CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA / SANCIÓN MORATORIA PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / DOCENTE OFICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 25 de agosto de 2016 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 6 de agosto de 2020 / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - No procedente [N]o le es dable al apelante alegar la causación de la caducidad o el no agotamiento de la vía gubernativa como elementos disuasorios del estudio jurídico del sub lite, pues como quedó expuesto, tales fenómenos jurídicos no restringen el ejercicio del derecho a acceder a la jurisdicción cuando se trata de un acto administrativo surgido con ocasión del silencio de la administración (…) en donde el acto acusado es un acto administrativo presunto negativo. […] [A] la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra parcialmente prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. […] [E]l alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. […] [L]a indexación tiene relación directa con prestaciones periódicas de carácter patrimonial y, específicamente de carácter laboral, de modo que la misma no puede ser predicable de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, en tanto la naturaleza de dicha sanción es la de penalizar la negligencia del empleador en el reconocimiento y pago oportuno de la prestación a que tiene derecho el servidor público, y no la de restablecer derechos laborales.
CONDENA EN COSTAS [E]sta Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda, toda vez que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada prosperó parcialmente, y no se observa actuación adicional de las partes en esta instancia. FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01207-01(0902-17) Actor: OCTAVIO MANUEL NIEBLES CAFARZUZA Demandado: INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA DE SOLEDAD, ATLÁNTICO Referencia: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS ANUALIZADAS ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 07 de octubre de 2014 | |Tribunal Administrativo del Atlántico | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 28 de| |septiembre de 2016 | |Resolutiva de la sentencia: accedió parcialmente a las | |pretensiones. | Pretensiones[1] 1.
Declarar la nulidad del acto administrativo ficto de fecha 20 de septiembre de 2013, relacionado con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas. 2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a pagar al demandante las sumas resultantes de la liquidación por concepto de la sanción moratoria ante el retardo en el pago de las cesantías anualizadas, de acuerdo a lo preceptuado en la Ley 344 de 1996, para los años 2003 a 2010, 2012 y 2013. 3.
Ordenar a la demandada pagar la indexación o actualización de las sumas a que resulte condenada. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda[2] 1. El demandante se encuentra vinculado con el Instituto Municipal de Cultura de Soledad, Atlántico, desde el 28 de octubre de 2003. 2. La entidad demandada no ha consignado al demandante las cesantías anualizadas por los periodos comprendidos entre los año 2003 a 2010 y las correspondientes a los años 2012 y 2013. 3.
El 20 de septiembre de 2013, el demandante presentó agotamiento de la vía gubernativa ante la entidad demandada, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en la Ley 344 de 1995 ante el retardo en la consignación de las cesantías anualizadas de los periodos comprendidos entre el año 2003 y 2010, así como de los años 2012 y 2013. 4.
A la fecha, la demandada no ha dado respuesta a la petición presentada en los anteriores términos. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera[5]: «[…], considera el despacho que la fijación del litigio se contrae a establecer y/o determinar lo siguiente: - FIJACIÓN DEL LITIGIO “Si el señor OCTAVIO MANUEL NIEBLES CAFARZUZA en su calidad de empleado, perteneciente a la plana del Instituto de Cultura de Soledad, tiene derecho a que se le reconozca y pague por conceptos de sanción moratoria por el supuesto retardo en la consignación del auxilio de cesantías a un fondo que se encuentre afiliado, correspondientes a los años 2003 al 2013, de conformidad con lo establecido en la ley 344 de 1996.[…]».
(Negrillas y mayúsculas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[6] El día 28 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia en la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló el marco normativo que reglamenta las cesantías anualizadas, así como la sanción por mora ante la consignación tardía de dicho auxilio, esto es, las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.
En segundo término, se refirió a lo probado en la demanda en donde concluyó que las cesantías correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014 fueron consignadas según consta en comprobantes de egreso allegados al plenario. De modo que, consideró que dado el hecho de que la demandada no ha cancelado el auxilio de cesantías de los años 2003 a 2010, se dan los supuestos legales para acceder al reconocimiento y pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y que se aplica a los servidores públicos del orden territorial por disposición de la Ley 344 de 1996.
Seguidamente, al estudiar la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, señaló que no había lugar a ser declarada, por cuanto el término de prescripción con relación a los derechos prestacionales es de tres años contados a partir de que la obligación se hace exigible, así, al tratarse de la prestación de cesantías, la prescripción se aplica desde el momento en que la persona queda retirada del servicio, situación que aun no ocurre en el presente asunto.
Al pronunciarse sobre la forma de liquidar la sanción a reconocer, indicó que la misma debía correr en forma unificada desde el momento en que se causa la primera mora hasta que se haga efectivo el pago, independientemente de que durante ese lapso de incumplimiento de la obligación surja el derecho a nuevos pagos por periodos siguientes no cancelados de tal prestación, asimismo señaló que sobre la misma procedía el reconocimiento de la indexación. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró no probada la excepción de prescripción; ii) declaró la nulidad del acto administrativo presunto demandado; iii) condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante la sanción por mora ante la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2010; y iv) negó las sanción por los años 2012 a 2014.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada[7], inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Manifestó en primer lugar que el tribunal de instancia debió haber declarado probadas las excepciones propuestas de: i) CADUCIDAD; ii) PRESCRIPCIÓN; iii) FALTA Y/O INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA; e iv) INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990.
Para el efecto, precisó que la demanda fue interpuesta vencido el término de 4 meses a la firmeza del acto ficto negativo, de forma que solicita declarar probado el medio exceptivo de caducidad. En cuanto a la prescripción señaló que de conformidad con el precedente jurisprudencial, se estaba frente a derechos respecto de los cuales había transcurrido el plazo de 3 años para ser reclamados.
Aunado a ello, sostuvo que la prescripción trienal opera individualmente para cada anualidad, y que a la luz del artículo 6 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, la reclamación administrativa que se efectúe en cumplimiento de esa norma debe recaer sobre derechos ciertos reconocidos y no sobre un eventual derecho, ello por cuanto lo que se pretende no está dentro de las acreencias laborales que las normas señalan, en esa medida consideró un indebido agotamiento de la vía gubernativa.
Por último, afirmó que la penalidad reclamada fue modificada por la Ley 1328 de 2009, de manera que no puede exceder el doble del interés bancario corriente vigente. Bajo tales argumentos, solicitó revocar el fallo proferido por el tribunal, y declarar probadas las excepciones propuestas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Las parte demandante, demandada y el Ministerio Público no realizaron pronunciamiento alguno en esta etapa procesal, conforme se observa en constancia secretarial visible a folio 240 del expediente.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
Consideración previa • Sucesión Procesal Previo a definir lo pertinente a la decisión que se adoptará por esta Subsección, se hace necesario indicar que de folios 249 a 260 reverso, obra Decreto 069 del 04 de marzo de 2015 «POR EL CUAL SE SUPRIMEN, EL INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN Y EL INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA DEL MUNICIPIO DE SOLEDAD-ATLÁNTICO, SE ORDENAN SU LIQUIDACIÓNES(SIC) Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES», expedido por el Alcalde Municipal de Soledad, cuyo artículo 25 contempla lo siguiente: «Artículo 25º, PAGO DE INDEMNIZACIONES, OBLIGACIONES Y LIQUIDACIONES DE PERSONAL, El pago de indemnizaciones, obligaciones y liquidaciones de personal se efectuará con cargo a los recursos establecidos en el presupuesto del Municipio de Soledad, y los recursos propios de la masa de liquidación y los demás que se determinen para tal fin.» Así las cosas, y de conformidad con el artículo 68 del CGP se declarará la sucesión procesal del Instituto de Cultura de Soledad al Municipio de Soledad, Atlántico, con la advertencia de que la sentencia producirá efectos respecto de aquél aunque no concurra en el proceso.
Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Se encuentra probado dentro del sub examine, la configuración de los medios exceptivos de caducidad y falta y/o indebido agotamiento de la vía gubernativa? 2.
¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas entre 2003 y 2010? 3. ¿Cómo debe computarse el monto de la sanción moratoria prevista en prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, a la luz de lo dispuesto en la Ley 1382 de 2009? 4.
¿Hay lugar al reconocimiento de la indexación por valores reconocidos a título de sanción por mora en el pago de cesantías anualizadas? Primer problema jurídico ¿Se encuentra probado dentro del sub examine, la configuración de los medios exceptivos de caducidad, así como de falta y/o indebido agotamiento de la vía gubernativa? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con lo previsto en el numeral 1, literal d, del artículo 164 del CPACA, así como con en el numeral 2 del artículo 161 ibídem, cuando la demanda se dirija contra un acto producto del silencio de la administración, el interesado(a) queda facultado para acudir directamente a la jurisdicción. En primer término se torna importante señalar, que de conformidad con los antecedentes procesales del expediente, en la audiencia inicial celebrada el día 28 de enero de 2016, el a quo, al pronunciarse sobre las excepciones propuesta por el apoderado de la entidad demandada, resolvió lo correspondiente a las de caducidad y falta y/o agotamiento de la vía gubernativa despachándolas desfavorablemente por no considerarlas probadas, decisión que fue notificada en estrados, y que no fue recurrida por la parte demandada.
Sin embargo, toda vez que dichos medios exceptivos fueron nuevamente presentados como argumentos que sustentan el recurso de alzada, la Sala procederá a pronunciarse al respecto bajo las siguientes consideraciones: Tal y como se ha planteado en diferentes providencias proferidas por esta Corporación, la figura jurídica de la caducidad, se encuentra instituida como sanción ante el no ejercicio oportuno del derecho de acceder a la jurisdicción con el objetivo de dirimir una controversia[8]: «[…] 3.
La caducidad es la sanción consagrada en la ley por el no ejercicio oportuno del derecho de acción, en tanto al exceder los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción, se ve limitado el derecho que asiste a toda persona de solicitar que sea definido un conflicto por el aparato jurisdiccional del poder público. Es decir, las normas de caducidad tienen fundamento en el principio de preclusión que rige todo proceso judicial, en la medida en que el acceder a la jurisdicción encuentra un límite temporal, frente a las situaciones particulares consagradas en la norma que determina ese lapso, es decir, se establece una oportunidad, para que en uso de ella, se promuevan litigios, so pena de fenecer la misma y con ella la posibilidad de tramitar una demanda judicial y llevarla a buen término. Asimismo, se fundamenta en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que situaciones permanezcan en el tiempo, sin que sean definidas judicialmente, tornándose en ininterrumpidas.
En otros términos, el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio de un medio de control y, con el fin de satisfacer una pretensión específica, acudan a la organización jurisdiccional del estado, a efectos de que el respectivo litigio o controversia sea resuelto con carácter definitivo por un juez de la república con competencia para ello.
Así las cosas, es la propia ley la que asigna una carga a los asociados del conglomerado social para que, ante la materialización de un determinado hecho, actúen con diligencia en cuanto a la reclamación efectiva de los derechos reconocidos sustancialmente por las disposiciones jurídicas que de dichos supuestos fácticos se desprenden, sin que las partes puedan convenir en su desconocimiento, modificación o alteración. […]».
(Subraya la Subsección) Es así entonces como la Ley 1437 de 2011, definió en su artículo 164 los supuestos que se encuentran sujetos a caducidad, por restringir el momento para ser ventilados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo al no vencimiento del término que allí se contempla. Asimismo, dicha norma especificó los escenarios que permiten acceder a la mencionada jurisdicción, que no están supeditados al cumplimiento de un plazo que extinga el derecho a acudir ante un juez a efectos de resolver un conflicto.
Dado, que para los precisos efectos de la presente providencia, se torna relevante indicar los supuestos respecto de los cuales no opera la caducidad, prudente se torna citar lo que la norma en comento señaló en su tenor literal: «ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; e) Se solicite el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, siempre que este último no haya perdido fuerza ejecutoria; f) En los demás casos expresamente establecidos en la ley. […]».
(Subrayas fuera del texto original) Ahora, en lo que tiene que ver con la necesidad de agotar la vía gubernativa frente a los actos administrativos fictos, el artículo 161 del CPACA prevé la posibilidad de que, ante la configuración del silencio negativo por la no respuesta de la administración frente a la solicitud o petición inicial que eleve el interesado(a), éste pueda ir directamente en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al juez contencioso administrativo. «ARTÍCULO 161.
REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. […]».
