REGIMEN DE CESANTÍAS / DOCENTE OFICIAL / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTIAS / CÓMPUTO DEL TÉRMINO PARA EL RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS - Corresponde al FOMAG / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 18 de julio de 2018 [D]e conformidad con lo definido por la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 18 de julio de 2018, el cargo de docente oficial comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. […] [A]l definir las competencias y alcances de las entidades territoriales certificadas en educación, así como de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG (…) corresponde a dicho fondo el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, y en tal medida la sanción por mora que se origina en la tardanza en el pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por los docentes. […] [D]e conformidad con el régimen jurídico que regula la sanción por la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas (…) los trámites administrativos internos de la entidad obligada no suponen la ampliación o condonación del plazo para el cumplimiento de la prestación, y en consecuencia no se erigen como causa eficiente que impida la causación de la penalidad moratoria. […] [E]l marco normativo que regula la penalidad por el pago tardío del auxilio de cesantías, parciales o definitivas, no contempla condicionamientos para la causación de la sanción, distinta de la constatación objetiva de la tardanza del empleador en la consignación del auxilio de cesantías, vencidos los 45 días hábiles desde la firmeza del acto administrativo que las liquida.
Así, para la causación de la sanción moratoria resulta irrelevante el examen sobre la conducta desplegada por el empleador o por la entidad que tiene a su cargo el pago de las cesantías causadas, pues la norma concibe dicha prestación como una obligación a su cargo y no como una facultad discrecional cuyo cumplimiento pueda ser relativizado o condicionado por elementos intrínsecos o extrínsecos.
CONDENA EN COSTAS De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva. FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00508-01(1094-19) Actor: SANDRA LILIANA SÁNCHEZ GARCÍA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS PARCIALES - DOCENTE ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 2 de diciembre de 2016 | |Tribunal Administrativo de Santander | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 29 de | |octubre de 2018 | |Resolutiva de la sentencia: accedió a las pretensiones. | Pretensiones[1] 1.
Declarar la nulidad del acto administrativo sin número, derivado de la petición presentada el 18 de agosto de 2016, que negó a la demandante el reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006. 2. A título de restablecimiento del derecho, declarar que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora señalada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los 65 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas. 3.
Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la sanción por mora, en los términos descritos en el numeral anterior. 4. Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida. Lo anterior desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 5.
Condenar en costas a la entidad demandada. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda[2] 1. La demandante labora como docente oficial, y el 21 de octubre de 2014 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. 2. Por medio de la Resolución 1879 del 9 de diciembre de 2014, le fue reconocido el auxilio de cesantías solicitado, que le fue cancelado el 16 de enero de 2016. 3.
Entre el vencimiento del plazo con el que contaba la entidad demandada para pagar las cesantías solicitadas y su consignación efectiva transcurrieron 347 días de mora. 4. El 1.º de agosto de 2016 solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías en comento, solicitud que fue resuelta de manera negativa.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera[5]: «[…] El litigio quedó orientado a determinar: 1. si debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado, esto es, del contenido en el oficio de fecha 12 de agosto de 2016 que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora. 2.
Si como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho debe reconocerse y pagarse a favor de la señora SANDRA LILIANA SÁNCHEZ GARCÍA por parte de la demandada la sanción moratoria a que cree tener derecho por el no pago oportuno de las cesantías parciales, al amparo de la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006? 3.
O si, por el contrario, no es procedente reconocer la sanción moratoria reclamada por el accionante, en la medida en que, al estar afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, su régimen de cesantías está gobernado por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario, no siendo aplicable ningún otro régimen de cesantías como el establecido en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006. 4.
Finalmente, si en caso de acceder a las pretensiones de la demanda hay lugar a declarar la prescripción. […]». (Negrillas y cursiva del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[6] El 29 de octubre de 2018, en el curso de la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia en la que accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que por virtud de la sentencia SU-336 de 2017, las personas que laboran en el servicio docente oficial tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, y esa postura es armónica con la fijada en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018.
En segundo lugar, indicó que, con base en los elementos probatorios aportados al expediente, se acreditó la configuración de la mora en la consignación de las cesantías parciales solicitadas por la demandante, en tanto su pago se debía producir a mas tardar el 4 de febrero de 2015 pero se hizo efectivo el 16 de enero de 2016. Finalmente, sostuvo que el derecho a reclamar la sanción moratoria se hizo exigible a partir del momento en que se generó la tardanza o incumplimiento, esto es, desde el día siguiente al vencimiento del plazo -5 de febrero de 2015-.
Así, prosiguió, como quiera que la demandante radicó la solicitud de pago de dicha penalidad el 1.º de agosto de 2016, esto es, dentro del plazo de los 3 años con los que contaba para el efecto, no hay lugar a declarar la prescripción de las sumas reclamadas. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad del acto administrativo acusado; ii) condenó a la demandada a reconocer y pagar a la demandante la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, entre el 5 de febrero de 2015 y el 15 de enero de 2016; y iii) condenó en costas a la parte demandada.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada[7], inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Señaló en primer lugar que la parte demandante confunde el tiempo de reconocimiento de la prestación con el tiempo de pago de la misma, pues ignora que la efectividad del pago está sujeta a la disponibilidad presupuestal correspondiente y a los plazos necesarios para el efecto.
Así, añadió, la entidad demandada no incurrió en mora en el pago de las cesantías de la demandante, pues el reconocimiento de cualquier prestación social de los docentes adscritos al FOMAG tiene un trámite con términos propios y por ello no era posible pagar las cesantías solicitadas en tiempos distintos a los transcurridos. En segundo lugar, acotó que las cesantías, como derechos laborales, están sujetas al término de prescripción trienal, que se cuenta a partir del momento en que se hacen exigibles.
En tercer lugar, sostuvo que el Ministerio de Educación no presta el servicio educativo ni administra las plantas de personal docente, y por ende no detenta la condición de empleador del mismo, condición que está atribuida a las secretarías de educación de las entidades territoriales. En cuarto lugar, y en consonancia con lo anterior, afirmó que el acto administrativo enjuiciado no fue expedido por la entidad demandada, y que por virtud del Decreto 1075 de 2015, es la entidad territorial la competente para efectuar el pago de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, de manera que no existe un nexo causal entre el Ministerio de Educación y el derecho solicitado en la demanda, y que la vinculación de dicha entidad supone otorgar un carácter paternalista al proceso, pues el ministerio no interviene en el trámite de reconocimiento y pago de la prestación. Finalmente, señaló que no existe una línea jurisprudencial definida en torno a la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 al personal docente oficial, y por ende la obligación perseguida en la demanda es inexistente.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 147 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1.
¿Es viable para los docentes oficiales reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? 2. ¿Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder por el reconocimiento y pago de la sanción por mora, prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006? 3.
¿La causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra condicionada por los trámites internos, administrativos y presupuestales, de la entidad obligada al pago de la prestación? 4. ¿Se encuentra acreditada la causación de la sanción moratoria reclamada en el sub lite? Primer problema jurídico ¿Es viable para los docentes oficiales reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con lo definido por la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 18 de julio de 2018[8], el cargo de docente oficial comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 18 de julio de 2018, en la que sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros aspectos, sobre la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, así como sobre el momento en que dicha sanción es exigible y la viabilidad o no del reconocer indexación sobre su valor.
En lo que atañe a los aspectos que resultan relevantes para desatar la alzada, la providencia de unificación en cita concluyó que la naturaleza del cargo de docente comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Así lo puntualizó la Corporación: «[…] 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. […]».
(Negrillas del texto original) En segundo lugar, se tiene que la Ley 244 de 1995 previó, en el parágrafo de su artículo 2, la procedencia de la sanción por la tardanza en el pago de la prestación social de cesantías, parciales o definitivas, a cargo de la entidad pública responsable de su reconocimiento y pago, para quienes ostentan la calidad de servidores públicos, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2o.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas de la Subsección) Posteriormente, la norma en comento fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, que contempló como sujetos beneficiarios de la sanción por mora a los servidores públicos al indicar en el ámbito de aplicación de su articulado que «Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.» (Subrayas fuera del texto original) En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran englobados por la categoría de servidores públicos y, por ende, resulta forzoso concluir que la sanción por mora de que tratan las normas referenciadas, ampara el derecho que les asiste a percibir de manera oportuna las cesantías de la que son acreedores.
