ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / ENTIDAD PÚBLICA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública y en razón de la materia, por cuanto la demanda se fundamentó en uno de los títulos de imputación previstos en la Ley 270 de 1996, consistente en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, que impone conocer al Consejo de Estado en segunda instancia sin importar la cuantía del asunto, tal como lo ha precisado en forma pacífica la jurisprudencia de la Sección. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, exp. 11001- 03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

LEGITIMACIÓN POR ACTIVA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RAMA JUDICIAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / LEGITIMACIÓN POR PASIVA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EXCEPCIÓN DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN MATERIAL Las demandantes (…) están legitimadas en la causa por activa, en su calidad de presuntas perjudicadas con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia alegado.

Por su parte, la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, se encuentran legitimadas para acudir como extremo pasivo de la controversia, toda vez que es a quienes se endilga la presunta responsabilidad en los hechos materia del debate. En este aspecto, el ponente, acoge la postura mayoritaria de la Subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión. Empero, para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción ( y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / HOMICIDIO CULPOSO / REPARACIÓN DE PERJUICIOS / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO / DILACIÓN INJUSTIFICADA EN EL PROCESO PENAL / DAÑO ANTIJURÍDICO / PLAZO RAZONABLE / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE ESTADO En el presente asunto se cuestiona la responsabilidad extracontractual del Estado por la preclusión por vencimiento del término de prescripción de la acción penal iniciado en contra del señor (…) por el delito de homicidio culposo y la consecuente imposibilidad para que las demandantes en este proceso y parte civil en aquel, pudiesen obtener la reparación de los perjucios que les fueron presuntamente causados por la comisión del aludido delito.

Esta situación se enmarca claramente en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, es decir, un presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, tal y como así lo consideró el a quo.(…) [S]e precisa que la comprobación de la declaratoria de prescripción de la acción penal es necesaria, pero insuficiente para que el Estado responda por los daños que esa situación pueda ocasionar.

Únicamente la dilación injustificada puede tomarse como causa de afectaciones antijurídicas de los derechos de las partes e intervinientes. Por tanto, aunque en principio toda decisión judicial debe ser rendida dentro de un plazo razonable, no todo procedimiento que se prolongue en el tiempo más allá de las previsiones legales puede calificarse automáticamente como desmesurado, excesivo o irrazonable y, por ende, activar la responsabilidad del Estado.

Esto si se tiene en cuenta que el paso del tiempo sin que se produzca una decisión judicial puede obedecer a muchas causas, como el comportamiento de los sujetos procesales o la complejidad del asunto. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 69 PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / REPARACIÓN DE PERJUICIOS / NEGLIGENCIA MÉDICA / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN PENAL / DAÑO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MORA JUDICIAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DENUNCIA PENAL / HOMICIDIO CULPOSO / RECURSO DE APELACIÓN / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / SINDICADO / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DE JUEZ / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO Las demandantes alegan que la preclusión de la investigación penal por prescripción de la acción les impidió obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que fue solicitada en la demanda de constitución de parte civil, como consecuencia de la muerte de su madre (…) por la presunta negligencia de los médicos sindicados.

(…) No les asiste razón a las apelantes cuando alegan (…) la teoría de la pérdida de oportunidad (…) puesto que se está frente a un escenario exclusivo de la acreditación del daño, en donde nada se analiza respecto de la conducta de la entidad demandada. De modo que dicha consolidación se genera precisamente con la aleatoriedad de las resultas del proceso penal, pero con la certeza de que la parte civil tenía alta probabilidad de ser indemnizada y además no tenía otra posibilidad jurídica de reclamarla.

En efecto, en los casos en que se precluye una investigación penal por prescripción de la acción y en consecuencia de lo cual se deja a la víctima y/o parte civil sin conocer las resultas del proceso y sin la indemnización patrimonial a la que habría tenido derecho si la decisión era favorable a sus intereses, la Sección Tercera ha reconocido la posibilidad de que el daño pueda enmarcarse dentro del concepto de pérdida de oportunidad.

Sin embargo, esta última no puede reducirse al simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva, sino que deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde a sus intereses y que al precluirse la investigación esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable.(…) [L]a oportunidad perdida debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real, que justifique el interés legítimo del demandante.

Es decir, aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable, debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad, entendida como la expectativa real, seria y relevante perdida, esto es, que en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de forma irreversible para la víctima, pues de lo contrario, el daño sería eventual.

Ahora bien, los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad -cuando se demanda la ocurrencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por mora judicial, tras haberse declarado la prescripción de la acción penal- (…) han sido tratados por la jurisprudencia (…) El primero, referido a la aleatoriedad del resultado, es la incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa, sin que ello se oponga al carácter cierto del daño, pues la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado.

El segundo, relacionado con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, es decir, que se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios causados.

El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente para la parte civil al declararse la prescripción de la acción penal, es decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad, puesto que si dicha reparación aún puede ser lograda, la oportunidad no estaría perdida. En el caso concreto, la Sala encuentra satisfecho el primer requisito establecido para probar la seriedad, relevancia y valor de la oportunidad perdida, por cuanto la demandante (…) fue quien presentó la denuncia en contra de los médicos sindicados y, a su vez, ella junto con su hermana, también demandante en este asunto, se constituyeron como parte civil dentro del proceso penal, para que fueran resarcidos los perjuicios sufridos con ocasión de la muerte de su madre presuntamente por culpa de los sindicados.

Sin embargo, aunque la Fiscalía (…) dictó resolución de acusación en contra de los médicos (…) por el delito de homicidio culposo, lo cierto es que cuando el proceso llegó a la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial (…) para resolver la apelación interpuesta en contra de la anterior decisión, esta declaró la prescripción de la acción penal y, en consecuencia, ordenó la preclusión de la investigación a favor de los incriminados.

Ello demuestra que a las demandantes se les vio frustrada la posibilidad de conocer las resultas del proceso, con lo que la incertidumbre o aleatoriedad sobre el resultado final de la investigación se encuentra probada. No ocurre lo mismo frente al segundo requisito, por cuanto no hay evidencia de que, en efecto, la presunta oportunidad perdida existía para las demandantes.Si bien la prescripción de la acción penal fue decretada cuando en primera instancia ya se había proferido resolución de acusación, con base en suficientes pruebas que, según el ente acusador de primera instancia, dan cuenta de la presunta comisión del delito, lo cierto es que en ese momento procesal ni siquiera se pudo surtir la apelación respecto de dicha decisión. (…) [S]e concluye que las demandantes no se encontraban en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios reclamados, pues no se alcanza a evidenciar que si no se hubiera declarado la prescripción de la acción penal respecto del delito investigado, se hubiera obtenido una decisión de fondo favorable a sus intereses.

En ese orden de ideas, no hay prueba de que las demandantes tenían una oportunidad seria y cierta de recuperar por la vía del proceso penal los eventuales perjuicios derivados de un presunto homicidio culposo, que se habría ocasionado durante la atención médica prestada a la madre de las demandantes. Así entonces, aunque es cierto que a las demandantes se les frustró su derecho a una tutela judicial efectiva, al no haberse resuelto de fondo del proceso penal que había iniciado por su denuncia, la verdad es que no se probó una oportunidad real perdida y, por tanto, un daño cierto que pueda ser objeto de reparación. Comoquiera que no se superó el segundo requisito necesario para la configuración de una pérdida de oportunidad, se torna innecesario el análisis del tercero. Así, dado que en el presente asunto no se satisfacen los presupuestos para que se tenga por establecida la seriedad de la pérdida de la oportunidad, es decir, que se trate de una expectativa, real y relevante para el derecho, no hay certeza de aquella y, por tanto, certitud sobre el daño alegado por la demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de abril de 2015, exp. 25327, C.P.Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 2 de mayo de 2016, exp. 37111, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 10 de agosto de 2017, exp. 42334,.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 30 de marzo de 2020, exp. 45530, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 31 de mayo de 2016, exp. 38267, C.P.Danilo Rojas Betancourth; sentencia del 5 de abril de 2017; exp. 25706, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero; sentencia del 24 de octubre de 2013, exp. 25869, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 1 de octubre de 2008, exp.17001, C.P. Myriam Guerrro de Escobar; sentencia del 5 de abril de 2017, exp. 25706, C.P. Ramiro Pazos Guerrero de Escobar; sentencia del 13 de mayo de 2019, exp. 52889, C. P. Alberto Montaña Plata; sentencia del 8 de febrero de 2017, exp. 41073, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 24 de mayo de 2018, exp. 44861, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia del 14 de marzo de 2019, exp. 45890, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 11 de abril de 2019, exp. 50569, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / DAÑO EVENTUAL / IMPUTACIÓN Es importante recordar que la condición necesaria para que se tenga por acreditado el daño, dentro de la responsabilidad extracontractual del Estado, es la certeza.

No puede ser reparado un daño eventual o hipotético, sino que este debe estar materializado o debe ser materializable. La jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en sostener que no puede haber responsabilidad, si no se encuentra plenamente acreditado el daño. En este orden de ideas, no es posible analizar la actuación de la entidad demandada, que es lo que reprochan las apelantes del fallo impugnado cuando aseguran que no se analizó el caso de fondo, lo cual es un desacierto, por cuanto el Tribunal Adminsitrativo (…) lo hizo, pero se percató de que el daño no estaba probado y, en ese sentido, no se puede analizar la imputación, como ocurre en esta instancia en la cual la Sala encuentra totalmente acertada la decisión del a quo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, consultar, Consejo de Estado, sentencia del 7 de mayo de 1998, exp, 10397, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 27 de enero de 2012, exp. 20614, C. P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 30 de marzo de 2020, exp. 45530, C. P. Ramiro Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00080-01(50079) Actor: LIA ISABEL OSORIO GALLO Y OTRA Demandado: LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión 001, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO La señora Lia Isabel Osorio Gallo presentó denuncia penal en contra de los médicos que atendieron a su madre, quien falleció como consecuencia de complicaciones presentadas después de una cirugía de su vesícula. Luego de declararse abierta la investigación penal, ella y su hermana, ambas demandantes en este proceso, se constituyeron en parte civil.

Sin embargo, aunque en el curso del proceso penal la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación, en trámite de segunda instancia de esta decisión, la entidad precluyó la investigación por encontrar que operó la prescripción de la acción penal. Este hecho se le imputa a la demandada por haber dejado vencer los términos procesales injustificadamente, lo que consideran como un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que generó daños a las demandantes.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 9 de febrero de 2010 (fl. 1, c. 1), los señores Lia Isabel Osorio Gallo y Oswaldo Anaya Sierra, quien actúa en representación de su hija menor de edad Daniela Anaya Gallo, promovieron demanda de reparación directa en contra de la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: 2.1.

Que la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, son administrativamente responsables por los DAÑOS Y PERJUICIOS ocasionados a LIA ISABEL OSORIO GALLO Y DANIELA ANAYA GALLO, como consecuencia del DAÑO ANTIJURÍDICO, proveniente de la FALTA O FALLA EN EL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, ante la GRAVE OMISIÓN de los funcionarios judiciales, en desarrollo del proceso penal con Radicación No. 73787, al pretermitir los términos y dilatar injustificadamente la INVESTIGACIÓN PENAL por más de seis (6) años, y con ello lograr la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, a favor de los INCRIMINADOS PENALMENTE, MEDICOS Diego Luis Lozano Ramírez y Eusebio Esteban Rafael Vargas Puche, investigados por el punible de HOMICIDIO CULPOSO en la persona de LIBIA ROSINA GALLO LAMBIS, en hechos ocurridos en Cartagena el día 2 de agosto de 2001. 2.2.

Que como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al reconocimiento y pago a las demandantes LIA ISABEL OSORIO GALLO Y DANIELA ANAYA GALLO la suma de MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SETENTA Y DOS MIL PESOS ($1.674’072.000), M. Cte. ACTUALIZADO al valor del salario mínimo legal vigente a la fecha, correspondiente a la indemnización solicitada en la demanda de parte civil, dentro del proceso penal seguido en contra de DIEGO LUIS LOZANO RAMÍREZ Y EUSEBIO RAFAEL VARGAS PUCHE. 2.3.

Que la sentencia favorable al demandante ordene darle cumplimiento en los términos del precepto legal consagrado en los arts. 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con los arts. 334 y 335 del C. P. C. 2.4. Que se condene a los demandados al pago de costas y agencias en derecho. 1.2 Sustento fáctico Como fundamentos de hecho de la demanda se narraron los que la Sala sintetiza así: El 4 de agosto de 2001, la señora Lia Isabel Osorio Gallo formuló denuncia penal en contra del médico Diego Luis Lozano Ramírez por el presunto delito de homicidio culposo en su madre Libia Rosina Gallo Lambis, como consecuencia de una intervención quirúrgica realizada en el Hospital Naval de Cartagena.

El proceso le correspondió a la Fiscalía Novena Delegada – Unidad Seccional de Vida de Cartagena, bajo el radicado No. 73787, quien decretó apertura de investigación previa y ordenó la práctica de pruebas, a través de auto de fecha 21 de agosto de 2001. El 5 de enero de 2002 profirió auto de apertura de investigación en contra de los señores Diego Luis Lozano Ramírez y Eusebio Esteban Vargas Puche y el 18 de febrero de ese mismo año la denunciante fue reconocida como parte civil.

Mediante Resolución No. 110 del 22 de agosto siguiente, la fiscalía conductora del caso admitió como nueva parte civil a la menor Daniela Anaya Gallo. El 20 de octubre de 2004 se profirió cierre de la investigación, decisión contra la cual la parte civil interpuso recurso de reposición, pero solo fue resuelto hasta el 5 de julio de 2006, es decir 188 meses después, “habiendo sido necesario interponer acción constitucional de tutela ante el Tribunal Superior de Cartagena, para obtener respuesta al precitado recurso y en general para evitar que el proceso continuara paralizado”.

La parte civil presentó alegatos precalificatorios el 6 de mayo de 2005, pero “a partir de esa fecha el proceso permaneció paralizado completamente”. En consecuencia, allegó sendos memoriales los días 18 de septiembre de 2005, 26 de enero y 20 de junio de 2006 y 29 de enero de 2007, mediante los cuales solicitaba que se calificara el sumario.

Paralelamente, solicitó a la Procuraduría Delegada en lo Penal la intervención y seguimiento al proceso, el 20 de septiembre de 2005, así como lo hizo frente a la Personería Distrital de Cartagena, entidad que el día 30 de noviembre de 2005 solicitó a la fiscalía instructora del caso que resolviera el recurso de reposición que había interpuesto la parte civil.

El 4 de julio de 2007, la misma parte procesal presentó derecho de petición ante la Dirección Seccional de Fiscalías, con el fin de solicitar intervención en el proceso “ante la inminente preclusión de la investigación penal a favor de los sindicados”. El proceso fue reasignado a la Fiscalía 34 Delegada – Unidad de Vida, quien profirió resolución de acusación en contra de los sindicados Diego Luis Lozano Ramírez y Eusebio Esteban Vargas Puche el 19 de junio de 2007, decisión confirmada por el mismo despacho el 22 de agosto siguiente, en virtud del recurso de resposición interpuesto por los afectados.

No obstante, como presentaron recurso de apelación de manera subsidiaria, el proceso fue remitido a la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena el 7 de febrero de 2008, quien declaró la prescripción de la acción penal, pero al mismo tiempo, ordenó la compulsa de copias a la oficina de asignaciones con el fin de que se investigara penal y disciplinariamente a los fiscales que “fueron omisivos y pretermitieron los términos de investigación”.

Esta investigación le correspondió a la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Catagena, bajo el radicado No. 237790. Ante esta situación, las demandantes afirmaron: La Fiscalía General de la Nación hizo caso omiso a los llamados respetuosos de la parte civil para calificar el proceso y desestimó todos sus ruegos, habiendo permitido con este comportamiento omisivo la prescripción de la acción penal a favor de los sindicados y en perjuicio de los familiares que legítimamente reclaman justicia e indemnización de daños y perjuicios.

(…) Los fiscales delegados, actuantes en nombre y representación del Estado Colombiano, incurrieron en violación flagrante del precepto constitucional de los Arts. 13, 29 y 228 y del Art. 329 de la Ley 600 de 2000, al omitir su deber legal de adelantar la investigación e instrucción penal en el término de dos (2) años que establece la ley y con este comportamiento intencional y premeditado, alcanzar la prescripción de la acción penal a favor de los investigados, con lo que pretermitieron los términos de la investigación y trasgredieron los preceptos constitucionales ya referidos precedentemente. 1.

Posición de la demandada 2.1. La Nación – Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto los hechos en que se fundamenta no guardan relación con sus actuaciones, pues el proceso penal no llegó a manos de ningún juez y por tanto no se puede predicar un error jurisdiccional, sino que todo fue llevado por la Fiscalía General de la Nación, quien puede acudir al proceso de manera independiente.

En ese sentido, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y las que denominó “falta de identidad entre la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial – existencia de capacidad para actuar en procesos judiciciales de la Fiscalía General de la Nación” y “falta de relación causal entre los hechos de la demanda y persona del demandado” (f. 330, c. 1). 2.2.

La Nación – Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que, a su juicio, no está demostrado que hubiera actuado con negligencia e irregularidad en la tramitación del proceso penal. Alegó que “no incurrió en falla del servicio y menos en daño antijurídico si se tiene en cuenta que las actuaciones procesales se desarrollaron oportunamente y aun cuando la investigación culminó con prescripción de la acción, este hecho no fue ocasionado a propósito por la fiscalía de conocimiento que durante el transcurso de la investigación recaudó el suficiente material probatorio que le fuere factible”.

También expuso lo siguiente: La Fiscalía en su función de administrar justicia adelantó un proceso penal conforme a la Constitución y la Ley aun cuando se haya decretado la prescripción de la acción, existió permanente impulso procesal y si hubo demora esta no fue por negligencia de la Fiscalía sino por la alta carga laboral que tienen los fiscales la cual es de público conocimiento además por la falta de comparecencia de las personas llamadas a declarar que en cierta manera dilataron la actuación, así mismo la Fiscalía practicó las constantes pruebas solicitadas por la parte civil, y resolvió todos los recursos interpuestos en contra de sus decisiones.

Es decir que no es cierto que la intención de la Fiscalía haya sido dilatar injustificadamente los términos para que se diera la prescripción de la acción penal. En cuanto al no cumplimiento en forma taxativa de los términos legales es importante aclarar que si bien existen unos términos legales para cada etapa del proceso, dichos términos no son matemáticos como lo pretende la parte actora (…).

Es así como la actividad de la Fiscalía se enmarcó dentro de los parámetros legales y se ajustó a sus obligaciones de ente investigador que debe recaudar las pruebas necesarias para proferir resoluciones sustentables en hechos probados, así como también dar oportunidad a los sujetos procesales para que apelen sus decisiones, no siendo dable predicar falla del servicio manifiesta en el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. En este orden de ideas y pese a que finalmente el Fiscal de segunda instancia decretó la prescripción de la acción penal, esta decisión por si misma no puede ser considera como falla en el servicio por mora o retardo en el trámite Investigativo porque si bien es cierto el proceso duró desde agosto del 2001 hasta el 2 de agosto del 2007, nunca existió parálisis en la actuación y por el contrario la Fiscalia de primera instancia realizó periódicamente impulsos procesales para el recaudo probatorio.

(…) Tiene entonces la Fiscalía, la obligación constitucional de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores y para el cumplimiento de la misma debe desplegar la actividad conducente, apegándose en todo momento, a lo dispuesto en los códigos en materia de derecho de defensa, debido proceso y demás garantías de los procesados.

Ruego al Honorable Magistrado que al entrar a estudiar las diferentes decisiones judiciales emitidas por la Fiscalía tanto de primera como de segunda instancia apreciarlas en su integridad, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron evaluadas al cumplir con la constitución y la ley sin dilaciones injustificadas, con el respeto al debido proceso, tanto que se le concedió al apoderado de la demandante constituirse en parte civil, momentos estos diferentes en el tiempo y gobernados por disposiciones adjetivas distintas, disposiciones que serán los parámetros que permitirán definir, si la actuación de la administración puede ser calificada como defectuosa, o por el contrario, se encuentra, como en el caso que nos ocupa, ajustada en estricto rigor a lo dispuesto en las normas sustantivas aludidas.

Es importante tener en cuenta que a los médicos investigados no se les llegó a probar ninguna responsabilidad por no haber llegado el proceso a la etapa del Juzgamiento. Es importante tener en cuenta que el fallo proferido por la Fiscalía Delegada ante Tribunal no es condenatorio, ni significa que los médicos investigados sean culpables o inocentes de los hechos investigados (…).

De lo anterior se concluye que al no haberse probado la responsabilidad de los médicos DIEGO LUIS LOZANO RAMÍREZ Y EUSEBIO ESTEBAN RAFAEL VARGAS en el homicidio investigado, la actora y su familia no tienen derecho a que se les indemnice por los perjuicios aducidos como consecuencia de la muerte de la señora LIBIA ROSINA GALLO, por ende tampoco la Fiscalía está llamada a responder por estos perjuicios, NO OBSTANTE LA ACCIÓN PENAL HAYA PRESCRITO.

Por último, propuso la eximente de responsabilidad de fuerza mayor por “los riesgos a que está sometido un paciente cuando se acude a una intervención quirúrjica, en este caso, a las complicaciones a que se está avocada (sic) no siempre son producto de una praxis médica” (f. 339, c. 1). 2. Alegatos de conclusión en primera instancia 3.1.

La Nación – Rama Judicial insistió en los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en el sentido en que como el proceso penal culminó en la parte instructiva sin haber llegado a juicio, la actuación reprochada solamente estuvo en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el régimen legal aplicable en la época de los hechos (Ley 600 de 2000).

Por tanto, solicitó se acceda a las excepciones propuestas (f. 388, c. 1). 3.2. La parte demandante manifestó que con las pruebas practicadas dentro del presente asunto, quedaron demostrados todos los hechos narrados en la demanda y, particularmente, la atuación “negligente y omisiva de los fiscales que tuvieron a cargo el proceso de investigación penal, quienes dilataron el proceso de investigación durante algo más de sies (6) años, con la demostrada intención de favorecimiento a los imputados, lo que finalmente obtuvieron con la declaratoria de preclusión de la investigación”.

Adujo también que las demandadas no desvirtuaron los cargos, por cuanto los argumentos expuestos en las contestaciones “no alcanzan a rebatir de fondo los argumentos del libelo introductorio y mucho menos hacen referencia específica al argumento y demostración sobre la falta o falla en el servicio de la administración de justicia”. Explicó que la falla consistió, de un lado, en “una actuación” al haber estructurado “toda la estrategia necesaria y adecuada para dilatar los términos y lograr el objetivo previsto, cual era alcanzar en el tiempo la prescripción de la acción penal, sin que se hubiese llegado a la etapa del juicio”.

Del otro lado, en una “no actuación”, “al no haberle impreso la celeridad legal, para darle cumplimiento a los términos procesales y con ello adelantar un proceso de instrucción en el tiempo que establece la ley”. Todo ello, a su juicio, generó en las demandantes un daño por no haberse hecho justicia y porque los responsables de la muerte de su madre no las indemnizaron, por lo cual el nexo de causalidad entre ambos elementos de la responsabilidad se encuentran probados.

Por último se destaca de su intervención la afirmación según la cual se trata de un caso de responsabilidad del Estado por “la indebida prestación del servicio de administración de justicia” (f. 393, c. 1). 3.3. La Nación – Fiscalía General de la Nación esgrimió similares argumentos presentados en la contestación de la demanda y como cuestiones nuevas alegó que hay una “ausencia de prueba del daño de la responsabilidad civil y patrimonial de la parte demandada”, puesto que “no se estableció en sentencia o su equivalente que los demandados tuvieran responsabilidad civil y patrimonial” ni mucho menos la tasación del daño. Al parecer, la entidad demandada se refiere en este punto a los sindicados en el proceso penal.

Por otra parte aseguró que los perjuicios morales se sobre estimaron, por cuanto la jurisprudencia del Consejo de Estado estableció el tope máximo de 100 SMLMV para los casos de mayor gravedad, que no aplica al caso concreto y, respecto de los perjuicios materiales, adujo que no existe prueba idónea de estos, por lo que deben desestimarse en su totalidad (f. 414, c. 1). 3.4.

El Ministerio Público guardó silencio. 3. La sentencia apelada Mediante sentencia proferida el 25 de julio de 2013 (f. 462, c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión 001 declaró probada la falta de legitimación material en la causa de la Nación – Rama Judicial y denegó las pretensiones de la demanda. La primera decisión tuvo como fundamento el hecho de que en la demanda no se formuló reproche alguno frente a dicha entidad y que la investigación adelantada con ocasión del presunto homicidio de la madre de las demandantes fue surtida única y exclusivamente ante la fiscalía, “sin que haya sido sometida al conocimiento de los jueces penales, por cuanto se declaró la prescripción antes de la etapa del juicio”.

Entonces, el hecho dañoso alegado que se concreta en la prescripción de la acción penal, se produjo en actuaciones “cuya responsabilidad solo es endilgable a la fiscalía, comoquiera que fueron funcionaios de esa entidad quienes adelantaron dicha investigación punitiva”. En cuanto a la denegatoria de pretensiones, el tribunal de primera instancia consideró, en primer lugar, que el presente asunto se enmarca dentro del régimen de responsabilidad de falla del servicio por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por cuanto el cuestionamiento de las demandantes se basa en “la supuesta falta de diligencia y eficiencia del ente investigador que habría conducido a la configuración de la prescripción de la acción punitiva”.

En ese orden de ideas, el daño consiste en la imposibilidad de ver restablecidos sus derechos patrimoniales por parte de los médicos investigados por el deceso de la madre de las accionantes, es decir, la pérdida de oportunidad de percibir la indemnización solicitada en calidad de parte civil dentro del proceso penal. Por lo anterior, el a quo analizó las posibilidades que tenían las demandantes de obtener la reparación de los perjuicios que les fueron supuestamente causados por el presunto delito de homicidio culposo de su madre, “a la luz de la doctrina de la pérdida de oportunidad”.

En ese escenario, encontró que la probabilidad de que las demandantes reciban la indemnización de los perjuicios supuestamente causados con la muerte de su madre “no se ha tornado inexistente”, puesto que todavía tienen la posibilidad de formular contra los médicos tratantes de la difunta, la acción prevista en el artículo 2341 del Código Civil, con el fin de que dentro de un proceso ordinario de responsabilidad extracontractual, se les reconozcan y ordenen pagar dichos perjuicios.

Por esa razón, para el tribunal de primera instancia, el daño no es cierto, en tanto la alegada conduca omisiva de la fiscalía que habría conllevado a la prescripción de la acción penal, “no privó a la demandantes de la posibilidad de obtener el resarcimiento solicitado por ellas dentro del proceso penal, comoquiera que tienen la oportunidad de solicitar dicha indemnización ante la jurisdicción ordinaria mediante la acción civil autónoma”, cuyo término para interponerla no ha fenecido, pues es de 20 años a partir del 2 de agosto de 2001, cuando falleció la madre de las accionantes, por tanto dicho témino va hasta el 1º de agosto de 2021.

Por otra parte, del análisis de las etapas surtidas dentro del proceso penal, también encontró que no hay probabilidad, “con el grado suficiente de certeza, que de no haberse producido la prescripción de la acción penal se habría declarado responsables a los galeanos denunciados del presunto delito de homicidio” y que se les habría condenado al pago de los perjuicios solicitados por la parte civil.

Ello, por cuanto cuando fue declara la prescripción el proceso no había llegado a la etapa del juicio y ni siquiera había agotado debidamente la fase de instrucción del sumario, toda vez que la resolución de acusación no cobró firmeza y, por tanto: los sindicados tenían la posibilidad de plantear una causal eximente de responsabilidad o que la conducta no se realizó o que no la cometieron, incluso se habría podido configurar una nulidad procesal, todo lo cual constituye un manto que cubre de incertidumbre el daño alegado, máxime si se tiene en cuenta el principio de presunción de inocencia que cobija a los sindicados en la medida en que no fueron declarados culpables del ilícito investigado.

De esa manera dejó expuestas las razones por las cuales el daño no tenía la calidad de cierto, por lo cual, siendo un “elemento axial de la responsabilidad extracontractual”, las pretensiones fueron denegadas. 4. El recurso de apelación Las demandantes (f. 478, c. ppal.) expusieron tres argumentos para mostrar su inconformidad frente al fallo apelado.

En primer lugar, alegaron que “no obstante haber reconocido en la sentencia apelada que el caso planteado en la demanda encuadra dentro del régimen de responsabilidad de falta en el servicio por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el a quo motivó el fallo apelado abstrayéndose de la problemática de fondo planteada en la demanda”.

Al respecto explicaron que el a quo no analizó el actuar omisivo de la demandada, que pretermitió los términos de la investigación penal, sino que se limitó “a explorar las posibilidades de acudir a la jurisdicción civil ordinaria en procura de recomendar a la parte demandante acometer la acción de responsabilidad civil”. Es decir que, a su juicio, no estudió el fondo del asunto.

Insistió en que a pesar de todo el esfuerzo de la parte civil para darle impulso al proceso penal, este “resultó inferior a los propósitos de los operadores de justicia, quienes tenían fijada la meta de lograr la prescripción de la acción penal a favor de los sindicados”. En segundo lugar, reprocharon que “el a quo analizó el arribo del proceso de investigación penal a la prescripción como un hecho normal acaecido en virtud del transcurso del tiempo, sin tener en cuenta la evidente violación” de la ley, al aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad “imperfecta y defectuosa”.

Adujeron que el hecho de mayor relevancia lo constituye la resolución de acusación, por cuanto se profirió cuando “era eminente la proximidad de ocurrencia del fenómeno de la preclusión de la acción penal”, al haber transcurrido seis años de instrucción y dicha decisión no fue desvirtuada por los sindicados, ni muchos menos revocada por la fiscalía, “de tal suerte que no se llega al juicio simple y llanamente por la omisión de la fiscalía al dilatar injustificadamente el término de investigación”.

Por último, sostuvieron que “el fallo apelado no tuvo en cuenta que la teoría de la pérdida de oportunidad no se consolidó en virtud del comportamiento de los operadores de justicia encargados de la investigación penal, quienes dilataron este proceso hasta lograr el favorecimiento de los sindicados con la prescripción”. Las apelantes consideraron que el a quo se equivocó al introducir dicha teoría “en un escenario plagado de irregularidades y omisiones”, por lo que las víctimas no pueden asumir la carga de serles denegadas sus súplicas “justas y legítimas de la demanda”.

En tal sentido, para ellas, sus derechos como víctimas fueron desconocidos tanto por los operadores judiciales de la fiscalía como por el fallo apelado. Alegaron que no tiene razón el tribunal de primera instancia sobre la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria, toda vez que el artículo 2536 del Código Civil fue reformado por la Ley 791 de 2002 en cuanto al término de caducidad, por lo que podrían ser denegadas sus pretensiones y, además dijeron que no acudieron a esta jurisdicción de manera caprichosa, sino por cuanto hay responsabilidad del Estado, al haber violado la ley penal y de administración de justicia. Asimismo arguyeron que no se encontraban en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para hacerse acreedoras de la indemnización pretendida en la investigación penal -elemento del principio de oportunidad- por culpa de la entidad accionada, por su comportamiento iregular al haber dejado vencer los términos. Finalmente concluyeron que la decisión de primera instancia fue injusta y “alejada del derecho”, pues no se efectuó un análisis de fondo, sino que “se fundamentó en hechos carentes de apego a la verdad, ya que conjugó la significación de las pruebas de cargo con el comportamiento de los operadores judiciales de la Fiscalía General de la Nación, quienes desvirtuaron y tergiversaron los mandatos constitucionales” y legales.

Por ello, solicitaron que se revoque la decisión apelada y se acceda a sus súplicas. 6. Los alegatos de conclusión en segunda instancia 6.1. La parte demandante esgrimió los mismos argumentos expuestos a lo largo del proceso y como punto nuevo expuso que el ente investigador llamó a juicio a través de la resolución de acusación, por lo que había una “enorme probabilidad de éxito en la demanda de parte civil”, al estar demostrada la “falla en el servicio de atención médica” y, en consecuencia, el “inminente grado de responsabilidad de los médicos tratantes de la paciente Libia Rocina Gallo Lambis”.

Hizo un análisis de las pruebas que, a su juicio, demuestran la negligencia de dichos médicos y que con ello quedaba demostrada la probabilidad de éxito de la investigación penal si no hubiera prescrito la correspondiente acción (f. 501, c. ppal.). 6.2. La Nación – Fiscalía General de la Nación no estuvo de acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, al atacar el fallo de primera instancia, puesto que, a su parecer, el a quo decidió en derecho al establecer que no hay certeza del daño. Por demás, expuso la misma postura que ha venido defendiendo a lo largo del proceso (f. 529, c. ppal.) 6.3.

La Nación – Rama Judicial guardó silencio. 6.4. El Ministerio Público consideró que en este caso no se encuentran acreditados los supuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la demandada, comoquiera que no se constató la existencia del daño antijurídico, con base en los siguientes argumentos (f. 549, c. ppal): Contrario a lo que señala el apelante, la demanda si plantea como daño el de pérdida de oportunidad, dado que allí se alega que la prescripción de la acción penal ocasionada por la dilación injustificada en el diligenciamiento de un proceso penal, impidió a la accionante obtener la reparación del daño ocasionado con la conducta punible, que perseguía a través de la acción civil dentro del proceso penal.

En ese sentido, la conducta de la Fiscalía General habría frustrado a la actora no la obtención de la reparación, que no había sido aún otorgada por el juez de la causo, sino la expectativa, en grado de probabilidad, de obtener el mencionado resarcimiento económico. (…) Ahora bien, respecto del caso en examen dentro del presente proceso, hay que decir que tampoco se dan los citados criterios para que el daño por pérdida de oportunidad se pueda tener como cierto.

Lo anterior, porque bajo la regulación penal y procesal penal y las normas civiles aplicables al caso concreto, también es dable predicar que para el momento en que ocurrió la prescripción penal el actor tenia la posibilidad real de acudir a la jurisdicción ordinaria para promover proceso ordinario de responsabilidad extracontractual, y porque, a pesar de que a diferencia del caso conocido por el Consejo de Estado, en el aquí estudiado ya había sido proferida Resolución de Acusación que no estaba en firme, las resultas del proceso penal eran igualmente inciertas, en vista de que no se habían agotado la apelación de la acusación y la etapa del juicio, y por tanto el proceso penal aún estaba sometido a las áleas normales ya descritas.

En cuanto a la posibilidad para acudir a la jurisdicción ordinaria para promover un proceso ordinario de responsabilidad extracontractual, el apelante mencionó que el Tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 2536 del Código Civil, que contemplaba una término de prescripción de 20 años para las acciones ordinarias, había sido modificado por el articulo 8 de la Ley 791 de 2002, que redujo tal término a 10 años, y que aunque los hechos que originaron el proceso penal tuvieron ocurrencia el 1 de agosto de 2001, al momento en que se instaurara la demanda civil regía la reforma mencionada y la demanda civil seria denegada por caducidad de la acción. Frente a lo anterior, es de observar que tal como lo indica el recurrente, operó la citada reforma; no obstante, aunque la Ley 791 de 2002 no tiene carácter retroactivo, el articulo 41 de la Ley 153 de 1887, que no ha sido derogado, regula el tránsito de legislación en la materia, al señalar que "la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aun al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”.

Hay que decir que tanto si se toma en cuenta el término de prescripción anterior a la reforma, como bajo el término contemplado en el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, para el 7 de febrero de 2008, cuando se causó el hecho que según la demanda dio lugar la pérdida de oportunidad alegada, es decir, la declaratoria de la prescripción de la acción penal, el actor contaba aún con la vía civil ordinaia para obtener la reparación de los perjuicios presuntamente causados con la conducta punible, que podía ejercer en virtud de que ya se había extinguido la acción civil dentro del proceso penal.

Por tanto, para ese momento el accionante debió promover tal acción ordinaria en procura de la reparación de los perjuicios ocasionados con la presunta falla médica, y no la acción de reparación directa por la pérdida de una oportunidad que aún no era definitiva. De hecho, bajo el término de prescripción de 20 años contemplado en el artículo 2536 del Código Civil, el actor podía haber promovido la acción ordinaria hasta el 1 de agosto de 2021, y de acogerse el prescribiente al término de prescripción de 10 años contemplado en la nueva legislación, hubiere el actor tenido hasta el 27 diciembre de 2012 para promover la acción, en vista de que tal término debía contarse desde la fecha de promulgación de la Ley 791 de 2002, esto es, desde el 27 de diciembre de 2002.

Por lo anterior, el argumento del apelante no controvierte el hecho de que al momento de interponer la acción de reparación directa en estudio, no se daban los presupuestos para considerar que el daño alegado era cierto, en la medida en que, como fue analizado, el actor no se encontraba en imposibilidad defintiva de obtener el beneficio o resarcimiento, ni en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado.

Dado que no se constató la existencia del daño indemnizable, no se procede a analizar la concurrencia de los demás elementos de la responsabilidad administrativa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción 1.1. Jurisdicción y competencia Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública[1] y en razón de la materia, por cuanto la demanda se fundamentó en uno de los títulos de imputación previstos en la Ley 270 de 1996, consistente en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, que impone conocer al Consejo de Estado en segunda instancia sin importar la cuantía del asunto, tal como lo ha precisado en forma pacífica la jurisprudencia de la Sección[2]. 2.

Acción procedente En el asunto sub examine, la acción ejercitada es la procedente, toda vez que a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación por la falla del servicio en que habrían incurrido, concretada en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, para lo cual la vía procesal adecuada fue la escogida por las demandantes. 3.

Legitimación en la causa Las demandantes Lia Isabel Osorio Gallo y Daniela Anaya Gallo están legitimadas en la causa por activa, en su calidad de presuntas perjudicadas con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia alegado. Por su parte, la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, se encuentran legitimadas para acudir como extremo pasivo de la controversia, toda vez que es a quienes se endilga la presunta responsabilidad en los hechos materia del debate.

En este aspecto, el ponente, acoge la postura mayoritaria de la Subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión. Empero, para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción[3] ( y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso. 4. La caducidad de la acción Comoquiera que el presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia alegado por las demandantes se concretó en la decisión proferida por la la Fiscalía Cuarta – Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 7 de febrero de 2008, a través de la cual declaró la prescripción de la acción penal (f. 297, c. 1), la cual cobró ejecutoria el 14 de febrero de 2008[4], el plazo legal para interponer la demanda vencía el 14 de febrero de 2010, según el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Dado que la demanda se interpuso el 9 de febrero de 2010, se impone concluir que se presentó en tiempo. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Nación – Fiscalía General de la Nación es extracontractualmente responsable del presunto daño ocasionado con el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que habría incurrido la demandada, al haber dejado precluir la investigación penal iniciada en virtud de la denuncia presentada por la hoy accionante Lia Isabel Osorio Gallo.

Para el efecto, se estudiará, en primera medida, en qué consiste el daño antijurídico reclamado y si este se encuentra probado, pues en primera instancia no se tuvo por acreditado y este fue el objeto de la apelación. Solo en presencia de dicho elemento de la responsabilidad habría lugar a pronunciamiento sobre la actuación de la demandada. 3.

Análisis probatorio De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: 3.1. El 4 de agosto de 2001, la señora Lia Isabel Osorio Gallo presentó denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación en contra de los médicos Diego Luis Lozano y Carlos Bustillo, por la muerte de su madre Libia Rosina Gallo Lambis.

Los hechos narrados dan cuenta de una complicación médica que tuvo la difunta, después de una cirugía laparoscópica que le hicieron por la presencia de unos cálculos en su vesícula. La denunciante afirmó que ello se causó por la negligencia de los médicos tratantes (f. 36, c. 1). 3.2. El proceso le correspondió a la Fiscalía Seccional Nueve – Unidad Especializada de Vida de Cartagena, bajo el radicado No. 73787, quien decretó la apertura de investigación previa el 21 de agosto de 2001 (f. 42, c. 1). 3.3.

La señora Lia Isabel Osorio Gallo y su hermana Daniela Anaya Gallo presentaron demanda de parte civil el 18 de febrero de 2002 (f. 27, c. 7), quienes fueron declaradas como tal a través de proveídos del 19 de febrero y 22 de agosto de 2002 (fls. 101 y 103, c. 1). 3.4. El médico Diego Luis Lozano Ramírez rindió indagatoria el 20 de marzo de 2002 y el 2 de septiembre siguiente (f. 126, c. 1); el médico Eusebio Esteban Rafael Vargas Puche lo hizo el 4 de diciembre de 2002 (f. 112, c. 1) y el médico Kenndel Alonso Piñeros Moscote el 17 de febrero de 2003 (f. 351, c. 6).

No se encontró la indagatoria del médico Carlos Alberto Bustillo Arrieta. 3.5. El 20 de octubre de 2004 se cerró la investigación (f. 164, c. 1), decisión frente a la cual la parte civil interpuso recurso de reposición (f. 165, c. 1), pero aquella fue confirmada mediante proveído del 5 de julio de 2006 (f. 168, c. 1). Durante el tiempo en que no fue resuelto el aludido recurso, tanto uno de los sindicados, en memoriales del 27 de abril de 2005 y 14 de marzo de 2006 (fls. 573 y 597, c. 6), como la parte civil, en memorial del 16 de junio de 2006 (f. 598, c. 6) solicitaron a la fiscalía asignada al caso que lo resolviera.

Por su parte, después de realizar una visita especial al expediente penal, a través de oficio del 30 de noviembre de 2005, la Personera Delegada en lo Penal de Cartagena solicitó que se resolviera dicho recurso y se procediera a calificar el mérito del sumario (f. 588, c. 6). A su turno, el 12 de julio de 2006, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena – Sala Penal de Decisión resolvió una acción de tutela que interpuso la señora Lia Isabel Osorio Gallo en contra de la Fiscalía Seccional Novena de Cartagena por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad por no dar trámite al recurso de resposición que interpuso contra el cierre de la investigación penal.

Sin embargo, el aludido despacho judicial la denegó por hecho superado, pues cuando se profirió esta decisión ya se había resuelto el mencionado recurso (f. 186, c. 1). 3.6. Mediante memoriales de fechas 13 de septiembre de 2005 (f. 571 c. 6), 26 de enero de 2006 (f. 596, c. 6) y 22 de marzo de 2007 (f. 683, c. 6), la parte civil solicitó al fiscal conductor del proceso que calificara el mérito del sumario, al considerar que el término para ello se encontraba vencido. 3.7.

El 19 de junio de 2007, la Fiscalía 34 Delegada ante Jueces Penales del Circuito de Cartagena[5] profirió resolución de acusación en contra de los sindicados Diego Luis Lozano Ramírez y Eusebio Esteban Rafael Vargas Puche por el punible de homicidio culposo, “por haber realizado todos los actos imprudentes y violando el deber objetivo de cuidado que originaron la muerte de la señora Libia Rosina Gallo Lambis”.

De otro lado, profirió resolución de preclusión de la investigación a favor de los sindicados Carlos Alberto Bustillo Arrieta y Kendel Alonso Piñeros Moscote, comoquiera que “no encontró responsabilidad en sus comportamientos” (f. 196, c. 1). 3.8. Contra la anterior decisión, el sindicado Eusebio Esteban Rafael Vargas Puche interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación (f. 698, c. 8).

En primera instancia se decidió no reponerlo, en proveído de fecha 22 de agosto de 2007 (f. 225, c. 1), pero cuando el proceso llegó a la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena para resolver la apelación, esta, mediante la Resolución No. 018 del 7 de febrero de 2008, declaró la prescripción de la acción penal y, en consecuencia, ordenó la preclusión de la investigación a favor de los incriminados Diego Luis Lozano Ramírez y Eusebio Esteban Rafael Vargas Puche.

De la parte motiva de la providencia se resalta lo siguiente (f. 297, c. 1): Desde esa fecha, esto es, el 2 de agosto de 2001, fecha en la cual la señora Libia Rosina Galo Lambis falleció por el supuesto actuar negligente de los galeanos, comienza a contabilizarse el término prescriptivo. Pues bien, si de una parte, el delito de homicidio culposo atribuido a los procesados en la resolución acusatoria, prescribe en un lapso de seis (6) años; y, de la otra, tal comportamiento se consumó el 2 de agosto de 2001, es decir, hace seis (6) años, seis (6) meses y cinco (5) días; huelga concluir que operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal desde el 2 de agosto de 2007, cuando esta actuación aún no había sido asignada a esta delegada, pues fue recibida en este despacho el 4 de septiembre siguiente.

(…) A efectos de establecer la probable responsabilidad de los señores funcionarios judiciales que intervinieron en esta instrucción respecto a la operancia de la causal objetiva, ordenamos remitir copia de la presente resolución a la Oficina de Asignaciones, con el fin de que se tenga en cuenta para el correspondiente reparto a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal con el fin que se investiguen penal y disciplinariamente a los doctores Francisco Pascuales Hernández, Laureano José Gómez García y Paulo Xavier Romero Julio.

Respecto de esta última decisión, al revisar el expediente en su totalidad, se pudo constatar que la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena abrió investigación previa en contra de los señores fiscales Laureano José Gómez García y Paulo Xavier Romero Julio el 8 de febrero de 2008 y ordenó compulsar copias a la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia respecto del señor Francisco Pascuales Hernández, por su fuero especial al ser Procurador Judicial en lo Penal (f. 16, c. 4).

Sin embargo, no es posible establecer cuáles fueron las resultas de dicho proceso, pues se observa que se practicaron algunas pruebas durante esa investigación, pero no obran más decisiones al respecto (cuadernos 1-5 de pruebas). 3.9. Antes de que se resolviera el recurso de alzada, el 5 de julio de 2007, la parte civil presentó derecho de petición ante el Director Seccional de Fiscalías de Cartagena con el fin de que interviniera en el proceso para evitar la inminente prescripción de la acción penal (f. 701, c. 8).

Dicha entidad dio traslado de la petición a la Fiscalía 34 Seccional “para que dentro del término, parámetros legales y respetando la autonomía de cada delegado se le imparta el trámite correspondiente”. También le solicitó “dar aplicación a los principios de celeridad y eficacia consagrado en el artículo 15 del C.P.P., adoptando las decisiones a que haya lugar en la investigación de referencia” (f. 700, c. 8). 4.

Análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado En el presente asunto se cuestiona la responsabilidad extracontractual del Estado por la preclusión por vencimiento del término de prescripción de la acción penal iniciado en contra del señor Diego Lozano Ramírez y otros, por el delito de homicidio culposo y la consecuente imposibilidad para que las demandantes en este proceso y parte civil en aquel, pudiesen obtener la reparación de los perjucios que les fueron presuntamente causados por la comisión del aludido delito.

Esta situación se enmarca claramente en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, es decir, un presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, tal y como así lo consideró el a quo. En ese sentido, la Sala entrará a analizar la responsabilidad extracontractual del Estado, para lo cual, verificará, en primera medida, la acreditación del daño. 4.1.

El daño Las demandantes alegan que la preclusión de la investigación penal por prescripción de la acción les impidió obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que fue solicitada en la demanda de constitución de parte civil, como consecuencia de la muerte de su madre Libia Rosina Gallo Lambis por la presunta negligencia de los médicos sindicados.

Se colige entonces que la parte actora configuró su pretensión en torno a la pérdida de la oportunidad de obtener justa reparación por los perjuicios que alega haber sufrido, tal como lo consideró el Tribunal Administrativo de Bolívar. No les asiste razón a las apelantes cuando alegan que la teoría de la pérdida de oportunidad “no se consolidó en virtud del comportamiento de los operadores de justicia encargados de la investigación penal, quienes dilataron este proceso hasta lograr el favorecimiento de los sindicados con la prescripción”, puesto que se está frente a un escenario exclusivo de la acreditación del daño, en donde nada se analiza respecto de la conducta de la entidad demandada.

De modo que dicha consolidación se genera precisamente con la aleatoriedad de las resultas del proceso penal, pero con la certeza de que la parte civil tenía alta probabilidad de ser indemnizada y además no tenía otra posibilidad jurídica de reclamarla. En efecto, en los casos en que se precluye una investigación penal por prescripción de la acción y en consecuencia de lo cual se deja a la víctima y/o parte civil sin conocer las resultas del proceso y sin la indemnización patrimonial a la que habría tenido derecho si la decisión era favorable a sus intereses, la Sección Tercera ha reconocido la posibilidad de que el daño pueda enmarcarse dentro del concepto de pérdida de oportunidad[6].

Sin embargo, esta última no puede reducirse al simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva, sino que deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde a sus intereses y que al precluirse la investigación esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable[7].

En un reciente pronunciamiento, esta Subsección lo expresó así: “La naturaleza de la pérdida de oportunidad ha sido objeto de pronunciamientos por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo en no pocas ocasiones. Tradicionalmente se ha estudiado desde dos ópticas: una, que considera que la pérdida de oportunidad se consolida como un ‘daño autónomo’[8], y otra, que afirma que el estudio de esta figura debe realizarse en sede del análisis del nexo causal[9].

Recientemente, esta Subsección[10] se pronunció sobre el tema, y entendió esta figura como un daño, con identidad y características propias, cuyo colofón es la vulneración de una expectativa o interés legítimo tutelados, que deben repararse. En efecto, la pérdida de oportunidad con esta comprensión, no puede ser cualquiera, debe ser susceptible de advertirse como seria.

La oportunidad perdida debe contar con un grado de suficiencia que permita concluir que, la acción u omisión de la autoridad pública generadora de daño, disminuyó la probabilidad de ganar o, aumentó la de perder, de manera relevante para el derecho. Lo anterior obedece al concepto mismo de interés legítimo, en el que se fundamenta la pérdida de oportunidad como daño, toda vez que debe tratarse de una posición de ventaja reservada para el titular del interés; se trata entonces de un interés particularizado en cabeza de ese individuo, en la medida en que, la ventaja no se predica de colectivos o grupos de individuos, sino del sujeto específico que vio disminuida su posición de superioridad frente a los demás. Por lo anterior, esa oportunidad debe contar con unos mínimos de relevancia jurídica, que permitan calificarla como valiosa o real.

Para el efecto, este daño debe cumplir con los siguientes requisitos: En primer lugar, el resultado debe ser aleatorio, esto es, incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar; segundo, la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha, es decir que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio; finalmente, que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima, toda vez que, si la ventaja aún era susceptible de ser lograda o el perjuicio de ser evitado, se estaría en presencia de un daño eventual.

Por lo anterior, la pérdida de oportunidad comprendida como daño, tiene dos componentes[11]: uno, de certeza en relación con la existencia de una expectativa real, seria y relevante para el derecho; y otro, relacionado con la incertidumbre de obtener la ganancia esperada o de evitar el perjuicio. De donde, es el primer componente el que fundamenta no solo el carácter cierto del daño, sino que es el insumo para determinar la reparación del mismo.

En casos de prescripción de la acción penal, resulta ser un criterio plausible el momento en el cual se decreta, para efectos de determinar la seriedad o relevancia de la oportunidad perdida. Ello ya que la expectativa de ganar un pleito penal y obtener una condena en perjuicios, no será la misma si la prescripción fue declarada en la etapa de investigación previa o instrucción, a si fue declarada en etapa de juzgamiento -para aquellos casos adelantados bajo la vigencia de la Ley 600 de 2000- y de forma similar, si la prescripción fue decretada en etapa de indagación e investigación, o después de la formulación de imputación, de la audiencia de formulación de acusación, de la instalación de la audiencia preparatoria o de la audiencia de juicio oral –en el evento en que el proceso penal se hubiera tramitado bajo la Ley 906 de 2004-.

Lo que quiere decir que la superación de etapas de un proceso penal, por su lógica propia, eleva la probabilidad de obtener ventaja. Para la existencia del daño, como se explicó, debe acreditarse entonces: 1) la aleatoriedad del resultado; 2) la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha y 3 que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima”[12](se resalta).

De conformidad con lo anterior, la oportunidad perdida debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real, que justifique el interés legítimo del demandante. Es decir, aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable, debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad, entendida como la expectativa real, seria y relevante perdida, esto es, que en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de forma irreversible para la víctima, pues de lo contrario, el daño sería eventual.

Ahora bien, los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad -cuando se demanda la ocurrencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por mora judicial, tras haberse declarado la prescripción de la acción penal- señalados en la citada sentencia, han sido tratados por la jurisprudencia[13] como pasa a explicarse.

El primero, referido a la aleatoriedad del resultado, es la incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa, sin que ello se oponga al carácter cierto del daño, pues la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado.

El segundo, relacionado con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, es decir, que se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios causados.

El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente para la parte civil al declararse la prescripción de la acción penal, es decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad, puesto que si dicha reparación aún puede ser lograda, la oportunidad no estaría perdida. En el caso concreto, la Sala encuentra satisfecho el primer requisito establecido para probar la seriedad, relevancia y valor de la oportunidad perdida, por cuanto la demandante Lia Isabel Osorio Gallo fue quien presentó la denuncia en contra de los médicos sindicados y, a su vez, ella junto con su hermana, también demandante en este asunto, se constituyeron como parte civil dentro del proceso penal, para que fueran resarcidos los perjuicios sufridos con ocasión de la muerte de su madre presuntamente por culpa de los sindicados.

Sin embargo, aunque la Fiscalía 34 Delegada ante Jueces Penales del Circuito de Cartagena dictó resolución de acusación en contra de los médicos Diego Luis Lozano Ramírez y Eusebio Esteban Rafael Vargas Puche por el delito de homicidio culposo, lo cierto es que cuando el proceso llegó a la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena para resolver la apelación interpuesta en contra de la anterior decisión, esta declaró la prescripción de la acción penal y, en consecuencia, ordenó la preclusión de la investigación a favor de los incriminados.

Ello demuestra que a las demandantes se les vio frustrada la posibilidad de conocer las resultas del proceso, con lo que la incertidumbre o aleatoriedad sobre el resultado final de la investigación se encuentra probada. No ocurre lo mismo frente al segundo requisito, por cuanto no hay evidencia de que, en efecto, la presunta oportunidad perdida existía para las demandantes.

Si bien la prescripción de la acción penal fue decretada cuando en primera instancia ya se había proferido resolución de acusación, con base en suficientes pruebas que, según el ente acusador de primera instancia, dan cuenta de la presunta comisión del delito, lo cierto es que en ese momento procesal ni siquiera se pudo surtir la apelación respecto de dicha decisión. Ello quiere decir que la fase de instrucción no se había agotado, pues la segunda instancia de la fiscalía no pudo pronunciarse sobre el fondo del asunto.

En ese sentido, tampoco hubo audiencia preparatoria ni se llegó a la etapa del juicio, por lo que resulta muy difícil tener certeza de que la acusación inicial no iba a ser revocada o, no siéndola, el juez iba a condenar a los sindicados y además ordenar la indemnización de los perjuicios solicitados por la parte civil. De este modo, la Sala comparte las consideraciones del Tribunal a quo y del Ministerio Público, ambas en similar sentido.

De lo anterior se concluye que las demandantes no se encontraban en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios reclamados, pues no se alcanza a evidenciar que si no se hubiera declarado la prescripción de la acción penal respecto del delito investigado, se hubiera obtenido una decisión de fondo favorable a sus intereses.

En ese orden de ideas, no hay prueba de que las demandantes tenían una oportunidad seria y cierta de recuperar por la vía del proceso penal los eventuales perjuicios derivados de un presunto homicidio culposo, que se habría ocasionado durante la atención médica prestada a la madre de las demandantes. Así entonces, aunque es cierto que a las demandantes se les frustró su derecho a una tutela judicial efectiva, al no haberse resuelto de fondo del proceso penal que había iniciado por su denuncia, la verdad es que no se probó una oportunidad real perdida y, por tanto, un daño cierto que pueda ser objeto de reparación. Comoquiera que no se superó el segundo requisito necesario para la configuración de una pérdida de oportunidad, se torna innecesario el análisis del tercero. Así, dado que en el presente asunto no se satisfacen los presupuestos para que se tenga por establecida la seriedad de la pérdida de la oportunidad, es decir, que se trate de una expectativa, real y relevante para el derecho, no hay certeza de aquella y, por tanto, certitud sobre el daño alegado por la demandante.

Es importante recordar que la condición necesaria para que se tenga por acreditado el daño, dentro de la responsabilidad extracontractual del Estado, es la certeza. No puede ser reparado un daño eventual o hipotético, sino que este debe estar materializado o debe ser materializable. La jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en sostener que no puede haber responsabilidad, si no se encuentra plenamente acreditado el daño[14].

En este orden de ideas, no es posible analizar la actuación de la entidad demandada, que es lo que reprochan las apelantes del fallo impugnado cuando aseguran que no se analizó el caso de fondo, lo cual es un desacierto, por cuanto el Tribunal Adminsitrativo de Bolívar lo hizo, pero se percató de que el daño no estaba probado y, en ese sentido, no se puede analizar la imputación, como ocurre en esta instancia en la cual la Sala encuentra totalmente acertada la decisión del a quo.

En todo caso, se precisa que la comprobación de la declaratoria de prescripción de la acción penal es necesaria, pero insuficiente para que el Estado responda por los daños que esa situación pueda ocasionar. Únicamente la dilación injustificada puede tomarse como causa de afectaciones antijurídicas de los derechos de las partes e intervinientes.

Por tanto, aunque en principio toda decisión judicial debe ser rendida dentro de un plazo razonable, no todo procedimiento que se prolongue en el tiempo más allá de las previsiones legales puede calificarse automáticamente como desmesurado, excesivo o irrazonable y, por ende, activar la responsabilidad del Estado. Esto si se tiene en cuenta que el paso del tiempo sin que se produzca una decisión judicial puede obedecer a muchas causas, como el comportamiento de los sujetos procesales o la complejidad del asunto.

Por último, la Sala destaca que si bien la Nación – Rama Judicial fue demandada, en el libelo introductorio no se efectuó ningún reproche frente a dicha entidad y además la investigación penal por la cual se accionó ante esta jurisdicción fue surtida exclusivamente por la fiscalía, de manera que las pretensiones incoadas respecto de aquella también deben ser denegadas.

De conformidad con lo expuesto, la Sala confirmará el fallo apelado. 5. Costas Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión 001, de acuerdo con las consideraciones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ----------------------- [1] Código Contencioso Administrativo, “Artículo 82. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley”. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, expediente No. 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [3] Al respecto considero que quien se afirma titular de un derecho y de quien se demanda su reconocimiento, tienen por ese simple hecho la garantía de que los jueces o los particulares investidos de dicha potestad asuman el conocimiento del conflicto.

Sin embargo, el concepto de legitimación material alude a la necesidad de que se acredite la calidad con que se presenta al proceso el demandante y el fundamento de la vinculación de su contraparte a la controversia, esto es, conlleva una primera carga demostrativa que debe proporcionar quien intenta la reivindicación judicial de su derecho.

El cumplimiento de ese presupuesto impone un primer análisis del juez, fundado en la aptitud de las partes para llegar a una decisión de mérito de la litis, pues aunque siempre habrá legitimación de hecho, en razón de ser el demandante quien reclama el derecho y el demandado de quien lo reclama, no en todos los eventos es quien acciona el titular del derecho pretendido, ni a quien se demanda el llamado a satisfacerlo.

Ese juicio sobre el legítimo interés de las partes no compromete la decisión del juzgador en relación con la pretensión, sino que le permite establecer si quien la incoa tiene la aptitud sustantiva para hacerlo y si ello es así frente a quien funge como su contraparte. El artículo 97 del Código de Procedimiento Civil ha establecido que constituye una excepción previa “no haberse presentado la prueba (…) de la calidad en que actué el demandante o se cite al demandado” y, por ende, dicho asunto, de ser planteado por las partes o advertido oficiosamente por el juez, da lugar a un pronunciamiento que en nada compromete la decisión sobre la pretensión, ni hace tránsito a cosa juzgada material, de modo que no le impide a quienes acrediten dicha titularidad ejercer dentro del plazo legal la acción, con independencia de lo decidido frente a esa excepción. De otro lado, la ausencia de una regulación específica y acorde con la naturaleza y finalidad de las excepciones previas fue superada con la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que permite advertir cómo se ha reconocido a la legitimación en la causa su calidad de presupuesto procesal de la acción, en cuanto imponer al juez verificar en la audiencia inicial, de oficio o a petición de parte, sobre las excepciones previas que se configuren, por supuesto, con el fin de evitar que estas salgan a la luz cuando ya se encuentre el asunto para sentencia, pronunciamiento que debe incluir la verificación del legítimo interés de los extremos de la litis.

Lo así regulado permite verificar que la legislación acogió la interpretación de acuerdo con la cual la falta de legitimación en la causa no enerva la pretensión, ni constituye pronunciamiento de fondo sobre ella, pues de lo contrario no sería posible declararla antes del fallo. [4] La última notificación personal se surtió el 11 de febrero de 2008 (f. 303, c. 1), por lo que su ejecutoria se dio el día 14 siguiente. [5] En el expediente no obra documento alguno que explique la causa del cambio del fiscal conductor del proceso. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 29 de abril de 2015, proceso No. 13001-23-31-000-1999-00328-01(25327); del 2 de mayo de 2016, proceso No. 13001233100020010050601 (37111) y del 10 de agosto de 2017, proceso No. 13001-23-31-000-2007-00642-01(42334), todas con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, entre otras. [7] En iguales términos ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, proceso No. 250002326000201000986 01 (45530), M. P. Ramiro Pazos Guerrero. [8] Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 38267 de 31 de mayo de 2016; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017; entre otras. [9] Cita original: Puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Expediente 25869 de 24 de octubre de 2013;

Salvamento de voto formulado por el consejero Enrique Gil Botero a: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 17001 de 1º de octubre de 2008. [10] Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017. [11] Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de mayo de 2019, proceso No. 76001-23-31-000-2011-01470-01(52889), M. P. Alberto Montaña Plata. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2017, proceso No. 520012331000200800505 01 (41.073), M. P. Hernán Andrade Rincón, reiterada por la misma subsección en sentencias del 24 de mayo de 2018, proceso No.  08001-23-31-000-2009-00618-01(44861), del 14 de marzo de 2019, proceso No. 13001-23-31-000-2009-00625-01(45890) y del 11 de abril de 2019, proceso No. 25000-23-26-000-2011-00292-01(50569), todas con ponencia de Marta Nubia Velásquez Rico. [14] Al respecto ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de mayo de 1998, proceso No. 10397, M. P. Ricardo Hoyos Duque;

Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, proceso No. 73001-23-31-000-1999-1240-01 (20.614), M. P. Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, proceso No. 250002326000201000986 01 (45530), M. P. Ramiro Pazos Guerrero.