(Subraya la Subsección) Dicha consideración normativa, no implica de suyo que el peticionario(a) no pueda ejercer los recursos de la vía gubernativa, reposición y/o apelación, sino que representa una potestad otorgada como garantía para el administrado[9]. «2.1.3. Lo anterior permite precisar que ante el vencimiento del plazo consagrado en la ley como requisito para la ocurrencia del silencio administrativo negativo sustancial o inicial, el peticionario, en cuyo beneficio y garantía se ha consagrado la institución, podrá: i) continuar esperando a que la Administración resuelva o decida su solicitud, tiempo durante el cual la autoridad administrativa continuará con el deber constitucional y legal de pronunciarse sobre la petición, independiente de que ya hubiere expirado el plazo legalmente establecido para atender la misma; ii) interponer, en cualquier momento, recursos en vía gubernativa contra el acto administrativo ficto o presunto; ó iii) acudir directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa pretendiendo que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, puesto que se entiende agotada la vía gubernativa.
Para corroborar que la finalidad de la norma legal al consagrar el silencio administrativo negativo inicial o sustancial es el de considerarlo como una garantía a favor del peticionario que no ha de operar de manera automática, por el sólo vencimiento del plazo consagrado en la norma como requisito para su configuración, basta tener presente que por disposición expresa de la misma ley, la Administración conserva intacta su competencia para decidir sobre la petición inicial mientras dicho peticionario no hubiere recurrido en vía gubernativa el acto administrativo ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo sustancial o no lo hubiese demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, […]».
(Subrayas y negrillas de la Sala) Lo anterior permite concluir, que no le es dable al apelante alegar la causación de la caducidad o el no agotamiento de la vía gubernativa como elementos disuasorios del estudio jurídico del sub lite, pues como quedó expuesto, tales fenómenos jurídicos no restringen el ejercicio del derecho a acceder a la jurisdicción cuando se trata de un acto administrativo surgido con ocasión del silencio de la administración, como lo es en el presente caso, en donde el acto acusado es un acto administrativo presunto negativo.
Segundo problema jurídico ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas entre 2003 y 2010? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra parcialmente prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago.
Del régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.
Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.
PARÁGRAFO. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías.
En efecto, la citada Ley definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Sala) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas y negrillas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. La postura adoptada en la sentencia unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 En lo que atañe a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia del 25 de agosto de 2016[10], aclarada en providencia -también de unificación- del 6 de agosto de 2020[11].
Si bien en la primera de tales providencias se había mencionado que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, aunque fuese de manera parcial, la sentencia aclaratoria se encargó de definir que el carácter del fenómeno prescriptivo trienal es extintivo y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la sanción moratoria corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago de las cesantías anualizadas.
De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas de la Sala).
Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […].» Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: «De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial[12].
La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.
Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.» (Subraya la Subsección) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.
Caso concreto En el asunto bajo estudio, tal como se reseñó en los antecedentes de esta providencia, la demandante persigue el pago de la indemnización moratoria derivada de la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2003 a 2010, así como a los años 2012 y 2013. La sentencia objeto de la alzada encontró acreditada la causación de la sanción moratoria para el período comprendido por los años 2003 a 2010, pues consideró que en lo que atañe a la consignación del auxilio de cesantías para los años 2012 y 2013, las mismas habían sido pagadas de conformidad con los comprobantes de egreso arrimados al proceso;
Así, accedió parcialmente a las pretensiones del libelo bajo el argumento de que respecto de los conceptos a reconocer no opera la prescripción, pues se trata de un derecho prestacional cuyo fenómeno prescriptivo se configura tres años a partir del momento en que se hace exigible la obligación, y que para el caso concreto, al tratarse de cesantías la obligación surge en el instante en que la persona se retira del servicio, circunstancia que no se presenta en el sub examine, pues el demandante aún se encuentra vinculado.
Ahora bien, si se considera que la sentencia de primera instancia fue impugnada por la parte demandada, y que las razones de su disenso no giran en torno a la causación efectiva de las cesantías ni de la sanción moratoria, es claro que tales extremos de la litis no son objeto de discusión en esta instancia, hecho que releva a la Sala de profundizar en torno al tema y limita su examen a los elementos probatorios que sean relevantes para desatar los problemas jurídicos propuestos al inicio de estas consideraciones, y particularmente en este punto lo que refiera a la prescripción de lo adeudado al demandante por concepto de la penalidad referida.