Segundo problema jurídico ¿Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder por el reconocimiento y pago de la sanción por mora, prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el Decreto 1272 de 2018 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones» al definir las competencias y alcances de las entidades territoriales certificadas en educación, así como de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, reiteró que corresponde a dicho fondo el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, y en tal medida la sanción por mora que se origina en la tardanza en el pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por los docentes, recae en él conforme se explica a continuación: La Ley 91 de 1989 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previó en el numeral 5 de su artículo 2 que las obligaciones prestacionales del personal docente serían asumidas de la siguiente manera: «5.
Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. […]» (Subrayas propias) Sobre la gestión de las prestaciones sociales, la Ley 962 de 2005 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», preveía en su artículo 56 que «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» (Subrayas de la Subsección) El trámite administrativo al que hacía referencia el artículo en mención, fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 en el cual se señalaron términos especiales para la gestión de las mencionadas prestaciones sociales, específicamente las cesantías, y en esa medida poder verificar el incumplimiento por parte de la administración en el pago de las prestaciones solicitadas.
Sobre este punto se torna necesario señalar que por virtud del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, a través de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo para la vigencia 2018-2022, se derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, eliminando así el sustento jurídico que dio vida a la reglamentación realizada por el Decreto 2832 de 2005 en cuanto al procedimiento administrativo a observar frente a la solicitud de prestaciones sociales.
Ahora bien, el Decreto 1272 de 2018 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones», reafirma la titularidad de la obligación en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza del FOMAG, al definir en la subsección 2 «RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS A CARGO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO», el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado(a), en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.
Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico. las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.» (Subrayas fuera del texto original) Resulta claro entonces, que si bien en el trámite y gestión del pago de las prestaciones sociales de los docentes, para el presente caso las cesantías parciales, tienen injerencia la entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado a través de las secretarías de educación, así como la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recurso del FOMAG, no es sobre tales entidades que recae el mandato legal de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales aludidas, lo que permite concluir que es el fondo el llamado a responder por el incumplimiento de tales obligaciones.
Tercer problema jurídico ¿La causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra condicionada por los trámites internos, administrativos y presupuestales, de la entidad obligada al pago de la prestación? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el régimen jurídico que regula la sanción por la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, y en particular por expresa disposición del Decreto 1272 de 2018, los trámites administrativos internos de la entidad obligada no suponen la ampliación o condonación del plazo para el cumplimiento de la prestación, y en consecuencia no se erigen como causa eficiente que impida la causación de la penalidad moratoria.
Claro como se encuentra que los docentes también ostentan la calidad de servidores públicos, y que en tal sentido les es aplicable la sanción por mora regulada por la Ley 244 de 1995, es preciso referirnos a la manera en que dicha sanción se encuentra desarrollada por el ordenamiento jurídico. Así, se tiene que la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la norma en comento, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación, reiterando los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subraya la Sala) Por su parte, el Decreto 1272 de 2018 al definir el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado(a), hizo eco en la subsección 2, de los términos generales de respuesta a dicha solicitud contenidos en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 al siguiente tenor: «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.
Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.» (Resalta la Sala) Como se observa, el marco normativo que regula la penalidad por el pago tardío del auxilio de cesantías, parciales o definitivas, no contempla condicionamientos para la causación de la sanción, distinta de la constatación objetiva de la tardanza del empleador en la consignación del auxilio de cesantías, vencidos los 45 días hábiles desde la firmeza del acto administrativo que las liquida.
Así, para la causación de la sanción moratoria resulta irrelevante el examen sobre la conducta desplegada por el empleador o por la entidad que tiene a su cargo el pago de las cesantías causadas, pues la norma concibe dicha prestación como una obligación a su cargo y no como una facultad discrecional cuyo cumplimiento pueda ser relativizado o condicionado por elementos intrínsecos o extrínsecos.
Bajo dicho entendimiento, la entidad obligada no puede excusarse en trámites o plazos administrativos internos, ni pretender que por virtud de los mismos se impida la causación de una penalidad que opera por ministerio de la ley, de pleno derecho, que no requiere declaración judicial y que puede ser reclamada y reconocida aún por vía administrativa.
Aceptar aquello sería tanto como convalidar la ineficiencia de la administración en el cumplimiento de sus funciones, y equivaldría a admitir que le es dable a la entidad desplazar hacia el administrado la carga de soportar las consecuencias de su mal funcionamiento y que, en definitiva, le está permitido alegar la propia culpa en su beneficio, en directa contravía del principio nema auditur propiam turpitudinem allegans y en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador -como extremo débil de la relación laboral-.
Aquello, por supuesto, es inadmisible. Se reitera, la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías opera por ministerio de la ley y representa una penalidad para el empleador o entidad obligada omisiva, de manera que la responsabilidad por su causación y prolongación en el tiempo es del resorte exclusivo de aquél y no del trabajador, y no pueden alegarse razones internas de orden administrativo o presupuestal para soslayar su causación. Esa conclusión encuentra respaldo en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.25 del Decreto 12712 de 2018, arriba transcrito, cuando prescribe que «Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006.
En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.» (Resalta la Sala) Cuarto problema jurídico ¿Se encuentra acreditada la causación de la sanción moratoria reclamada en el sub lite? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con los elementos probatorios aportados al expediente, se acreditó la causación de la sanción moratoria reclamada en la demanda, respecto del auxilio de cesantías parciales.
En el asunto bajo estudio la demandante perseguía el pago de la sanción moratoria derivada de la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías parciales. La sentencia objeto de la alzada accedió a las pretensiones del libelo, e indicó que el fenómeno prescriptivo no ha operado en la medida que la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 5 de febrero de 2015 y la demandante radicó la solicitud de pago de dicha penalidad el 1.º de agosto de 2016, esto es, dentro del plazo de los 3 años con los que contaba para el efecto.
El 9 de diciembre de 2014 la Secretaría de Educación de Piedecuesta (Santander) expidió la Resolución 1879, por medio de la cual reconoció y liquidó en favor de la demandante el auxilio de cesantías parciales solicitado el 21 de octubre de 2014[9]. El monto liquidado ascendió a la suma de $17’632.530. El 18 de enero de 2016, según recibo de consignación expedido por el Banco BBVA, visible a folio 31 bis del plenario, se produjo la consignación de las cesantías parciales reconocidas, por valor de $17’632.530.
El 1.º de agosto de 2016 la demandante radicó ante la entidad demandada solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por la consignación tardía del auxilio de cesantías en comento. Finalmente, la demanda de la referencia fue presentada el 2 de diciembre de 2016[10]. Tal como se reseñó en líneas anteriores, por disposición de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la entidad demandada contaba con un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que ordenó la liquidación de las cesantías definitivas de la demandante, para efectuar el pago correspondiente.
Con todo, a la luz de las pruebas aportadas al expediente, el acto administrativo en comento fue expedido por fuera del plazo de 15 días con el que contaba la administración para el efecto, pues la radicación de la solicitud se produjo el 21 de octubre de 2014, el plazo vencía el 12 de noviembre de 2014 y el acto fue expedido el 9 de diciembre de 2014.
Bajo ese panorama, es preciso remitirnos a los términos definidos por la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, reseñada al inicio de estas consideraciones, respecto de la causación de la sanción moratoria cuandoquiera que el acto que reconoce las cesantías sea proferido por fuera del término de ley. En aquella oportunidad, señaló esta Corporación: «[…] Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. […]» En ese sentido, los 70 días hábiles para el pago del auxilio de cesantías reclamado en el sub examine, contados a partir de la radicación de la solicitud, se cumplieron el 4 de febrero de 2015 y en tanto la consignación correspondiente se produjo el 18 de enero de 2016, se encuentra demostrada la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, entre el 5 de febrero de 2016 y el 18 de enero de 2016.
Finalmente, si tenemos en cuenta que el acto administrativo fue proferido el 9 de diciembre de 2014, que la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria se radicó el 1.º de agosto de 2016 y que el libelo fue incoado el 2 de diciembre de 2016; forzoso resulta concluir que se reclamó en forma oportuna, esto es, dentro de los 3 años previstos en el artículo 151 del CST.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia recurrida, en la medida que no han prosperado los argumentos de la alzada. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[11], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[12], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 29 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Sandra Liliana Sánchez García contra la Nación -Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 4 y 5, C1. [2] Folio 5, C1. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [5] Folio 102, C1. [6] Folios 103 a 105, C1. [7] Folios 107 a 117, C1. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961- 15). [9] Folios 29 y 30, C1. [10] Folio 35, C1. [11] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [12] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »