PROCESO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO / RECURSO DE APELACIÓN [C]on el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. […] Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos: […] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […] [U]n «reparo concreto» sobre «la cuestión decidida» hace suponer que quien interpone el recurso de apelación efectué una valoración sobre la sentencia que se impugna. […] En el asunto sometido a estudio, la Sala pudo evidenciar que los argumentos relacionados con la no mención de la falta disciplinaria en el auto de indagación preliminar y la comisión de pruebas por parte de la titular de la dependencia en un funcionario de su despacho fueron exactamente iguales a los formulados en la demanda.

De ese modo, ni en el recurso de apelación ni en los alegatos de conclusión el demandante hizo alguna consideración acerca de las razones que expuso la primera instancia para haberle negado sus pretensiones. Al respecto, solamente se limitó a reiterar lo que dijo en la demanda, como si sobre dichos aspectos no hubiere existido pronunciamiento por la primera instancia. En ese orden de ideas, la Sala referirá únicamente a las razones presentadas en el recurso de apelación que tuvieron que ver con la supuesta irregularidad con las reglas de cadena de custodia y la valoración probatoria que efectuaron las autoridades disciplinarias para declarar la responsabilidad disciplinaria del demandante.

PROCESO DISCIPLINARIO / PRUEBAS / VALORACIÓN PROBATORIA / ELEMENTOS MATERIALES DE PRUEBA / CADENA DE CUSTORIA [L]las pruebas que fundamentaron las decisiones disciplinarias fueron testimoniales y documentales, sin que se necesitara asegurar la autenticidad o mismidad de alguna evidencia o elemento de prueba. […] [L]a finalidad de la cadena de custodia es garantizar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se pretenden hacer valer en el marco de un proceso penal.

Este instrumento permite la conservación y mismidad del elemento material probatorio o evidencia física que se recolecta en la fase de investigación y que fiscal llevará ante el juez en la etapa del juicio oral. […] [L]a cadena de custodia no es una prueba, sino un instrumento diseñado para garantizar la autenticidad del elemento probatorio o la evidencia física en el proceso penal.

En cuanto a las irregularidades que se presenten en su trámite, la Sala destaca que no se afecta la legalidad de las pruebas, sino el valor que estas puedan tener en el proceso de convicción del fallador. […] En lo que toca al proceso disciplinario, la cadena de custodia no tiene regulación legal porque en principio se trata de un instrumento que es propio del proceso penal y que, en principio no se compadece con la naturaleza del proceso disciplinario.

Sin embargo, ello no obsta para que a este proceso se trasladen, alleguen o practiquen pruebas sobre las cuales los funcionarios competentes pueden cumplir con dicho procedimiento para su garantizar su autenticidad o asegurar su conservación. […] [L]a cadena de custodia en un proceso disciplinario tendría razón de ser cuando se presenten dudas acerca de con qué objetos o armas se causaron unas lesiones.

Así, por ejemplo, las vainillas u ojivas dejadas por el accionar de las armas de fuego tendrían que someterse a este tipo de procedimientos para saber con exactitud de cuál arma provinieron los disparos y así, con otras pruebas subsiguientes, verificar a qué servidor público le correspondía. En el presente caso, no había necesidad de aplicar la cadena de custodia respecto del arma de gases que tenía el señor (…) por cuanto otras pruebas determinaron que esta arma sí la tenía este uniformado.

En segundo lugar, en los hechos no intervinieron autoridades de policía judicial porque el caso no tuvo la relevancia necesaria para ello. En efecto, no hubo levantamientos de cadáveres, situaciones de flagrancia o una escena del crimen en la que es consustancial la aplicación de los procedimientos de cadena de custodia. […] [E]l demandante reprochó que no se aplicó la cadena de custodia sobre un elemento que a juicio de la Sala era imposible, pues se trataba del balín que quedó incrustado en el rostro del menor de edad.

Al respecto, es cierto que este elemento debía salir conforme a un procedimiento médico o quirúrgico, pero se equivoca el demandante al decir que ese objeto, de forma posterior, debía ser asegurado a través del instrumento de la cadena de custodia. […] [L]o que aquí se investigó y sancionó fue la «agresión» por parte del señor patrullero (…) a tres jóvenes a los que se les pidió una requisa.

De esa manera, en el altercado verbal que sostuvieron policías y particulares, conforme a como lo indicaron las pruebas obrantes en el expediente, el uniformado accionó el arma en contra de ellos, aspecto que demostró la conducta de agresión. […] [L]as autoridades disciplinarias valoraron adecuadamente las pruebas obrantes en el proceso, las cuales demostraron que el patrullero (…) sí agredió a los particulares, entre los cuales se encontraba un menor de edad.

PROCESO DISCIPLINARIO / FALSA MOTIVACIÓN / PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. […] [E]l vicio de nulidad aparece demostrado cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: -.

Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; -. Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. -. Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo […]».

En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la valoración probatoria que se haga de la respectiva conducta o con el entendimiento y acreditación de cualquiera de las categorías que conforman la responsabilidad disciplinaria, esto es con la tipicidad, ilicitud sustancial o la culpabilidad.

Allí converge tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica, formuladas en cada proceso, por lo cual resulta indispensable analizar la realidad de lo sucedido con las pruebas obrantes en el proceso. […] [L]as autoridades disciplinarias sí tuvieron en cuenta que los policías fueron objeto de malos tratos, pero argumentaron que ello no autorizaba a que un patrullero de la Policía Nacional accionará un arma de gases propinándole un balín en el rostro a un menor de edad.

Ahora bien, es pertinente enfatizar que lo que aquí se sancionó fue el uso desmedido y no proporcional de la fuerza que empleó el uniformado (…) contra los particulares a los que se les solicitó la requisa. En tal forma, las autoridades disciplinarias tipificaron la conducta del demandante en el tipo disciplinario de agresión al público (…) dicha adecuación fue más que plausible y muy acorde con lo sucedido, lo que explica que el correctivo disciplinario de suspensión e inhabilidad especial de seis (6) meses no resultó para nada excesivo.

CONDENA EN COSTAS [E]n el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, en la medida en que, conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 27 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 141 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 142 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 163 / LEY 1015 DE 2006 - ARTÍCULO 35 NUMERAL 2 / LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 254 / LEY 734 DE 2004 - ARTÍCULO 288 / CGP - ARTÍCULO 365 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00501-01(3909-18) Actor: ALBEIRO JIMÉNEZ OCAMPO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. FINALIDAD DE LA CADENA DE CUSTODIA EN EL PROCESO DISCIPLINARIO Y AUSENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN ASUNTO La Subsección A, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «C»[1].

LA DEMANDA[2] De conformidad con la demanda se efectuaron las siguientes pretensiones. De nulidad: - Se declare la nulidad de la decisión sancionatoria de primera instancia de fecha 3 de marzo de 2015, expedida por el jefe de la Oficina de Control Interno del Comando de Seguridad Ciudadana Dos (e) de la Policía Metropolitana de Bogotá, a través de la cual le impuso al demandante la sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de seis (6) meses. - Se declare la nulidad del acto administrativo disciplinario proferido el 12 de julio de 2015 por el inspector delegado especial MEBOG, mediante el cual confirmó la sanción impuesta en primera instancia. - Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución n.° 03522 del 6 de agosto de 2015, proferido por el director general de la Policía Nacional, por el cual se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta.

De restablecimiento del derecho: - Para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, tiempo, ascensos y grados policiales, se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Nación, Policía Nacional. Reparación de perjuicios: - Reconocer y pagar al demandante todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de la notificación de acto administrativo (15 de agosto de 2015), hasta el momento en que se presente el resarcimiento de los daños ocasionados por la sanción impuesta y su correspondiente pago. - Reparar el daño causado de manera «íntegra e integral», como quiera que con los actos administrativos demandados se ha causado un daño irremediable, en su persona, honra, vida y trabajo.

Otras: - Que las anteriores condenas se liquiden de acuerdo a lo previsto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, dese el momento en que se produjo la sanción de suspensión e inhabilidad especial hasta cuando sean resarcidos sus derechos. - Que la entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Fundamentos fácticos relevantes. 1. El señor Albeiro Jiménez Ocampo era miembro activo de la Policía Nacional en el cargo de patrullero. En tal forma, para el día 11 de junio de 2014, prestaba servicios de patrullaje como integrante del cuadrante 20-1 del CAI de Venecia de la Sexta Estación de Policía de la ciudad de Bogotá. 2. En la fecha indicada, el demandante, en unas labores de requisa, accionó un arma de gas que al parecer expulsaba balines contra tres personas, a quien les generó heridas.

Una de ellas era un menor de edad, a quien Medicina Legal le dio una incapacidad definitiva de quince (15) días. 3. Conforme a lo anterior, al señor Albeiro Jiménez Ocampo se le adelantó un proceso disciplinario por la realización de una falta disciplinaria grave a título de dolo. En dicha actuación, se le imputó la falta contenida en el numeral 2 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006[3]. 4.

Adelantado el juicio disciplinario, las autoridades de la Policía Nacional, en decisiones de primera y segunda instancia, le impusieron la sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de seis (6) meses. 5. Antes de presentar esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se intentó la conciliación extrajudicial entre las partes, pero resultó fallida.[4] Normas violadas y concepto de violación. Para el demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas: - Constitución Política de Colombia: artículo 29. - Ley 734 de 2002: artículos 27, 43, numeral 1.º y 9; 129, 130, 141, 142 y 163. - Ley 1015 de 2006: artículos 4, 5, 6, 7, 1 y 18.

La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó en la vulneración del debido proceso, por las siguientes razones: - Al demandante no se le indicó en el auto de indagación preliminar la falta disciplinaria endilgada. - No fueron valoradas las pruebas testimoniales que indicaron que para el momento de los hechos se presentó una asonada. - Se comisionó para la práctica de pruebas a un subalterno del despacho, lo que en su criterio estaba prohibido y porque violaba el principio de inmediación de la prueba. - Porque de ser cierto que en el rostro de uno de los afectados se alojó un balín metálico, el que debía ser extraído mediante un procedimiento quirúrgico, aquel elemento debió ser puesto en cadena de custodia a disposición del proceso disciplinario.

Lo mismo predicó respecto del arma supuestamente utilizada, la cual nunca apareció. Así mismo, sin mencionar una causal en específico, el demandante adujo la indebida adecuación típica del cargo, lo que sustentó en un defecto procedimental absoluto, dado que se hizo una valoración pobre, nula y nefasta de las pruebas que ilegalmente se allegaron al proceso.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional[5]. Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda. El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda. La parte demandada dio por ciertos los hechos relacionados con el trámite del proceso disciplinario y frente a los restantes consideró que eran posiciones personales y subjetivas del demandante, respecto de lo cual no había prueba que acreditara la existencia de aquellos.

Excepciones previas. Formuló la de ineptitud sustantiva de la demanda, respecto de la Resolución n.º 03522 del 6 de agosto de 2015, firmada por el director de la Policía Nacional, dado que ese acto no era susceptible del control judicial. Pronunciamiento frente a las causales de nulidad El señor apoderado de la Policía Nacional presentó dos excepciones de mérito así: - Actos administrativos ajustados a la Constitución y la ley: por cuanto la entidad demandada respetó los derechos constitucionales y legales del demandante y porque acató los principios rectores de la ley disciplinaria. - Inexistencia de irregularidades que afecten de nulidad a los actos administrativos: a su juicio, ninguno de los actos estaba incurso en alguna de las supuestas vulneraciones a los derechos fundamentales alegados por el demandante.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial, en el presente caso, a modo de antecedentes[6]: 1. Saneamiento del litigio y decisión de excepciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que no se advertían causales de nulidad del proceso. En cuanto a la excepción previa presentada, el Tribunal de primera instancia resolvió declarar probada aquella que se denominó como «ineptitud sustantiva parcial de la demanda, incoada por la entidad accionada, respecto de la Resolución n.º 03522 del 06 de agosto de 2015, según lo expuesto». 2.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El magistrado ponente fijó el litigio de la siguiente manera: i) Determinar si los fallos de primera y segunda instancia, mediante los cuales se impuso al señor Albeiro Jiménez Ocampo sanción disciplinaria consistente en suspensión e inhabilidad especial por el término de 6 meses, se encuentran incursos en los cargos de nulidad formulados en la demanda. ii) En caso de ser así, corresponde establecer si la parte demandante tiene derecho al restablecimiento y a la reparación del daño en los términos solicitados».

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA En esta etapa del proceso, tanto el demandante[7] como la entidad demandada[8] presentaron alegatos de conclusión, documento en el que las partes reiteraron y complementaron lo dicho en cada uno de los escritos de demanda y contestación de esta, respectivamente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA El representante del Ministerio Público solicitó que no se accediera a las pretensiones de la demanda, pues no encontró acreditada la violación de las normas ni el desconocimiento de las garantías que adujo el demandante[9].

SENTENCIA APELADA[10] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 21 de marzo de 2018, negó las pretensiones de la demanda, conforme a las siguientes razones: - En la etapa de indagación preliminar no se debe realizar la imputación de cargos, razón por la cual no se podía endilgar la violación del debido proceso y más cuando el cargo se formuló en la etapa correspondiente, momento a partir del cual el disciplinado pudo ejercer su legítimo derecho a la defensa. - No es cierto que las pruebas señaladas por el demandante no fueron analizadas, pues sí se consideró que se presentaron riñas como lo adujo el policial.

No obstante, las autoridades disciplinarias determinaron que el actuar del patrullero Albeiro Jiménez Ocampo fue desproporcionado y que su conducta, según lo exigía el reglamento de la Policía Nacional, era censurable, pues, a pesar de haber tenido la oportunidad de actuar de manera específica, con el objeto de defender el derecho de las personas, tuvo un accionar contrario a lo institucionalmente exigido, esto es, utilizar un arma o un elemento que no hacía parte de los entregados oficialmente, y que aunque el arma no era letal sí tenía la idoneidad de causar daño. - En el proceso no se probó la existencia de una asonada contra el demandante, razón por la cual su afirmación no podía ser estimada como una causal de exculpación de responsabilidad disciplinaria.

Por el contrario, y como lo destacó el Ministerio Público, un policía no podía abusar de su investidura y proferir malos tratos a las personas con las cuales tenía relación con el servicio. Más adelante precisó que el demandante no fue objeto de un ataque, aparte del verbal, que lo condujera a hacer uso de un arma de gas y proceder a disparar contra los tres jóvenes, los que en ese momento no constituían una amenaza que no pudiera ser repelida. - El artículo 133 de la Ley 734 de 2002 autorizaba la comisión para la práctica de pruebas dentro del ámbito territorial a funcionarios de igual o inferior jerarquía. Por tanto, no era dable considerar que las pruebas recaudadas por el operador disciplinario habían sido invalidas. - En el caso examinado, no hubo cadena de custodia del elemento con que se causó la agresión. Sin embargo, ello no impedía que, con otros elementos probatorios allegados, como los testimonios y el dictamen de Medicina Legal, se demostrara de forma suficiente los hechos ocurridos el día 11 de junio de 2014, pues en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002 estaba regulada la libertad probatoria. - En el presente caso, las autoridades disciplinarias efectuaron una correcta valoración probatoria, por lo cual la conducta atribuida fue típica, antijurídica y culpable, conforme a la falta disciplinaria que fue atribuida.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN[11] La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue apelada únicamente por la parte demandante. Como argumentos de la impugnación, expuso los siguientes: - Insistió en que se violaba el debido proceso cuando no se daba a conocer la falta por la cual se debía investigar en la etapa preliminar, para poder ejercer una defensa acorde con la falta imputada. - Se violó el debido proceso porque sí existieron pruebas testimoniales que expresaban que sí se presentó una asonada, las que no fueron valoradas por las autoridades disciplinarias.

Para ello mencionó que los patrulleros García Herrera Hernando, Galvis Martínez Juan, Tenza Bernal César, Rodríguez García Danny, Guzmán Arciniegas Milton, Muñoz Gómez Anderson, Ángela Garzón Ordoñez, William Sandoval Gonzamez, intendente Sánchez Daza Luis y el mismo subteniente Oscar Javier Gómez afirmaron en conjunto que el demandante pidió apoyo por la red de comunicaciones y que al llegar al sitio había muchas personas que estaban agrediendo a los policiales. - De la misma manera, agregó que los particulares Samuel Hueso y Edwin Arias afirmaron que el día de los hechos se encontraban en la calle cuando observaron que varios hinchas de un equipo de futbol se encontraban agrediéndose mutuamente y cuando llegaron los policiales estos hinchas trataron de golpearlos. - Repitió que la comisión para la práctica de pruebas solo podía darse por fuera de la sede del competente, por lo que no había razón para que el funcionario no practicara las pruebas, aspecto con el cual se había contrariado el principio de inmediación. - Los protocolos de la cadena de custodia no fueron aplicados en el presente caso, lo que era necesario, por cuanto se adujo que hubo una agresión con un arma neumática de balines.

De esa manera, no existía evidencia de ello y de ser cierto que en el rostro de uno de los afectados se alojó un balín metálico que tuvo que ser extraído mediante un procedimiento quirúrgico este debió ser puesto en cadena de custodia a disposición del proceso disciplinario, cuestión que no se evidenció en la investigación disciplinaria.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante reiteró las razones expuestas en el recurso de apelación[12]. Por su parte, la entidad demandada presentó consideraciones similares a las expuestas tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión de primera instancia[13]. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA El Ministerio Público guardó silencio[14].

CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con el artículo 150 del CPACA[15], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. BREVE RECUENTO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO Los cargos y la sanción disciplinaria En la investigación que adelantó la autoridad disciplinaria de la Policía Nacional contra el patrullero Albeiro Jiménez Ocampo, se le formuló un cargo disciplinario. Por este reproche el demandante fue sancionado. En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre la formulación de cargos y el acto administrativo sancionatorio: |FORMULACIÓN DE CARGOS, CONFORME AL AUTO |ACTO ADMINISTRATIVO | |DE CITACIÓN DE AUDIENCIA DE 29 DE ENERO |SANCIONATORIO | |DE 2015[16] |DEL 3 DE MARZO DE | | |2015[17] CONFIRMADO EL | | |12 DE JULIO DEL MISMO | | |AÑO[18] | |Imputación fáctica: |Cargo único: | | | | |«Usted señor patrullero JIMÉNEZ OCAMPO |Se confirmó tanto la | |ALBEIRO […] para el día 11 de junio |imputación fáctica como| |2014, en momentos que se encontraba |la jurídica. | |realizando labores de patrullaje como | | |integrante del cuadrante 20-1 | | |perteneciente al CAI Venecia de la Sexta| | |Estación de Policía, según | | |declaraciones, acude a atender un | | |requerimiento informado por un | | |ciudadano, sobre un grupo de personas | | |que al parecer se estaba peleando, en la| | |altura de la avenida Boyacá, más | | |exactamente en la diagonal 52A No. 58 | | |sur barrio Nuevo Muzú, y una vez se | | |encontraba atendiendo este incidente | | |usted, según declaraciones dadas, con un| | |arma de Gas ocasiona lesiones varias a | | |tres personas en especial la del menor | | |DIEGO PARRA, la cual le generó una | | |incapacidad DEFINITIVA de quince (15) | | |días, específicamente, en relación a los| | |hallazgos encontrados los cuales | | |establece: Cavidad oral: escoriación y | | |edema moderado perilesional línea media | | |del labio superior.

Fractura coronal | | |reciente complicada a nivel cervical de | | |incisivo lateral superior izquierdo […]»| | | | | | | | |Imputación jurídica: | | | | | |«Artículo 35: Faltas graves. Son faltas | | |graves: | | |[…] | | |2. Agredir o someter a malos tratos al | | |público, superiores, subalternos o | | |compañeros.».[Resaltados originales]. | | |Culpabilidad: |Culpabilidad: | | | | |La comisión de la falta grave se imputó |La autoridad | |a título de dolo. |disciplinaria hizo la | | |misma valoración de la | | |culpabilidad en el acto| | |sancionatorio tanto de | | |primera como de segunda| | |instancia. | |Decisión sancionatoria de primera instancia: | | | |«ARTÍCULO PRIMERO: Declarar probado el cargo endilgado y | |responsabilizar disciplinariamente al señor Patrullero ALBEIRO | |JIMÉNEZ OCAMPO […]; por infringir la Ley 1015 de 2006, artículo | |35, numeral 2, a título de dolo, y en consecuencia se le | |sanciona con el correctivo disciplinario de suspensión e | |inhabilidad especial para ejercer cargos públicos por un término| |de seis (06) meses, de acuerdo a lo manifestado en la presente | |diligencia». | | | |Decisión sancionatoria de segunda instancia: | | | |«ARTÍCULO PRIMERO: […] CONFIRMAR en su integridad el fallo de | |fecha 03 de marzo de 2015, emitido por el […] Jefe Oficina | |Control Disciplinario Interno […], mediante el cual le impuso al| |señor Patrullero ALBEIRO JIMÉNEZ OCAMPO […], el correctivo | |disciplinario de SUSPENSIÓN E INHABILIDAD ESPECIAL PARA EJERCER | |CARGOS PÚBLICOS POR UN TÉRMINO DE SEIS (06) MESES SIN DERECHO A | |REMUNERACIÓN, con fundamento en los argumentos expuestos en el | |presente proveído. | 3.

CUESTIONES PREVIAS. 3.1 Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[19], se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos: […] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […] Así, pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde ya implica descartar, como lo hizo la primera instancia, los argumentos con los que se pretenda desconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario. 3.2 Sobre el objeto del recurso de apelación. Como una segunda cuestión previa, la Sala considera necesario efectuar algunas consideraciones preliminares sobre la finalidad del recurso de apelación con el fin de delimitar el asunto objeto de examen en el trámite de segunda instancia. En efecto, el artículo 320 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. [Negrillas fuera de texto] […] Para esta Subsección, un «reparo concreto» sobre «la cuestión decidida» hace suponer que quien interpone el recurso de apelación efectué una valoración sobre la sentencia que se impugna.

Sobre esta especial exigencia, esta corporación ha sostenido lo siguiente[20]: En los términos de la norma trascrita [artículo 320 del CGP], la Sala observa que el recurso de apelación presentado por la parte demandante no formula algún reparo concreto frente a la providencia de 17 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, ya que no discute el rechazo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por vencimiento del término de caducidad, sino que sus argumentos se refieren a la indebida escogencia del medio de control de la demanda y, por ende, solicita la remisión del expediente a esta Corporación, quien a juicio de la actora, es la competente para conocer de la demanda de simple nulidad.

Esta Corporación ha señalado que es deber del recurrente señalar los motivos de inconformidad respecto de la providencia proferida en primera instancia, pues dichos cuestionamientos serán objeto de análisis por el fallador de segunda instancia. [Negrillas fuera de texto]. En la providencia referida, se citó otro pronunciamiento de esta Subsección en el que se aborda un asunto similar[21]: En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el art. 357 del C de P.C., actualmente 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 267 del C.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no solo frente a la sentencia proferida por el A quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda.

Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la Jurisprudencia ha advertido lo siguiente[22]: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…).” En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: (…) En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.[23]” Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, el mismo Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.

De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.

Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación”[24] (Subraya la Sala) La Sección Tercera también se ha pronunciado de la misma forma[25]: De lo anterior se desprende que, en la sustentación del recurso de apelación, el recurrente debe presentar unos argumentos a través de los cuales refute o controvierta la decisión proferida por el a quo, ya que solamente sobre estos reparos tiene competencia el ad quem para pronunciarse, exceptuando aquellas decisiones que el juez deba adoptar de oficio, en virtud de lo establecido en la ley.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar la providencia impugnada con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante”[26].

Sumado a lo anterior y en el mismo sentido, esta Subsección ha manifestado que: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”[27].

Así las cosas, debe verificarse si en el presente asunto el recurrente presentó una real sustentación del recurso de apelación. [Negrillas fuera de texto]. Para la Sala, el reparo formulado, como exigencia del artículo 320 del CGP, y la necesaria confrontación entre lo «decidido» y lo «impugnado» ―aspecto analizado en las sentencias referidas―, obliga a que las valoraciones presentadas en el recurso de apelación tengan un mínimo sustento por cada causal alegada.

Es por ello que la doctrina, en cuanto a la motivación y debida fundamentación de los recursos, ha dicho lo siguiente[28]: Al estudiar las diversas clases de recursos se observa que todos deben ser motivados, es decir, que no basta el deseo de la parte de recurrir una determinada providencia, sino que debe indicar el porqué de su inconformidad debidamente fundamentada. […] Se encuentra así que si se interpone un recurso y no se sustenta dentro de la ocasión determinada por la ley procesal, igualmente será ineficaz el mismo, pues no podrá llegar a ser decidido.

Ahora bien, las bases de la sustentación en veces, tal como sucede en los de apelación, casación, revisión y anulación, fijan el alcance del poder decisorio del juez pues queda limitado por las causales que se hayan alegado sin que le esté permitido ir más allá de ellas, mientras que en los restantes recursos, le dan una mayor amplitud a su análisis […] [Negrillas fuera de texto].

Y lo anterior está conectado con la razón de ser de la apelación[29]: La natural reacción de una persona cuando se le resuelve desfavorablemente la controversia, así no sea de carácter judicial, se manifiesta en el deseo de desobedecer la decisión adoptada, porque tal como advierte el maestro Couture, motiva el sentimiento de rebelarse, de alzarse en contra de la determinación, en fin, de desconocerla.

El recurso de apelación, en sentir del tratadista uruguayo, es “el instrumento técnico que recoge esa misma protesta. El alzarse por sublevarse se sustituye por la alzada por apelar. La justicia por mano propia se reemplaza por la justicia de un mayor juez”. Realmente es la apelación la forma civilizada de expresar el descontento frente a providencias que nos son lesivas y evitar sus efectos.

El artículo 320 del Código que indica los rasgos y fines característicos de la apelación dice: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”, de ahí que en virtud de ella será el juez de la primera instancia, a quo, quien habrá de decidir la manifestación de inconformidad presentada por una de las partes, o terceros habilitados por intervenir, contra una providencia judicial. [Negrillas fuera de texto].

Por las mismas razones, esta Sala comparte lo que también ha dicho la Corte Suprema de Justica sobre aquello denominado como el thema decidendum de la segunda instancia[30]: Como corolario de todo lo dicho, queda la afirmación de que el juez de segundo grado no es libre en la definición de los contornos de su competencia, ni puede concretar sin ataduras “qué es lo desfavorable al apelante”, para atraer una competencia de la que carece o desdeñar una que nítidamente le ha sido atribuida, no solo por la ley, sino por el acto procesal de parte que le transmite la desazón del litigante frente al fallo.

Tal es el genuino sentido del principio tantum devolutum quantum apelattum, de este modo ya no es posible la apelación general (appellatio generalis respectu causae non valet), pues la exigencia legal de sustentación del recurso de apelación impide que hoy haya el tipo de apelación “apud acta” en el que bastaba con decir “apelo”. [Negrillas fuera de texto].

En el asunto sometido a estudio, la Sala pudo evidenciar que los argumentos relacionados con la no mención de la falta disciplinaria en el auto de indagación preliminar y la comisión de pruebas por parte de la titular de la dependencia en un funcionario de su despacho fueron exactamente iguales a los formulados en la demanda. De ese modo, ni en el recurso de apelación ni en los alegatos de conclusión el demandante hizo alguna consideración acerca de las razones que expuso la primera instancia para haberle negado sus pretensiones.

Al respecto, solamente se limitó a reiterar lo que dijo en la demanda, como si sobre dichos aspectos no hubiere existido pronunciamiento por la primera instancia. En ese orden de ideas, la Sala referirá únicamente a las razones presentadas en el recurso de apelación que tuvieron que ver con la supuesta irregularidad con las reglas de cadena de custodia y la valoración probatoria que efectuaron las autoridades disciplinarias para declarar la responsabilidad disciplinaria del demandante.

4. ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación y conforme a lo señalado de forma precedente, los problemas jurídicos que debe resolver esta Subsección son los siguientes: i) ¿En el proceso disciplinario existieron irregularidades relacionadas con la supuesta inobservancia de los protocolos que regulan el procedimiento de cadena de custodia? ii) ¿Los actos administrativos disciplinarios mediante los cuales se sancionó al señor Albeiro Jiménez Ocampo fueron expedidos con falsa motivación, por cuanto las pruebas no demostraron la conducta disciplinaria que le fue imputada? 4.1 Primer problema jurídico ¿En el proceso disciplinario existieron irregularidades relacionadas con la supuesta inobservancia de los protocolos que regulan el procedimiento de cadena de custodia? La Sala sostendrá la siguiente tesis: no hubo la inobservancia alegada, por cuanto las pruebas que fundamentaron las decisiones disciplinarias fueron testimoniales y documentales, sin que se necesitara asegurar la autenticidad o mismidad de alguna evidencia o elemento de prueba.

Para desarrollar este subproblema se hará una exposición de los siguientes temas: - La cadena de custodia (4.1.1). - Caso concreto (4.1.2). 4.1.1 La cadena de custodia La cadena de custodia se encuentra regulada en el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) en el artículo 254 y siguientes. En cuanto a su aplicación, la disposición en comento dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 254. APLICACIÓN. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado.

Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos. La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente.

PARÁGRAFO. El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos. Como se observa, la finalidad de la cadena de custodia es garantizar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se pretenden hacer valer en el marco de un proceso penal.

Este instrumento permite la conservación y mismidad del elemento material probatorio o evidencia física que se recolecta en la fase de investigación y que fiscal llevará ante el juez en la etapa del juicio oral. Por su parte, en vigencia de la Ley 600 de 2000, la cadena de custodia también tiene una regulación similar, legislación que sobre tal aspecto dispone lo siguiente: Artículo 288.

Cadena de custodia. Se debe aplicar la cadena de custodia a los elementos físicos materia de prueba, para garantizar la autenticidad de los mismos, acreditando su identidad y estado original, las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de estos elementos, así mismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio.

La cadena de custodia se inicia en el lugar donde se obtiene, encuentre o recaude el elemento físico de prueba y finaliza por orden de la autoridad competente. Son responsables de la aplicación de la cadena de custodia todos los servidores públicos y los particulares que tengan relación con estos elementos, incluyendo al personal de servicios de salud, que dentro de sus funciones tengan contacto con elementos físicos que puedan ser de utilidad en la investigación. El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, conforme con los avances científicos y técnicos.

Artículo 289. Constancia. Los funcionarios o personas que intervengan en la cadena de custodia a que se refiere el artículo anterior, para los fines relacionados con la determinación de responsabilidades, deberán dejar constancia escrita sobre: 1. La descripción completa y discriminada de los materiales y elementos relacionados con el caso, incluido el cadáver, y 2.

La identificación del funcionario o persona que asume la responsabilidad de la custodia de dicho material, señalando la calidad en la cual actúa, e indicando el lapso, circunstancias y características de la forma en que sea manejado. En relación con los alcances y naturaleza de este instrumento, la Corte Constitucional[31] ha explicado lo siguiente: La cadena de custodia es un mecanismo que tiene como finalidad demostrar la autenticidad de los materiales probatorios y la evidencia física.

En este sentido, es concebida como un conjunto de medidas que tienen como fin preservar la identidad o integridad de los elementos materiales probatorios o evidencia física y asegurar el poder demostrativo de la prueba. La Corte Suprema de Justicia ha definido la cadena de custodia como “un documento escrito en donde se reflejan las incidencias de una prueba compuesta por los eslabones de custodia, donde cada uno de estos debe incluir el momento de la custodia, de quien se recibió la evidencia y a quien le paso, además de las medidas tomadas para asegurar la integridad de la evidencia y evitar que esta se altere”.

De esta manera, el procedimiento a través del cual se aplica la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino un medio a través del cual se busca asegurar la autenticidad del elemento probatorio o la evidencia física en el proceso penal, lo cual en ningún momento descarta que existan otros mecanismos para lograr esa finalidad. La cadena de custodia, se refiere entonces a la acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento material probatorio, es decir, a su eficacia, credibilidad o asignación de mérito probatorio, por lo cual, lo que se cuestiona cuando no se cumple con los requisitos de la cadena de custodia, no es la legalidad de elemento material probatorio sino su eficacia probatoria].

Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia:    “Impera recordar que los yerros en el curso y respeto de los protocolos derivados de la denominada cadena de custodia no comportan la exclusión de la prueba, en cuanto no se trata de un asunto de legalidad del medio de convicción, sino de valoración y ponderación judicial del mismo, en cuanto puede verse afectado lo genuino, fidedigno y auténtico del elemento probatorio, de modo que aún en aquellos casos en los cuales se constate la ruptura efectiva de la cadena de custodia, no por ello debe automáticamente marginarse la prueba del acervo probatorio, sino que corresponde al juez verificar hasta qué punto y en qué medida, ello compromete la acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio en punto de su credibilidad y potencial persuasivo”.

Por lo tanto, cuando no se cumplen cabalmente los procedimientos de la cadena de custodia no se está afectando la legalidad del decreto de la prueba ni de su incorporación en el juicio, sino su mérito probatorio. La cadena de custodia no puede ser tomada como un requisito de legalidad, por lo tanto no condiciona la admisibilidad de la prueba, su decreto o práctica.

Por lo tanto cuando hay un incumplimiento de los requisitos de la cadena de custodia la prueba no deviene ilegal, sino que esta debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción. De las consideraciones expuestas, es dable concluir que la cadena de custodia no es una prueba, sino un instrumento diseñado para garantizar la autenticidad del elemento probatorio o la evidencia física en el proceso penal.

En cuanto a las irregularidades que se presenten en su trámite, la Sala destaca que no se afecta la legalidad de las pruebas, sino el valor que estas puedan tener en el proceso de convicción del fallador. Por lo mismo, la Corte ha señalado que «cuando no se aplica la cadena de custodia no se está afectando el debido proceso, sino que se reduce el mérito probatorio específico del elemento material probatorio, el cual podrá acreditarse a través de otros mecanismos, aunque en ese evento su eficacia probatoria deberá evaluarse por el juez en cada caso concreto»[32]. [Negrillas fuera de texto].

En lo que toca al proceso disciplinario, la cadena de custodia no tiene regulación legal porque en principio se trata de un instrumento que es propio del proceso penal y que, en principio no se compadece con la naturaleza del proceso disciplinario. Sin embargo, ello no obsta para que a este proceso se trasladen, alleguen o practiquen pruebas sobre las cuales los funcionarios competentes pueden cumplir con dicho procedimiento para su garantizar su autenticidad o asegurar su conservación. No obstante, si en el proceso disciplinario, por diversas circunstancias, no es necesario aplicar dichos procedimientos, serán otras pruebas las que se encarguen de demostrar la realización de la conducta y la responsabilidad disciplinaria. 2.

Caso concreto El apelante en el recurso interpuesto insistió en sus afirmaciones en cuanto a que la cadena de custodia, en el proceso disciplinario, no se cumplió en debida forma y que, por ello, los actos proferidos por las autoridades disciplinarias de la Policía Nacional debían declararse nulos. Para tal efecto, cuestionó que no se haya aplicado la cadena de custodia respecto del balín que se alojó en el rostro de uno de los afectados.

Además, como no se aplicó la cadena de custodia nunca se supo de la existencia del arma con que supuestamente se causaron las lesiones a los particulares. En tal forma, para la Sala dichas razones no están llamadas a prosperar por diversas razones. En primer lugar, la cadena de custodia en un proceso disciplinario tendría razón de ser cuando se presenten dudas acerca de con qué objetos o armas se causaron unas lesiones.

Así, por ejemplo, las vainillas u ojivas dejadas por el accionar de las armas de fuego tendrían que someterse a este tipo de procedimientos para saber con exactitud de cuál arma provinieron los disparos y así, con otras pruebas subsiguientes, verificar a qué servidor público le correspondía. En el presente caso, no había necesidad de aplicar la cadena de custodia respecto del arma de gases que tenía el señor Albeiro Jiménez Ocampo, por cuanto otras pruebas determinaron que esta arma sí la tenía este uniformado.

En segundo lugar, en los hechos no intervinieron autoridades de policía judicial porque el caso no tuvo la relevancia necesaria para ello. En efecto, no hubo levantamientos de cadáveres, situaciones de flagrancia o una escena del crimen en la que es consustancial la aplicación de los procedimientos de cadena de custodia. Al respeto, la Sala pone de presente que los jóvenes agredidos por el uniformado fueron trasladados a las instalaciones de Policía y que allí se presentó un familiar a abogar por ellos.

En esa situación, en donde los uniformados y el familiar conversaban para determinar la suerte de los retenidos, estos fueron dejados en libertad de forma inmediata, por lo cual ya no había lugar para efectuar labores de cadena de custodia. En tal modo, los hechos habían sucedido en un lugar diferente y a esa altura nadie tenía la competencia para iniciar, recoger o embalar elementos que fueran objeto de aplicarles las normas de cadena de custodia.

En tercer lugar, el demandante reprochó que no se aplicó la cadena de custodia sobre un elemento que a juicio de la Sala era imposible, pues se trataba del balín que quedó incrustado en el rostro del menor de edad. Al respecto, es cierto que este elemento debía salir conforme a un procedimiento médico o quirúrgico, pero se equivoca el demandante al decir que ese objeto, de forma posterior, debía ser asegurado a través del instrumento de la cadena de custodia.

La Subsección insiste en que al lugar de los hechos no acudieron autoridades de policía judicial y que una vez las personas fueron trasladados a la Estación de Policía lo que se discutía de forma principal era que fueran puestas en libertad de inmediato. A partir de la orden de dejarlos en libertad, los agredidos acudieron por su cuenta al Instituto Nacional de Medicina Legal y de forma posterior interpusieron la respectiva denuncia penal.

Por tanto, no había cómo pensar que en ese trámite se pudiera aplicar supuestamente las reglas de cadena de custodia sobre un elemento que debía sacarse en virtud de un procedimiento médico en las horas posteriores o, incluso, al día siguiente de los acontecimientos. En cuarto y último lugar, la cadena de custodia no era necesaria en este caso porque al final lo que aquí se investigó y sancionó fue la «agresión» por parte del señor patrullero Albeiro Jiménez Ocampo a tres jóvenes a los que se les pidió una requisa.

De esa manera, en el altercado verbal que sostuvieron policías y particulares, conforme a como lo indicaron las pruebas obrantes en el expediente, el uniformado accionó el arma en contra de ellos, aspecto que demostró la conducta de agresión. La Sala pone se presente que sobre estas circunstancias no existe discusión alguna, tanto así que el segundo motivo de inconformidad no es negar el hecho principal, sino justificarlo porque supuestamente los policías fueron víctimas de una asonada o de una insuperable agresión. En tal modo, la conducta del demandante sí fue confirmada, consistente en la agresión que aquel efectuó sobre una de las personas a las que les estaban practicando una requisa, razón por la cual la aplicación de la cadena de custodia sobre uno u otro elemento no tenía ningún sentido.

Por tanto, los reparos presentados en el recurso de apelación son infundados, por lo cual no se revocará la decisión por este aspecto. 4.2 Segundo problema jurídico. ¿Los actos administrativos disciplinarios mediante los cuales se sancionó al señor Albeiro Jiménez Ocampo fueron expedidos con falsa motivación, por cuanto las pruebas no demostraron la conducta que le fue imputada? La Sala sostendrá la siguiente tesis: las autoridades disciplinarias valoraron adecuadamente las pruebas obrantes en el proceso, las cuales demostraron que el patrullero Albeiro Jiménez Ocampo sí agredió a los particulares, entre los cuales se encontraba un menor de edad.

Para desarrollar este subproblema se hará una exposición de los siguientes temas: - La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos (4.2.1). - Caso concreto (4.2.2). 4.2.1 La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos. El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad.

Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indicó[33]: Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […] Así las cosas, el vicio de nulidad aparece demostrado cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: - Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; - Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. - Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo […]».[34] En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la valoración probatoria que se haga de la respectiva conducta o con el entendimiento y acreditación de cualquiera de las categorías que conforman la responsabilidad disciplinaria, esto es con la tipicidad, ilicitud sustancial o la culpabilidad.

Allí converge tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica, formuladas en cada proceso, por lo cual resulta indispensable analizar la realidad de lo sucedido con las pruebas obrantes en el proceso. 4.2.2 Caso concreto. El demandante expuso que existieron pruebas testimoniales con las cuales se demostraba que se presentó una «asonada», aspecto que no quiso ser valorado por las autoridades disciplinarias.

Para ello destacó los testimonios de los patrulleros García Herrera Hernando, Galvis Martínez Juan, Tenza Bernal César, Rodríguez García Danny, Guzmán Arciniegas Milton, Muñoz Gómez Anderson, Ángela Garzón Ordoñez, William Sandoval Gonzamez, el intendente Sánchez Daza Luis y el subteniente Oscar Javier Gómez, quienes, en su criterio, afirmaron que el demandante pidió apoyo por la red de comunicaciones y que al llegar al sitio «había muchas personas que estaban agrediendo a los policiales».

No obstante, la Subsección constata que existieron dos versiones sobre un mismo hecho. Por un lado, el de los testimonios de la mayoría de los policías y unos particulares[35], quienes efectivamente aseveran que los uniformados fueron víctimas de agresiones. Por el otro, el de los particulares, conforme a la declaración del señor Cristian Javier Parra[36] y la entrevista del menor Diego Hernando Parra Chávez[37], los que señalaron al demandante como el policía que accionó una pistola de gases sobre el menor de edad, propinándole un disparo en su rostro.

Esta versión igualmente está respaldada por el testimonio del señor Jairo Andrés Parra[38] (tío de los jóvenes agredidos y quien resultó ser también un patrullero de la Policía), quien, si bien no estuvo presente en el momento en que se ocasionaron las lesiones, fue la persona que intervino en la Estación de Policía para que autorizaran la libertad de sus familiares, momento desde el cual pudo percatarse de lo que había sucedido.

Ahora bien, la Sala observa que ambas versiones no son excluyentes, por cuanto es obvio que los policías fueron objeto de agresiones, pero no en la forma de asonada o de una situación similar que demostrara un riesgo grave para la integridad de los uniformados. En efecto, si se observa con atención la declaración del señor Jairo Andrés Parra[39] (tío de los jóvenes agredidos), esta concuerda en lo esencial con el testimonio del subteniente Oscar Javier Gómez.

Ambos contaron que lo ocurrido había sido un error por parte de los policías involucrados. Sobre este aspecto, el subteniente Oscar Javier Gómez, oficial que rindió el informe, manifestó lo siguiente: Nos encontramos realizando primer turno, cuando el cuadrante 13 me pide un apoyo de las unidades, cuando llegamos al lugar de los hechos ya se encontraban varias patrullas del CAI VENECIA apoyando a la patrulla; se encuentran varios hinchas de millonarios los cuales son subidos a la panel y llevados a la Estación, al preguntarle a la patrulla por el procedimiento que tenía, me manifiesta que se encontraban realizando su labor de patrullaje cuando ven estos sujetos caminando detrás de un señor ya de edad, motivo por el cuál les solicitan realizar la requisa o registro cuando los compañeros se bajan a realizar el registro los hinchas de millonarios se tornan agresivos con la patrulla e inician a agredirlos, manifiestan ellos que es cuando piden el apoyo y ven obligados a utilizar la fuerza e inicialmente con el bastón tonfa, me manifiesta el patrullero MARTÍNEZ PORRAS que en el momento se encontraba muy asustado motivo por el cual saca su arma de fuego y realiza 5 disparos al aire, fue allí cuando manifiestan que llegan las patrullas para apoyarlos y los hinchas de millonarios son controlados por los policiales, ya con todos los policías se realiza el registro de todos los hinchas y se les hayan armas blancas, una vez en la Estación me entrevisto con los hinchas de millonarios quienes manifiestan que efectivamente ellos se tornaron agresivos con la patrulla pero que al parecer de ellos no era la forma de actuar la patrulla porque los había agredido igualmente, es así cuando llamo a la patrulla de la Estación y le digo que me cuenten qué más pasó; allí me manifiestan que al ver la situación uno de ellos sacó una pistola de gas y agrede a uno de estos hinchas, ahí llegan los familiares de los hinchas se les explica la situación y se les hace entrega de los muchachos o hinchas. […] PREGUNTADO: Dígale al despacho qué policiales fueron los que atendieron el procedimiento policial y qué le manifestaron al respecto de los hechos materia de investigación CONTESTÓ: El patrullero MARTÍNEZ PORRAS y el PATRULLERO JIMÉNEZ ALBEIRO, ellos se vieron sobre pasados o atemorizados por estos muchachos y que sintieron bastante temor en el momento y que esa fue la reacción que ellos tuvieron su momento, después dándose cuenta que había sido un error, pero que en ese momento del susto no pensaron lo que estaban haciendo. [Negrillas fuera de texto].

Esta diligencia es relevante, pues se trata del testimonio del oficial que informó de lo sucedido, quien, lejos de relatar o de dejar constancia de alguna agresión excesiva o situación de asonada, dijo con claridad que el actuar de los policías había sido un error y que ello incidió para que dejaran en libertad a los retenidos. Igualmente, desde allí quedó respaldada la versión de los afectados en cuanto a que el patrullero Albeiro Jiménez Ocampo accionó una pistola en el rostro del menor, lo que le causó lesiones y una incapacidad médica definitiva quince días.

El apelante omitió este aspecto esencial y no hizo alguna apreciación sobre las declaraciones de los afectados y su respectivo familiar, quienes manifestaron que esa no debió ser la forma en que actuó el patrullero Albeiro Jiménez Ocampo. Así las cosas, las autoridades disciplinarias sí tuvieron en cuenta que los policías fueron objeto de malos tratos, pero argumentaron que ello no autorizaba a que un patrullero de la Policía Nacional accionará un arma de gases propinándole un balín en el rostro a un menor de edad.

Ahora bien, es pertinente enfatizar que lo que aquí se sancionó fue el uso desmedido y no proporcional de la fuerza que empleó el uniformado Albeiro Jiménez Ocampo contra los particulares a los que se les solicitó la requisa. En tal forma, las autoridades disciplinarias tipificaron la conducta del demandante en el tipo disciplinario de agresión al público, contenido en el numeral 2 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006.

Para la Sala, dicha adecuación fue más que plausible y muy acorde con lo sucedido, lo que explica que el correctivo disciplinario de suspensión e inhabilidad especial de seis (6) meses no resultó para nada excesivo. Por tanto, la Subsección no encuentra que las autoridades disciplinarias hubiesen efectuado una incorrecta valoración probatoria, razón por la cual considera acertada la valoración que hizo el Tribunal de primera instancia. Así las cosas, los argumentos presentados en el recurso de apelación no están llamados a prosperar.

DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Así las cosas, esta Subsección considera que los actos administrativos disciplinarios no incurrieron los vicios alegados por el apelante, razón por la que se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. Condena en costas Esta Subsección[40] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA.

En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura]. e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[41], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, en la medida en que, conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confírmese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de marzo de 2018, que denegó las pretensiones, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Albeiro Jiménez Ocampo contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Segundo: Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, por ser la vencida en la controversia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Sentencia visible en los folios 351-391 del expediente. [2] Folios 234-255, ibidem. [3]

ARTÍCULO 35. FALTAS GRAVES. Son faltas graves: […] 2. Agredir o someter a malos tratos al público, superiores, subalternos o compañeros. [4] Folios 2 y 3 del expediente. [5] Folios 278-298 del expediente. [6] Folios 620 a 625 del expediente y conforme al DVD que obra en el folio 619, ibidem. [7] Folios 332-337 del expediente. [8] Folios 329-331, ibidem. [9] Folios 338-343, ibidem. [10] Folios 351-391, ibidem. [11] Folios 400-401, ibidem. [12] Folios 426-427, ibidem. [13] Folio 421, ibidem. [14] Conforme a la constancia secretarial, visible en el folio 428, ibidem. [15] CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». [16]Folios 146 – 174 del expediente. [17] Folios 198-209, ibidem. [18] Folios 219-226, ibidem. [19] C.E., S. Plena, Sent. 110010325000201100316 00 (2011-1210), ago. 9/2016. [20] Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01126-01 (22532). Actor: Carolina Sánchez González. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 25000-23-25-000-2011-00376-01(0529-15) [22]Sobre la finalidad del recurso de apelación ver sentencias del H. Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, providencia de 7 de abril de 2011, Rad. 13001-23-31-000-2004- 00202-02(0417-10). [24] Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, providencia de 13 de septiembre de 2012, Rad: 25000-23-27-000- 2006-00825-01(17343). [25] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Sentencia del trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 08001-23-33-004-2014-01623-01(56086). Actor: Elsa Margarita Pineda Navarro y otra. Demandado: Transmetro S.A.S. y otros. Referencia: Reparación directa. [26] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de noviembre de 2006, expediente 25000-23-27-000-2007-00024-01(17272), Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo. [27] Sentencia del 26 de enero de 2011, radicado 1997 13804 (19865), actor: Marleny Bermúdez Aya y otros, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [28] López Blanco, Hernán Fabio.

Código General del Proceso. Parte General. Tomo I, Dupré Editores. 2016. pp. 775 y 776. [29] Ibidem. p. 790. [30] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado ponente: Edgardo Villamil Portilla. Sentencia 8 de septiembre de 2009. Radicado n.° 11001-3103-035-2001-00585- 01. [31] Corte Constitucional, sentencia C-496 del 5 de agosto de 2015. [32] Ibidem [33] C.E. Sec.

Segunda. Subsec. A. Sent. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12), mar. 17/2016. [34] Berrocal Guerrero, op. cit., p. 550. Este autor en cuanto a la apreciación errónea de los hechos también agrega: «o no corresponde a los supuestos descritos en las normas que se invocan». Sin embargo, a juicio de la Subsección, este vicio se corresponde más con el de la infracción de las normas en que deben fundarse los actos, conforme a lo explicado líneas atrás. [35] Declaraciones de Samuel Hueso y Edwin Arias, visibles en los folios 84 y 85 y 112 a 114 del expediente, respectivamente. [36] Folios 32 a 34 del expediente. [37] Folios 142 a 144, ibidem. [38] Folios 41 a 43, ibidem, [39] Folios 41 a 43, ibidem, [40]!"(2=Znops× f ¸ ¹ º » ¼ 01} } } } X \ ® ß ÿ [pic][41]=avª®ÖðLWv«±Ö3òòòòòòòòääѾ¾¾¾ÑÑÑѾ¾¾Ñ¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾Ñ­­­œœœœ­­­­­­­­­ ­­­­­­­­ hú6WhŽ_áOJ[42]QJ[43]^JnH tH hú6WhRØOJ[44]QJ[45]^JnH tH $hú6WhRØOJ[46]QJ[47]mH$nH$sH$tH$$hú6WhŽ_áOJ[48]QJ[49]mH$nH$sH$tH$hú6WhRØ5?OJ [50]QJ[51]\?hú C.E., Sec.

Segunda, Subsección A, Sent. 13001-23-33-000-2013- 00022-01(1291-14), abr. 7/2016. [52] CGP, art. 366. «LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»