A folio 9 del expediente obra certificación expedida por el Instituto Municipal de Cultura de Soledad, Atlántico, en la que se relacionan los salarios devengados por el demandante durante las vigencias 2003 a 2014, circunstancia que permite concluir válidamente su vinculación laboral con la entidad demandada, de forma que en su condición de servidor público se encuentra cobijado por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y por ende, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se hace extensiva a su situación particular.
El 20 de septiembre de 2013 el demandante radicó ante el Instituto Municipal de Cultura de Soledad, solicitud de pago de la sanción moratoria por el no giro oportuno de las cesantías causadas entre los años 2003 y 2010, así como por el año 2012, según consta a folio 16 del plenario. Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, si bien la demanda persigue el pago de la sanción moratoria correspondiente a las anualidades 2003 a 2010, al igual que para los años 2012 y 2013 (folios 1 y 2, C1.), ante esta instancia se cursa la apelación interpuesta por la entidad demandada en contra de la sentencia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al reconocer la sanción moratoria respecto de la consignación tardía del auxilio de cesantías para los años 2003 a 2010, de manera que, para los precisos efectos de este pronunciamiento, la última anualidad causada corresponde a la del año 2010, como bien lo señaló el tribunal en la sentencia objeto de la alzada.
En esa medida, el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar a la demandante el auxilio de cesantías causado en 2010 vencía el 14 de febrero de 2011, en los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente -15 de febrero de 2011-, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. Claro como se encuentra que la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías anualizadas fue presentada el 20 de septiembre de 2013, y que en los términos que acaban de indicarse la prescripción trienal frente a dicho concepto se configuró el 15 de febrero de 2014, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía al demandante para reclamar la sanción moratoria de las cesantías para el periodo 2003 a 2009, se encuentra extinto, no así el que le corresponde respecto del año 2010, pues frente a éste no operó el fenómeno de la prescripción, en tanto la fecha límite para reclamar la sanción derivada de este concepto prestacional vencía el 15 de febrero de 2014.
Revisado el plenario en su totalidad, no encuentra la Subsección que obre prueba documental que permita corroborar la consignación o pago del auxilio de cesantías por la anualidad 2010 por parte de la entidad empleadora, en este caso el Instituto de Cultura de Soledad, Atlántico. En ese orden de ideas, resulta procedente declarar la nulidad parcial del acto administrativo ficto negativo que se demanda en esta instancia, y que negó el pago de la sanción por mora prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, únicamente, respecto de las cesantías correspondientes a la anualidad 2010, así como declarar la prescripción respecto de los periodos anteriores 2003 a 2009, como se dejó expuesto.
Tercer problema jurídico ¿Cómo debe computarse el monto de la sanción moratoria prevista en prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, a la luz de lo dispuesto en la Ley 1382 de 2009? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: el artículo 88 de la Ley 1382 de 2009 no establece una forma diferente de contabilizar la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías anualizadas consagrada en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, ni supone un límite para el monto de la misma.
De otro lado, al tratarse de acreencias de tipo laboral, deben observarse el principio de especialidad en esta materia, al igual que el de favorabilidad en la aplicación de las fuentes de derecho previsto en el artículo 53 de la Constitución Política. El 15 de julio de 2009 fue proferida la Ley 1382, «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones», la cual dispone lo siguiente en su artículo 88: «ARTÍCULO
88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.
De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.» Como se desprende del artículo en cita, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal, se tendrá como interés de mora; y en esa categoría debe considerarse comprendida la sanción por el pago extemporáneo de las cesantías, definitivas o parciales, en tanto penalidad generada por virtud de un mandato normativo (Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998).
Ahora bien, la literalidad del texto normativo no permite colegir, como lo afirma la entidad demandada en su apelación, que lo allí dispuesto represente una forma de computar la sanción moratoria, o que por virtud de dicha norma el valor de la sanción no deba ser determinado con base en un día de salario por cada día de retardo sino con base en el interés bancario corriente.
En criterio de la Sala, la lectura sistemática del artículo 88 de la Ley 1382 de 2009 y del parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, debe conducir al entendimiento de que i) la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías se computa con base en el salario devengado por el trabajador[13], a razón de un día de salario por cada día de retardo; y ii) si bien la sanción por el pago extemporáneo de las cesantías, definitivas o parciales, supone una penalidad generada por virtud de un mandato normativo (Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998), la Ley 1382 de 2009 tiene por objeto obligaciones de naturaleza distinta a las acreencias laborales radicadas en cabeza del Estado (comerciales, financieras, bursátiles, por ejemplo), tal como se desprende del objeto y ámbito de aplicación delimitado por el artículo 1.º ejusdem[14].
De esa suerte, el monto al que ascienda la sanción moratoria por el pago de las cesantías no se encuentra limitado por las previsiones de la norma bajo estudio, en tanto obligación de naturaleza laboral, máxime si se considera que la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada por la sentencia de unificación del 06 de agosto de 2020, no estableció esa restricción y que, de otro lado, al tratarse de acreencias de tipo laboral, deben observarse el principio de especialidad en esta materia, al igual que el de favorabilidad en la aplicación de las fuentes de derecho previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.
Cuarto problema jurídico ¿Hay lugar al reconocimiento de la indexación por valores reconocidos a título de sanción por mora en el pago de cesantías anualizadas? Sobre este aspecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la indexación tiene relación directa con prestaciones periódicas de carácter patrimonial y, específicamente de carácter laboral, de modo que la misma no puede ser predicable de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, en tanto la naturaleza de dicha sanción es la de penalizar la negligencia del empleador en el reconocimiento y pago oportuno de la prestación a que tiene derecho el servidor público, y no la de restablecer derechos laborales.
La sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el día 18 de julio de 2018[15], sentó jurisprudencia al disponer la improcedencia de la indexación de la sanción por mora (sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011), bajo el entendido que la Ley 244 de 1995 fue constituida como garantía a la protección del derecho laboral que tienen los servidores públicos de percibir de manera oportuna sus cesantías, y en esa medida la misma previó el procedimiento para su reconocimiento y pago, así como una sanción a cargo de la administración al presentarse retardo en el pago de la mencionada prestación. Al respecto, considera la Sala importante referirse a lo planteado en el proveído de unificación arriba indicado, toda vez que el mismo comprende los lineamientos específicos desarrollados sobre este punto de debate y que, bajo las consideraciones allí planteadas resultan extensivos a la sanción por mora de que trata las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998: «[…] 179.
Cabe indicar que la Ley 244 de 1995, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. 180. A partir de lo anterior, es posible sacar las siguientes conclusiones relativas a los fines de la sanción moratoria: i) La sanción moratoria se consagró con el fin de conminar a las entidades encargadas al pago oportuno de la prestación social del auxilio de cesantías, ya que generalmente como consecuencia de la burocracia, la tramitología era común la demora en el citado pago y, ii) en el momento de recibir el pago efectivo de la prestación social, únicamente se pagaba lo certificado por la entidad pagadora meses o años atrás, cuando el dinero había perdido su poder adquisitivo, por lo cual, la disposición buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar el retardo en el citado pago y sus consecuencias desfavorables para el trabajador. 181.
De este modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado igualmente ha caracterizado la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías como una multa a favor del trabajador y en contra del empleador estatuida con el objeto de reparar los daños causados al primero por el incumplimiento en el plazo para el pago, en los siguientes términos: «La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, como ya se anunció, es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.» 182.
Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 183.
Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 184.
De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.
En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. […].» (Negrillas del texto, subrayas de la Subsección) En tal sentido, dado que la naturaleza de la sanción deprecada reviste la misma finalidad se trate de cesantías parciales, definitivas, o en este caso anualizadas, no puede ser contemplada como concepto inescindible de la prestación de cesantías, y en esa medida susceptible de ajuste de valor en el tiempo, pues se itera, dicha sanción se encuentra enmarcada en un supuesto de eventualidad en el incumplimiento de la obligación de consignación oportuna del auxilio de cesantías a cargo del empleador.
De otro lado, argumentos adicionales que refuerzan el precedente jurisprudencial traído a colación al asunto bajo estudio, se encuentran en los siguientes apartes: «[…] 188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias. 189.
Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y [en] ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico. 190.
Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. […].» (Subraya la Sala) En conclusión: las previsiones desarrolladas en la sentencia de unificación que se cita son suficientes para desestimar la pretensión de indexación de las sumas que llegasen a ser reconocidas como consecuencia de la aplicación de la sanción por mora aquí analizada, pese a lo cual amerita precisarse que el inciso final del artículo 187 del CPACA señala de manera clara el ajuste de valor – indexación de las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, es decir, de las condenas que se deriven de la sentencia que defina la situación jurídica de la libelista en este caso, y no desde el momento de causación de la sanción por mora, como bien lo interpretó el a quo, pues como quedó expuesto dicho ajuste de valor implicaría el reconocimiento doble de la penalidad impuesta al empleador por virtud de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual quedará de la siguiente manera: Declárase la nulidad parcial del acto administrativo presunto producido por el silencio administrativo del Instituto Municipal de Cultura de Soledad, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por la no consignación de las cesantías anualizadas a favor del señor Octavio Manuel Niebles Cafarzuza.
Así mismo, modificar el ordinal tercero de la mencionada providencia que quedará de la siguiente manera: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al municipio de Soledad, Atlántico, al reconocimiento y pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías de manera oportuna, correspondientes al periodo 2010, para lo cual se deberá tener en cuenta lo considerado en la parte motiva de esta providencia. En todo lo demás, se confirmará la sentencia recurrida.
De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[16] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y en consonancia con la postura allí adoptada, esta Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda, toda vez que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada prosperó parcialmente, y no se observa actuación adicional de las partes en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declarar la sucesión procesal del Instituto de Cultura de Soledad al Municipio de Soledad, Atlántico, en los términos expuestos en precedencia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 68 del CGP, con la advertencia de que la sentencia producirá efectos respecto de aquél aunque no concurra en el proceso.
Segundo: Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual queda en el siguiente sentido: «SEGUNDO: Declárase la nulidad parcial del acto administrativo presunto producido por el silencio administrativo del Instituto Municipal de Cultura de Soledad, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por la no consignación de las cesantías anualizadas a favor del señor Octavio Manuel Niebles Cafarzuza.» Tercero: Modificar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual queda en el siguiente sentido: «TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al municipio de Soledad, Atlántico, al reconocimiento y pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías de manera oportuna, correspondientes al periodo 2010, para lo cual se deberá tener en cuenta lo considerado en la parte motiva de esta providencia.» Cuarto: Declarar probada la excepción de prescripción extintiva respecto de la sanción moratoria reclamada por la consignación tardía de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2003 a 2009.
Quinto: Confirmar en todo lo demás la sentencia objeto de la alzada. Sexto: Sin condena en costas de segunda instancia Séptimo: Aceptar la renuncia de poder presentada por el apoderado del señor Octavio Manuel Niebles Cafarzuza, Juan Alberto Mercado Lara, identificado con cédula de ciudadanía 72.333.691 y tarjeta profesional 191.440 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el memorial obrante a folio 241 del expediente.
Octavo: Reconocer personería adjetiva al abogado Luis Alfonso Santamaría Acosta, identificado con cédula de ciudadanía 8.669.457 y tarjeta profesional 62.011 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses del señor Octavio Manuel Niebles Cafarzuza en este proceso, en los términos del poder visible a folio 424 del expediente.
Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 1 y 2, C1. [2] Folios 2 y 3, C1. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [5] Folios 85 y 86, C1. [6] Folios 188 a 204, C1. [7] Folios 211 a 214, C1. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Enrique Gil Botero.
Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014). Radicación número: 18001-23- 33-000-2013-00298-01(AG). Demandante: Yolanda Cometa y Otros. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Terecera, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007). Radicación número: 25000-23-26-000- 1995-01143-01(14850).
Demandante: Bernardo Niño Infante. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01, número interno: 0528-14, dte: Yesenia Esther Hereira Castillo. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-33-000-2013- 00666-01, número interno: 0833-16, dte: María Lucely Taborda Cervantes. [12] El aparte resaltado en negrillas corresponde justamente al concepto que fue objeto de aclaración en la providencia de unificación del 6 de agosto de 2020, cuando se precisó que el carácter del fenómeno prescriptivo trienal, para el caso de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, es extintivo y no parcial. [13] Circunstancia corroborada por la Corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, al señalar que “El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos”. [14] ARTÍCULO 1o.
OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente régimen tiene por objeto establecer los principios y reglas que rigen la protección de los consumidores financieros en las relaciones entre estos y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, sin perjuicio de otras disposiciones que contemplen medidas e instrumentos especiales de protección. Para los efectos del presente Título, se incluye dentro del concepto de consumidor financiero, toda persona que sea consumidor en el sistema financiero, asegurador y del mercado de valores. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961- 15). [16] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.