es viable para los docentes oficiales reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con lo definido por la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 18 de julio de 2018[9], el cargo de docente oficial comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 18 de julio de 2018, en la que sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros aspectos, sobre la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, así como sobre el momento en que dicha sanción es exigible y la viabilidad o no del reconocer indexación sobre su valor.

En lo que atañe a los aspectos que resultan relevantes para desatar la alzada, la providencia de unificación en cita concluyó que la naturaleza del cargo de docente comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Así lo puntualizó la Corporación: «[…] 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. […]».

(Negrillas del texto original) En segundo lugar, se tiene que la Ley 244 de 1995 previó, en el parágrafo de su artículo 2, la procedencia de la sanción por la tardanza en el pago de la prestación social de cesantías, parciales o definitivas, a cargo de la entidad pública responsable de su reconocimiento y pago, para quienes ostentan la calidad de servidores públicos, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2o.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas de la Subsección) Posteriormente, la norma en comento fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, que contempló como sujetos beneficiarios de la sanción por mora a los servidores públicos al indicar en el ámbito de aplicación de su articulado que «Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.» (Subrayas fuera del texto original) En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran englobados por la categoría de servidores públicos y, por ende, resulta forzoso concluir que la sanción por mora de que tratan las normas referenciadas, ampara el derecho que les asiste a percibir de manera oportuna las cesantías de la que son acreedores.

Segundo problema jurídico ¿Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder por el reconocimiento y pago de la sanción por mora, prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el Decreto 1272 de 2018 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones» al definir las competencias y alcances de las entidades territoriales certificadas en educación, así como de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, reiteró que corresponde a dicho fondo el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, y en tal medida la sanción por mora que se origina en la tardanza en el pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por los docentes, recae en él conforme se explica a continuación: La Ley 91 de 1989 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previó en el numeral 5 de su artículo 2 que las obligaciones prestacionales del personal docente serían asumidas de la siguiente manera: «5.

Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. […]» (Subrayas propias) Sobre la gestión de las prestaciones sociales, la Ley 962 de 2005 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», preveía en su artículo 56 que «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» (Subrayas de la Subsección) El trámite administrativo al que hacía referencia el artículo en mención, fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 en el cual se señalaron términos especiales para la gestión de las mencionadas prestaciones sociales, específicamente las cesantías, y en esa medida poder verificar el incumplimiento por parte de la administración en el pago de las prestaciones solicitadas.

Sobre este punto se torna necesario señalar que por virtud del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, a través de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo para la vigencia 2018-2022, se derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, eliminando así el sustento jurídico que dio vida a la reglamentación realizada por el Decreto 2832 de 2005 en cuanto al procedimiento administrativo a observar frente a la solicitud de prestaciones sociales.

Ahora bien, el Decreto 1272 de 2018 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones», reafirma la titularidad de la obligación en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza del FOMAG, al definir en la subsección 2 «RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS A CARGO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO», el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado(a), en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.

Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico. las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.

Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.» (Subrayas fuera del texto original) Resulta claro entonces que, si bien en el trámite y gestión del pago de las prestaciones sociales de los docentes, para el presente caso las cesantías parciales, tienen injerencia la entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado a través de las secretarías de educación, así como la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recurso del FOMAG, no es sobre tales entidades que recae el mandato legal de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales aludidas, lo que permite concluir que es el fondo el llamado a responder por el incumplimiento de tales obligaciones.

Tercer problema jurídico ¿La causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra condicionada por los trámites internos, administrativos y presupuestales, de la entidad obligada al pago de la prestación? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el régimen jurídico que regula la sanción por la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, y en particular por expresa disposición del Decreto 1272 de 2018, los trámites administrativos internos de la entidad obligada no suponen la ampliación o condonación del plazo para el cumplimiento de la prestación, y en consecuencia no se erigen como causa eficiente que impida la causación de la penalidad moratoria.

Claro como se encuentra que los docentes también ostentan la calidad de servidores públicos, y que en tal sentido les es aplicable la sanción por mora regulada por la Ley 244 de 1995, es preciso referirnos a la manera en que dicha sanción se encuentra desarrollada por el ordenamiento jurídico. Así, se tiene que la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la norma en comento, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación, reiterando los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subraya la Sala) Por su parte, el Decreto 1272 de 2018 al definir el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado(a), hizo eco en la subsección 2, de los términos generales de respuesta a dicha solicitud contenidos en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 al siguiente tenor: «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.» (Resalta la Sala) Como se observa, el marco normativo que regula la penalidad por el pago tardío del auxilio de cesantías, parciales o definitivas, no contempla condicionamientos para la causación de la sanción, distinta de la constatación objetiva de la tardanza del empleador en la consignación del auxilio de cesantías, vencidos los 45 días hábiles desde la firmeza del acto administrativo que las liquida.

Bajo dicho entendimiento, la entidad obligada no puede excusarse en trámites o plazos administrativos internos, ni pretender que por virtud de los mismos se impida la causación de una penalidad que opera por ministerio de la ley, de pleno derecho, que no requiere declaración judicial y que puede ser reclamada y reconocida aún por vía administrativa.

Aceptar aquello sería tanto como convalidar la ineficiencia de la administración en el cumplimiento de sus funciones, y equivaldría a admitir que le es dable a la entidad desplazar hacia el administrado la carga de soportar las consecuencias de su mal funcionamiento y que, en definitiva, le está permitido alegar la propia culpa en su beneficio, en directa contravía del principio nema auditur propiam turpitudinem allegans y en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador -como extremo débil de la relación laboral-.

Aquello, por supuesto, es inadmisible. Se reitera, la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías opera por ministerio de la ley y representa una penalidad para el empleador o entidad obligada omisiva, de manera que la responsabilidad por su causación y prolongación en el tiempo es del resorte exclusivo de aquél y no del trabajador, y no pueden alegarse razones internas de orden administrativo o presupuestal para soslayar su causación. Esa conclusión encuentra respaldo en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.25 del Decreto 12712 de 2018, arriba transcrito, cuando prescribe que «Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006.

En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.» (Resalta la Sala) Cuarto problema jurídico ¿El fin de la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra condicionado por la notificación o comunicación de la consignación efectiva de las cesantías? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el marco normativo que regula la penalidad derivada de la mora en el pago de las cesantías definitivas, y en particular lo dispuesto en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, la sanción moratoria se causa hasta que se haga efectivo el pago del auxilio de cesantías, para lo cual bastará acreditar la cancelación dentro del término correspondiente.

Es preciso recordar que, tal como se expuso en el problema jurídico anterior, la Ley 1071 de 2006 reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación, en reiteración de los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas.

El parágrafo de su artículo 5 señala que, en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará al beneficiario, de sus propios recursos, un día de salario por cada día de retardo «[…] hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.» (Resalta la Sala) Como se observa, la literalidad de la norma en cita no deja lugar a dudas respecto de cuál es el extremo que marca el fin de la causación de la sanción moratoria, que no es otro que la efectividad del pago de las cesantías adeudadas.

Ahora bien, en punto a qué debe entenderse por pago efectivo, el mismo texto normativo permite colegir que ello se refiere a que se acredite la cancelación de la suma correspondiente, pues de la misma manera que para la causación de la sanción «[…] solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.», para la interrupción de la misma, por fuerza, debe bastar lo opuesto, esto es, que se verifique el pago.

Bajo ese entendimiento, no supone una circunstancia relevante para efectos del cómputo de la sanción moratoria el hecho de que el interesado pueda tener disponibilidad efectiva de los recursos correspondientes, una vez la entidad obligada al pago haya realizado la consignación en su cuenta bancaria. Esa conclusión se ve reforzada si se tiene en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado[10] ha caracterizado la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías como una multa a favor del trabajador y en contra del empleador, cuyo propósito es procurar que este reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación[11]; así, mal podría considerarse que dicha penalidad se prorroga en el tiempo aún cuando el empleador o sujeto obligado haya efectuado la erogación correspondiente, argumentando que a pesar de que los recursos salieron de su patrimonio y fueron depositados en la entidad bancaria seleccionada por el trabajador, el mismo no pudo disponer efectivamente de los dineros por circunstancias externas y diferentes a la acción de pagar.

En ese orden de ideas, tampoco resulta relevante que el obligado al pago del auxilio de cesantías haya informado al interesado sobre su consignación efectiva en la entidad bancaria, como presupuesto para que cese la causación de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues, se itera, la efectiva disponibilidad de los recursos por parte del trabajador o los trámites bancarios necesarios para el efecto no constituyen la causa eficiente para que la multa fenezca.

Ahora bien, no desconoce la Sala que, por regla general, la publicidad constituye un elemento esencial para la oponibilidad de las actuaciones que adelante la administración cuando afecten derechos particulares y subjetivos, como manifestación de los principios de buena fe, publicidad, responsabilidad y transparencia de la función administrativa (Ley 489 de 1998, artículo 3).

Tampoco puede perderse de vista que el principio de publicidad adquiere un cariz de mayor relevancia cuando quiera que la actividad gubernativa ha sido permeada por irregularidades que derivan en el incumplimiento de los términos asignados por la ley a determinadas actuaciones administrativas, en este caso el pago o consignación tardío del auxilio de cesantías definitivas.

Con todo, la sanción por la consignación tardía de las cesantías se causa aún a pesar de que la administración no se pronuncie sobre la solicitud correspondiente o no notifique al interesado de su decisión, de manera que la inacción de la administración no impide la causación de la penalidad en comento. Así lo entendió esta Corporación en la sentencia de unificación antes citada, al señalar: «[…] Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición. 94.

En criterio de la Sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador. 95.

En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 […]» (Subraya la Sala) Así, de la misma manera que la sanción moratoria no requiere de la existencia y notificación de un acto administrativo expreso para su causación, tampoco está sujeta normativamente a la notificación o comunicación de acto administrativo alguno para que esa causación finalice.

Quinto problema jurídico ¿Cómo debe computarse el monto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, a la luz de lo dispuesto en la Ley 1382 de 2009? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: el artículo 88 de la Ley 1382 de 2009 no establece una forma diferente de contabilizar la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías definitivas consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, ni supone un límite para el monto de la misma, en virtud de los principios de especialidad en material laboral y de favorabilidad en la aplicación de las fuentes de derecho.

El 15 de julio de 2009 fue proferida la Ley 1382, «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones», dispone lo siguiente en su artículo 88: «ARTÍCULO

88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.

De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.» Como se desprende del artículo en cita, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal, se tendrá como interés de mora.

Ahora bien, la literalidad del texto legal no permite colegir, como lo afirma la entidad demandada en su apelación, que lo allí dispuesto represente una forma de computar la sanción moratoria, o que por virtud de dicha norma el valor de la misma no deba ser determinado con base en un día de salario por cada día de retardo sino con base en el interés bancario corriente.

En criterio de la Sala, la lectura sistemática del artículo 88 de la Ley 1382 de 2009 y del parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, debe conducir al entendimiento de que i) la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías se computa con base en el salario devengado por el trabajador[12], a razón de un día de salario por cada día de retardo; y ii) si bien la sanción por el pago extemporáneo de las cesantías, definitivas o parciales, supone una penalidad generada por virtud de un mandato normativo (Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006), la Ley 1382 de 2009 tiene por objeto obligaciones de naturaleza distinta a las acreencias laborales radicadas en cabeza del Estado (comerciales, financieras, bursátiles, por ejemplo), tal como se desprende del objeto y ámbito de aplicación delimitado por el artículo 1.º ejusdem[13].

De esa suerte, en virtud de los principios de especialidad en material laboral y de favorabilidad en la aplicación de las fuentes de derecho (artículo 53 de la Constitución Política), y en atención a la naturaleza de la sanción moratoria por el pago de las cesantías, el monto al que ascienda la misma no se encuentra limitado por las previsiones de la norma bajo estudio, máxime si se considera que la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 no estableció esa restricción. El caso concreto En el asunto bajo estudio la demandante perseguía el pago de la sanción moratoria derivada de la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías definitivas.

La sentencia objeto de la alzada accedió parcialmente a las pretensiones del libelo, pues encontró que la solicitud de pago de las mismas fue radicada el 14 de septiembre de 2010, y los 65 días hábiles siguientes para pago de la prestación vencieron el 31 de diciembre de 2010, de manera que la sanción moratoria se causó entre el 1.º de enero de 2011 y el 11 de julio del mismo año, cuando se produjo el pago correspondiente.

Por su parte, la demandante afirma en su recurso de apelación que la sanción en comento se causó desde el 13 de diciembre de 2010 hasta la fecha, en la medida que no recibió notificación del pago efectivo de las cesantías, que se acaba de referir. Revisados los elementos probatorios aportados a la actuación, se tiene que la demandante solicitó el pago del auxilio de cesantías definitivas mediante escrito radicado el 14 de septiembre de 2010[14].

Por medio de la Resolución 1140 del 29 de noviembre de 2010 le fue reconocida dicha prestación, notificada personalmente el 22 de diciembre de 2010[15]. El auxilio de cesantías fue consignado el 11 de julio de 2011 en la cuenta bancaria de la cual la demandante era titular, en el Banco BBVA Colombia – 236, Sucursal San Simón de Ibagué, recursos que estuvieron a su disposición hasta el 13 de octubre de 2011, cuando fueron retornados por la entidad bancaria a la cuenta del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ante el no cobro por parte de la interesada[16].

Por su parte, la demandante afirma en su recurso que dicha circunstancia no le fue comunicada y que, por lo tanto, al no tener conocimiento de que se hubiese producido el pago de las cesantías no pudo disponer de las mismas. En providencia del 25 de enero de 2018, esta Subsección decretó una prueba de oficio consistente en requerir a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como a la Fiduprevisora S.A., a efectos de que informaran cuál es el procedimiento por medio del cuál los docentes beneficiarios de las cesantías se enteran que la correspondiente suma ha sido consignada en la entidad bancaria[17].

En respuesta de lo anterior, la Fiduprevisora S.A. indicó que es el docente quien debe corroborar que se produzca el pago ordenado en el acto administrativo de que se trate, dentro de los 45 días hábiles siguientes a su firmeza, y que para ello debe hacer seguimiento a la inclusión en nómina correspondiente a través del portal web del FOMAG (www.fomag.gov.co), pues es a través de dicho medio que el fondo comunica las novedades relacionadas con la aprobación y pago de las prestaciones sociales a su cargo[18].

De lo expuesto hasta este punto en las consideraciones que anteceden, tenemos que: i) el extremo que marca el fin de la causación de la sanción moratoria es la efectividad del pago de las cesantías adeudadas; ii) ello se refiere simple y llanamente a que se acredite la cancelación de la suma correspondiente; iii) para efectos del cómputo de la sanción moratoria no supone una circunstancia relevante el hecho de que el interesado pueda tener disponibilidad efectiva de los recursos correspondientes, una vez la entidad obligada al pago haya realizado la consignación en su cuenta bancaria; iv) la sanción moratoria no está sujeta normativamente a la notificación o comunicación de acto administrativo alguno para que esa causación finalice; y v) es el docente quien debe corroborar que se produzca el pago ordenado en el acto administrativo de que se trate, dentro de los 45 días hábiles siguientes a su firmeza, y que para ello debe hacer seguimiento a la inclusión en nómina correspondiente a través del portal web del FOMAG (www.fomag.gov.co), pues es a través de dicho medio que el fondo comunica las novedades relacionadas con la aprobación y pago de las prestaciones sociales a su cargo.

Tal como se reseñó en líneas anteriores, por disposición de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la entidad demandada contaba con un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que ordenó la liquidación de las cesantías definitivas de la demandante, para efectuar el pago correspondiente. Con todo, a la luz de las pruebas aportadas al expediente, el acto administrativo en comento fue expedido por fuera del plazo de 15 días con el que contaba la administración para el efecto, pues la radicación de la solicitud se produjo el 14 de septiembre de 2010, el plazo vencía el 5 de octubre de 2010 y el acto fue expedido el 29 de noviembre de 2010.

Bajo ese panorama, es preciso remitirnos a los términos definidos por la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, reseñada a lo largo de estas consideraciones, respecto de la causación de la sanción moratoria cuandoquiera que el acto que reconoce las cesantías sea proferido por fuera del término de ley. En aquella oportunidad, señaló esta Corporación: «[…] En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

En ese sentido, los 65 días hábiles[19] para el pago del auxilio de cesantías reclamado en el sub examine, contados a partir de la radicación de la solicitud, se cumplieron el 20 de diciembre de 2010 y la consignación correspondiente se produjo el 11 de julio de 2011. Bajo ese entendimiento, en el caso que nos ocupa se encuentra demostrada la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, entre el 21 de diciembre de 2010 y el 11 de julio de 2011 pues, se itera, ni los trámites administrativos internos de la entidad obligada ni la falta de comunicación al interesado de la consignación efectiva de las cesantías, tienen la virtud de modificar o alterar dicha causación. Decisión de segunda instancia De esa suerte, resulta imperativo modificar la decisión adoptada por el a quo, para precisar que la sanción moratoria causada en el sub lite se extendió entre el 21 de diciembre de 2010 y el 11 de julio de 2011.

En todo lo demás se confirmará la sentencia impugnada De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[20], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[21], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar la sentencia proferida el 7 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Graciela Enciso Guzmán contra la Nación -Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Tolima; en el sentido de precisar que la sanción moratoria causada en el sub lite se extendió entre el 21 de diciembre de 2010 y el 11 de julio de 2011.

Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada Tercero: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 40 y 41, C1. [2] Folios 41 a 43, C1. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015).

EJRLB. [5] Folio 114, C1. [6] Folios 135 a 147, C1. [7] Folios 152 y 153, C1. [8] Folios 155 a 157, C1. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961- 15). [10]Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 47001-23-31-000-2002- 00266-01(0875-06) del 06/03/2008.

C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [11]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961- 15). [12] Circunstancia corroborada por la Corporación en la sentencia de unifica&ov|?µÎÏíôúýÿ Ž ‘ Å Ç È É Ì ñ KUción del 18 de julio de 2018, al señalar que “en tratándose de la sanción originada por el incumplimiento de la entidad pública respeto de las cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas”. [13] ARTÍCULO 1o.

OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente régimen tiene por objeto establecer los principios y reglas que rigen la protección de los consumidores financieros en las relaciones entre estos y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, sin perjuicio de otras disposiciones que contemplen medidas e instrumentos especiales de protección. Para los efectos del presente Título, se incluye dentro del concepto de consumidor financiero, toda persona que sea consumidor en el sistema financiero, asegurador y del mercado de valores. [14] Folio 37, C1. [15] Folios 37 y 38, C1. [16] De conformidad con lo certificado por la Fiduprevisora a folio 150 del expediente. [17] Folios 208 y 209, C1. [18] Folios 244 y 245, C1. [19] Teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa la petición se presentó bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo. [20] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [21] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »