PROCESO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO / NULIDAD PROCESAL / ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / CULPABILIDAD / CULPA GRAVISIMA / CULPA GRAVE [N]o toda irregularidad dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, una causal para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa.

Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro de procedimiento, impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de contradicción y defensa de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su elaboración se presenten las irregularidades sustanciales o esenciales, que desconozcan las garantías constitucionales del titular de la decisión. Las irregularidades o vicios, que puedan presentarse en el desarrollo del proceso de expedición de un acto administrativo, que no impliquen el desconocimiento de las garantías constitucionales del afectado, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, entonces tales vicios de procedimiento son considerados como irregularidades intrascendentes o irrelevantes […] En materia disciplinaria, el debido proceso administrativo impone a la autoridad disciplinaria, entre otros aspectos, sancionar al disciplinado exclusivamente por la comisión de los hechos objeto de reproche disciplinario inicialmente imputados, y no por unos diferentes, con el claro propósito de proteger el derecho de contradicción y defensa del mismo, garantía que ha sido denominada por la jurisprudencia del Consejo de Estado como principio de congruencia. […] [L]a responsabilidad disciplinaria implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde 3 diversos factores a saber, la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado.

Este último factor –la culpabilidad-, bajo la cual se analiza la conducta desde una perspectiva subjetiva, esto es, desde la evaluación de la voluntad y el conocimiento del sujeto disciplinable al momento encaminar su actuación (…) dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa […] El contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria –dolo y culpa-, puede establecerse (…) para el dolo conforme al Código Penal (…) y para la culpa de conformidad con el artículo 44 –parágrafo- de la Ley 734 de 2002 […] El primer nivel de la culpa normativamente estandarizado es la culpa gravísima, que puede configurarse, en primer lugar, por la –ignorancia supina-, definida desde el punto de vista doctrinario, como “la que procede de negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse”, y se configura en el derecho disciplinario cuando el desconocimiento del deber infringido obedece a falta de ilustración por negligencia […] En segundo lugar, la –desatención elemental- como parámetro del deber objetivo de ciudad exigible, consiste en “la omisión de las precauciones o cautela más elementales, o el olvido de las medidas de racional cautela aconsejadas por la previsión más elemental, que deben ser observadas en los actos ordinarios de la vida, o por una conducta de inexcusable irreflexión y ligereza”, o también prescindir “de manera elemental, del buen juicio y moderación necesarios y fundamentalmente, imprescindibles para realizar el bien y evitar el mal.” Como deber objetivo de cuidado se encuentra la –violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento-, al disponer de manera previa y en determinadas situaciones específicas un cuidado especial y obligatorio que por recibir tratamiento especial en la norma sirve como parámetro de recuerdo ineludible para el cumplimiento diligente de la función. El segundo nivel, se encuentra estandarizado como culpa grave (…) tiene como modelo un hombre prudente, quien, por tratarse de funciones públicas (…) se entiende como aquella sujeta a la especial relación de sujeción de que se trate, no especificada ni por funciones ni por jerarquías, en términos generales del hombre medio de la administración pública (…) PLIEGO DE CARGOS / FALLO DE PRIMERA INSTANCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN Con la decisión de formulación de cargos, se impone un límite claro a la actuación sancionatoria por parte de la autoridad disciplinaria, pues esta deberá concentrarse únicamente en la conducta cuyas circunstancias de tiempo, modo y lugar se describen en dicho acto administrativo, que constituye una falta disciplinaria, consagrada como tal por el legislador, y que de conformidad con las pruebas recaudadas hasta dicha etapa del procedimiento administrativo es atribuible al investigado. […] [C]on la notificación del acto de formulación de cargos, se le pone de presente al investigado la conducta presuntamente realizada objeto de reproche disciplinario, el análisis de las pruebas, la culpabilidad y demás elementos esenciales del proceso disciplinario promovido en su contra, con lo que se busca garantizar el derecho de contradicción y defensa del mismo, pues con la actuación objeto de estudio se da acceso a la investigación, la oportunidad de solicitar copias de la misma y la posibilidad de presentar descargos o argumentos de oposición; mediante los cuales puede controvertir los elementos de juicio obrantes en el proceso y presentar pruebas en su beneficio, justificar la licitud de la conducta disciplinariamente reprochada, solicitar la nulidad de la actuación, presentar alegatos de conclusión, e inclusive, guardar silencio sobre el particular. […] [E]l acto de formulación de cargos no constituye la imputación definitiva que se efectúa en el transcurso del proceso disciplinario; por el contrario, es apenas una adecuación típica provisional, pues en dicha instancia de la actuación administrativa, no se ha escuchado al disciplinado y seguramente no se habrá recaudado la totalidad de los elementos de juicio que otorguen certeza al fallador disciplinario de la comisión de la falta disciplinaria investigada, dado que, el pliego de cargos cumple la finalidad específica de limitar o concretar el ámbito de la actuación disciplinaria y permitir al investigado ejercer su derecho de contradicción y defensa. […] [E]l fallador disciplinario puede variar algunos de los elementos esenciales inicialmente incluidos en el citado acto administrativo, si así a bien lo tiene en el trascurso de la actuación disciplinaria, con miras a salvaguardar los derechos fundamentales del disciplinado y obtener la verdad material en el referido procedimiento sancionatorio. […] [P]odrá variarse una vez finalizada la práctica de las pruebas a las que haya lugar, y hasta antes de proferir fallo de primera o única instancia. Dicha modificación tendrá lugar en dos eventos concretos, a saber, cuando se encuentre que ha habido un error en la calificación jurídica de la falta, o se allegue al proceso una prueba nueva que obligue a la autoridad disciplinaria a realizar cambios en la decisión de cargos.

Realizada dicha variación, la misma norma prevé una oportunidad para que el investigado solicite nuevas pruebas o controvierta los nuevos elementos de la imputación. […] Una vez agotadas las oportunidades procesales antes señaladas, la autoridad disciplinaria no podrá modificar elementos esenciales de la imputación disciplinaria, como la conducta reprochada, la ilicitud sustancial o la culpabilidad (…) pues esto implicaría la vulneración del principio de congruencia entre la imputación efectuada en el trámite disciplinario (…) y la realizada en el fallo disciplinario.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 13 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 34 NUMERAL 2 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 81 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00525-01(5144-18) Actor: JUAN CARLOS GONZÁLEZ GALINDO Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Referencia: REVOCA SENTENCIA Y EN SU LUGAR NIEGA PRETENSIONES DE LA DEMANDA El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 10 de mayo de 2019[1], y cumplido el trámite previsto en el artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá de 12 de junio de 2018 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[3].

I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos[4] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[5], el señor Juan Carlos González Galindo, a través de apoderado, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 30 de mayo[6] y de 14 de agosto de 2014[7], proferidos por la Secretaria de Control Disciplinario y el Alcalde de Tunja, a través de los cuales fue sancionado con suspensión del cargo de Rector de la institución educativa Rural del Sur de Tunja e inhabilidad especial de 10 meses.

Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó a título de restablecimiento de derecho y reparación de daño propio de este medio de control, se ordene a la entidad accionada: i) reintegrarlo sin solución de continuidad al cargo de Rector; ii) pagar los salarios, emolumentos y beneficios prestacionales dejados de percibir; iii) actualizar los dineros que se causen en su favor con la respectiva indexación y, iv) pagar 100 SMLMV por concepto de indemnización de perjuicios morales y una suma igual por “el perjuicio causado a la dignidad y buen nombre”.

La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Afirmó el apoderado del demandante que, el señor Juan Carlos González Galindo fue nombrado mediante Decreto 0180 de 13 de mayo de 2010 para ejercer el cargo de Directivo docente rector de la institución educativa Rural del Sur de Tunja, y el 30 de agosto de 2010, uno de los estudiantes, al desarrollar su práctica en virtud de un Convenio de Cooperación celebrado el 4 de agosto de 2008 con la Compañía Integral de Alimentos “Carnes Frías El Porteño”, sufrió un accidente en el que perdió su brazo izquierdo al intentar sacar con su mano un trozo de carne atascado en uno de los molinos. Indicó que, en razón a esa circunstancia, el alumno presentó una queja disciplinaria el 13 de septiembre de 2010, y mediante auto de 2 de abril de 2013 se formuló pliego de cargos, a través del cual determinó que el demandante incurrió en la falta prevista en el numeral 1º, artículo 35 de la Ley 734 de 2002[8], que prohíbe a los servidores públicos incumplir los deberes, específicamente los consagrados en los numerales 1º, 2º y 15 del canon 34 ibídem[9], en razón a que su conducta contrarió los artículos 44 de la Constitución Política[10], 10 de la Ley 715 de 2001[11] y 6º del Decreto 1278 de 2002[12], por cuanto en su calidad de Rector, omitió asegurar el acompañamiento, coordinación y vigilancia de los estudiantes que, con ocasión de la renovación del citado convenio debían realizar las prácticas en la empresa “Carnes Frías El Porteño”.

Falta que fue calificada como gravísima a título de culpa, de acuerdo con el parágrafo del canon 44 ejusdem[13]. Expuso que, mediante fallo de primera instancia proferido el 30 de mayo de 2014[14], la Secretaria de Control Interno Disciplinario sancionó al señor Juan Carlos González Galindo con suspensión e inhabilidad especial por el término de 10 meses, al considerar que transgredió el numeral 2º del artículo 34 del CDU[15], calificándola como grave a título de culpa gravísima, por la falta de diligencia “al prestar el servicio encomendado contenido en el Decreto 1278 de 2002, artículo 6º del Estatuto Docente que establece la responsabilidad de los directivos sobre el personal docente, docentes a su cargo y respecto de los alumnos”.

Expuso que, contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación y una solicitud de nulidad en el mismo escrito, con fundamento en los numerales 1º y 2º del artículo 143 del CDU[16], al considerar que no hubo congruencia en relación con la tipicidad y la culpabilidad, porque: i) se realizó de forma indebida el proceso de subsunción típica, toda vez que en el pliego de cargos se le imputó una falta gravísima, sin señalar taxativamente, en cuál de los tipos disciplinarios del artículo 48 ibídem, se subsumía la conducta del disciplinado[17], mientras que en el fallo de primera instancia se adecuó el actuar del disciplinado en una falta grave; y ii) en el pliego de cargos se determinó que la forma de culpabilidad era–simple y llanamente culpa-, sin estipular el grado de su realización; sin embargo, en el fallo de primera instancia se modificó a culpa gravísima.

Por ende, se le impidió ejercer su derecho de defensa con los estándares establecidos en el derecho disciplinario. Adujo que, la impugnación fue resuelta mediante fallo de segunda instancia proferido el Alcalde de Tunja el 14 de agosto de 2014[18], a través del cual confirmó la adecuación típica y la sanción impuesta, pues en su criterio, pese a la diferencia frente a la tipicidad y la culpabilidad entre el pliego de cargos y el fallo de primera instancia, de falta –gravísima a grave- y de –culpa a culpa gravísima-, razón por la cual, tampoco se configuró una nulidad, si se tiene cuenta la naturaleza provisional de la calificación jurídico disciplinaria.

Normas violadas El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 23, 25, 35 y 86. • Código General del Proceso, artículos 137 y 138. Concepto de violación[19]. Señaló el apoderado del demandante que, los actos administrativos acusados están viciados de nulidad por expedirse mediante falsa motivación. Afirmó el apoderado del señor Juan Carlos González Galindo que, la Oficina de Control Interno Disciplinario: - Infringió el principio de tipicidad, por cuanto al momento de formular cargos, el operador disciplinario señaló normas de orden constitucional y legal[20] como vulneradas con la conducta del señor González Galindo; sin embargo, en los fallos disciplinarios se le endilgó el incumplimiento de una nueva norma, esto es, la cláusula segunda, numeral 1º del Convenio de Cooperación celebrado entre la institución educativa Rural del Sur de Tunja y la Compañía Integral de Alimentos “Carnes Frías El Porteño”, de manera que en el pliego de cargos la autoridad le reprochó al demandante una supuesta falta por haber renovado el citado convenio, a diferencia del fallo de primera instancia en el que se le endilgó una omisión en la asignación de un docente que supervisara directamente las prácticas de los estudiantes. - Omitió graduar la culpabilidad en el pliego de cargos, toda vez que la autoridad disciplinaria le atribuyó al disciplinado una falta gravísima a título de culpa, sin determinar si era leve, grave o gravísima, para posteriormente, en el fallo de primera instancia, calificarla como gravísima, lo cual es de suma importancia pues se traduce en la severidad de la sanción. - Omitió demostrar en el fallo de primera instancia a través de los medios de prueba idóneos, los elementos de la culpabilidad, esto es, la ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio complimiento, supuesto ineludible y necesario del ilícito disciplinario. - Desconoció el postulado relativo a que, en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, ya que todas las actuaciones del demandante se encuentran ajustadas a derecho y no le era exigible una conducta distinta, verbigracia el nombramiento de nuevos docentes, pues ello es función de la Alcaldía, así como tampoco la designación de aquellos para el ejercicio de funciones fuera del establecimiento educativo; luego, se concluye que el servidor público sancionado no procedió dolosa o culposamente, de manera que no puede reprochársele la infracción de deberes alegada por la administración, aun más si se tiene en cuenta que el estudiante sufrió el accidente durante la práctica, pese al acompañamiento permanente de un funcionario de la empresa. 1.2 Contestación de la demanda[21] El municipio de Tunja a través de apoderada, contestó la demandada oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: Señaló que, los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho, toda vez que, fueron expedidos conforme a las normas del Código Disciplinario Único y con cabal observancia de los derechos y garantías que le asistían al sujeto investigado, por ende, si el disciplinado tenía alguna inconformidad frente al proceso adelantado, debió presentar la nulidad antes de que se hubiera proferido el fallo de primera instancia por el operador disciplinario, lo cual no acaeció, pues solo fue presentado con la apelación, en razón a que lo que se pretende controvertir es la sanción impuesta.

Afirmó que, la decisión acusada no adolece de falsa motivación por desconocimiento del principio de congruencia, toda vez que, no existe discordancia entre el pliego de cargos y el fallo sancionatorio, pues se trata de la misma persona, señor Juan Carlos González Galindo, en calidad de rector de la institución educativa Rural del Sur; por los mismos hechos, esto es, el accidente del estudiante sufrido el 30 de agosto de 2010, con ocasión del Convenio de Cooperación celebrado con la empresa de cárnicos “El Porteño”, atribuidos al disciplinado, por la omisión al deber de asignar el personal competente para acompañar a los estudiantes a fin de supervisar el desarrollo de las actividades establecidas en el citado convenio, contemplado en el numeral 1º, cláusula segunda del citado acuerdo.

Indicó que, si bien el hecho por el cual se le imputó la falta disciplinaria al demandante no ocurrió por una conducta directa ejercida por el servidor público, sí derivó de su negligencia, por el incumplimiento del convenio frente a la designación de un docente que, de manera permanente y directa, acompañara y vigilara a los estudiantes durante las prácticas, en la medida en que ejercía un cargo directivo de superior jerarquía a los demás funcionarios del establecimiento educativo. 1.3 La sentencia apelada[22] El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de primera instancia de 12 de junio de 2018, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, accedió al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el demandante, y condenó en costas a la demandada, con base en los siguientes argumentos: Consideró que en el proceso disciplinario existió una indebida variación de la imputación jurídica y fáctica entre el pliego de cargos y el fallo de primera instancia, toda vez que, si bien en ambos la infracción que concretó la imputación jurídico fáctica enrostrada al funcionario público fue la falta disciplinaria prevista en el numeral 2º, artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en el primero de ellos –pliego de cargos-, se le endilgó por desconocimiento de los artículos 44 de la Constitución Política, 10.9 del Manual de Funciones y 6 del Decreto 1278 de 2002, a diferencia del segundo –fallo de primera instancia-, en el que se adicionó la cláusula segunda del Convenio de Cooperación celebrado entre la institución educativa Rural del Sur y la empresa “Carnes Frías El Porteño”, la cual fue puesta en conocimiento hasta ese momento procesal, sin que se propusiera formalmente una modificación de la calificación jurídica, habida cuenta las circunstancias modales distintas frente a la conducta reprochada como falta disciplinable al sujeto investigado.

Expuso que, la forma de culpabilidad no fue calificada en el pliego de cargos, para luego en el fallo de primera instancia sancionar al demandante por una falta grave a título de culpa gravísima, sin que pueda aceptarse el argumento de la segunda instancia atinente a que lo ocurrido fue una atenuación; máxime cuando la conducta por la cual se adelantó el proceso disciplinario no recae en el actor, puesto que de acuerdo con los elementos de prueba aportados al proceso, se demostró que el accidente se produjo en horas en donde el alumno ejercía la práctica en la empresa participante del convenio, razón por la cual, es viable jurídicamente indicar que la responsabilidad se trasladó a los miembros de aquella, pues al momento del accidente, el alumno se encontraba bajo la supervisión y vigilancia de los operarios de la compañía de alimentos, quienes realmente hubieran podido evitar el accidente, por lo que no podía trasladarse esa carga al actor.

Consideró que la obligación del sujeto disciplinado no se podía examinar únicamente desde la cláusula segunda del convenio de cooperación[23], sino que debía interpretarse en concordancia con la séptima, por la cual se contempló que la empresa designaría a un funcionario responsable sobre quien recaería la conducción y orientación del estudiante en el cumplimiento de los objetivos realizados por el coordinador asignado para ese efecto.

Sostuvo que, era improcedente acceder a la pretensión de reintegro del demandante al cargo de rector, debido a que ya había transcurrido el término de la suspensión[24], por lo que únicamente debía ordenarse a título de restablecimiento del derecho, el pago de los salarios y demás sumas dejadas de percibir entre el 10 de noviembre de 2014 al 9 de septiembre de 2015, sin solución de continuidad y con la respectiva indexación. Negó el pago de perjuicios morales, en la medida en que, el demandante no demostró el dolor y aflicción derivada de la sanción impuesta, así como tampoco una afectación a la dignidad y el buen nombre que permitieran tasar alguna suma dineraria por dicho concepto. 1.4 El recurso de apelación[25] La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 12 de junio de 2018 del Tribunal Administrativo de Boyacá, con base en los siguientes argumentos: Señaló que el A Quo, no tuvo en cuenta que el argumento relativo a la incongruencia entre la conducta presuntamente disciplinable atribuida al demandante en el pliego de cargos y la identificación del cargo único en el fallo de primera instancia, ya había sido resuelto por el alcalde de Tunja al resolver la impugnación en el proceso disciplinario administrativo, al considerar que dicha adecuación favorecía al implicado, de manera que una actuación contraría sí hubiese vulnerado los derechos del disciplinado.

Manifestó su desacuerdo frente al argumento del Tribunal Administrativo atinente a que en el caso se configuraba una inexistencia del elemento culpabilidad y, por tanto, de responsabilidad disciplinaria, ya que si bien el convenio fue claro en delimitar las obligaciones de las partes, no podía desconocerse el deber del Rector de la institución educativa de supervisar a los alumnos que asistían a las prácticas empresariales, a través de la designación de un docente especializado, pues éste tenía el deber de protección y cuidado de los alumnos, por disposición legal[26], específicamente aquella contemplada en el artículo 2347 del Código Civil[27].

Indicó que, era necesario poner en conocimiento de esta Corporación que, en razón al accidente ocurrido con el estudiante José Ramírez Gutiérrez Gutiérrez, se presentó una solicitud de conciliación extrajudicial, adelantada ante la Procuraduría 122 Judicial Delegada para Asuntos Administrativos, en la que fue convocada el municipio de Tunja, la cual finalizó con un acuerdo conciliatorio que pese a ser improbado en primera instancia, al resolverse la apelación por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante providencia del 9 de octubre de 2014[28], sostuvo que la entidad territorial, al crear un riesgo cuando suscribió el convenio con la compañía integral de alimentos “El Porteño”, a fin de que se adelantara en sus instalaciones la formación técnica agroindustrial en producción supervisión de alimentos, debía extremar las medidas de seguridad para que los educandos no sufrieran daño alguno. Concluyó que, tal como se consideró en el citado fallo, el municipio de Tunja – Secretaría de Educación no perdió la posición de garante que ostenta frente a los estudiantes de la institución “Rural del Sur”, aun cuando la práctica se desarrollara en las instalaciones de la empresa, debido al vínculo de subordinación existente entre los alumnos y el centro educativo representado legalmente por el Rector, quien dentro del proceso disciplinario no demostró que hubiese actuado de manera diligente, lo que conllevó a la sanción objeto de reproche ante la jurisdicción. 1.5 Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público El demandante[29] insistió en que el accidente ocurrido al estudiante no puede ser atribuido al demandante, pues la responsabilidad objetiva está proscrita en el derecho disciplinario, por lo que la supuesta omisión en designar un profesor permanente no era un acto que de manera previsible evitara el resultado, contrario a lo señalado por el operador disciplinario.

La entidad demandada[30] manifestó que se ratificaba en los argumentos plateados en el fallo disciplinario de segunda instancia y en la impugnación. El Ministerio Público no presentó concepto[31]. II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico Revisados los actos administrativos disciplinarios acusados, la demanda, la contestación y los argumentos del recurso de apelación, encuentra la Sala que para resolver de fondo el presente asunto deberá atender el siguiente problema jurídico: - ¿La autoridad disciplinaria vulneró el debido proceso por desconocimiento del principio de congruencia por la omisión en la falta de graduación de la culpabilidad en el pliego de cargos y la determinación concreta en el fallo de primera instancia? - ¿Se configuró la responsabilidad disciplinaria -y en especial el grado de culpabilidad- imputada al señor Juan Carlos González Galindo, derivada de las obligaciones pactadas en el Convenio de Cooperación celebrado entre la institución educativa Rural del Sur de Tunja y la Compañía Integral de Alimentos “Carnes Frías El Porteño”? Para efectos de resolver los problemas en cuestión, la Sala considera pertinente hacer referencia a: i) el derecho al debido proceso en actuaciones administrativas; ii) el pliego de cargos en el curso de un procedimiento administrativo disciplinario y la oportunidad para modificarlo; para finalmente, iii) resolver el caso concreto. 2.3 RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA PRESUNTA VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. El debido proceso administrativo La Constitución Política de 1991, en su artículo 29 consagró el derecho fundamental al debido proceso, en virtud del principio de legalidad,[32] el cual constituye uno de los fundamentos esenciales del Estado Social de Derecho, toda vez que impone un límite al ejercicio del poder público, en especial, a la aplicación del ius puniendi, teniendo en cuenta que las funciones del Estado deben ser desarrolladas, con la estricta observancia de los lineamientos o parámetros establecidos previamente por el legislador.

Adicionalmente, representa un mecanismo de protección a los derechos de los ciudadanos, pues su ejercicio no puede cercenarse por las autoridades de manera arbitraria o deliberada. En el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho fundamental objeto de estudio en el presente acápite ha sido denominado por la jurisprudencia, como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado en el curso de cualquier actuación administrativa, con el propósito de garantizar los derechos de las personas que puedan resultar afectadas por las decisiones de la administración. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades ha sostenido que el debido proceso administrativo está constituido por las siguientes prerrogativas: “(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”.[33] Entonces, el debido proceso administrativo impone a las entidades del Estado adelantar cualquier actuación o procedimiento administrativo, cuyo propósito sea crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, con la estricta observancia de los lineamientos previamente consagrados por el legislador, esto con el objeto de garantizar a los ciudadanos que puedan verse afectados por el ejercicio de la función pública, la protección de sus derechos de contradicción y defensa.

Cabe destacar en este punto, que no toda irregularidad dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, una causal para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa. Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro de procedimiento, impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de contradicción y defensa de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su elaboración se presenten las irregularidades sustanciales o esenciales, que desconozcan las garantías constitucionales del titular de la decisión. Las irregularidades o vicios, que puedan presentarse en el desarrollo del proceso de expedición de un acto administrativo, que no impliquen el desconocimiento de las garantías constitucionales del afectado, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, entonces tales vicios de procedimiento son considerados como irregularidades intrascendentes o irrelevantes, los cuales están consagradas por el legislador en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[34].

En materia disciplinaria, el debido proceso administrativo impone a la autoridad disciplinaria, entre otros aspectos, sancionar al disciplinado exclusivamente por la comisión de los hechos objeto de reproche disciplinario inicialmente imputados, y no por unos diferentes, con el claro propósito de proteger el derecho de contradicción y defensa del mismo, garantía que ha sido denominada por la jurisprudencia del Consejo de Estado como principio de congruencia. Sobre el particular, esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos: “El principio de congruencia entre el acto de formulación del pliego de cargos y el fallo disciplinario, se refiere a la correspondencia que debe existir entre dichas providencias en la denominación jurídica que se endilga al disciplinado.

En tal virtud, se proscribe que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario atribuya una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos. El incumplimiento del principio de congruencia trae como consecuencia la posibilidad de invalidar la actuación, por violación del debido proceso del disciplinado. Tal principio encuentra relevancia al garantizar que el implicado pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción, y materializa especialmente los derechos de acceso a la investigación y de rendir descargos.” [35] Así mismo, debido a que la responsabilidad disciplinaria implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde 3 diversos factores a saber, la tipicidad,[36] la ilicitud sustancial[37] y la culpabilidad,[38] los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado[39].

Este último factor –la culpabilidad-, bajo la cual se analiza la conducta desde una perspectiva subjetiva, esto es, desde la evaluación de la voluntad y el conocimiento del sujeto disciplinable al momento encaminar su actuación, se encuentra expresamente regulado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, el cual dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa lo cual significa en términos de la jurisprudencia constitucional que “el titular de la acción disciplinaria no solamente debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta, pues ésta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo manifestando razonadamente la modalidad de la culpa”,[40] principio legal que deriva precisamente del mandato consagrado en el artículo 29 superior en virtud del cual “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”.[41] El contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria –dolo y culpa-, puede establecerse, como lo ha definido previamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,[42] para el dolo conforme al Código Penal -por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002- y para la culpa de conformidad con el artículo 44 –parágrafo- de la Ley 734 de 2002 en el cual se definen los conceptos de culpa gravísima –ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento- y culpa grave -inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-.

El primer nivel de la culpa normativamente estandarizado es la culpa gravísima, que puede configurarse, en primer lugar, por la –ignorancia supina-, definida desde el punto de vista doctrinario, como “la que procede de negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse”[43], y se configura en el derecho disciplinario cuando el desconocimiento del deber infringido obedece a falta de ilustración por negligencia, esto es, el sujeto no se actualiza conforme se lo demanda la actividad que realiza.

Sus fundamentos normativos se encuentran en el numeral 2º del artículo 34 del CDU, en la medida en que consagra como deber el de actuar con diligencia, complementado por la exigencia del deber de “capacitarse y actualizarse en el área donde desempeña su función”, prevista en el ordinal 4º ibídem. En segundo lugar, la –desatención elemental- como parámetro del deber objetivo de ciudad exigible, consiste en “la omisión de las precauciones o cautela más elementales, o el olvido de las medidas de racional cautela aconsejadas por la previsión más elemental, que deben ser observadas en los actos ordinarios de la vida, o por una conducta de inexcusable irreflexión y ligereza”, o también prescindir “de manera elemental, del buen juicio y moderación necesarios y fundamentalmente, imprescindibles para realizar el bien y evitar el mal.”[44] Como deber objetivo de cuidado se encuentra la –violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento-, al disponer de manera previa y en determinadas situaciones específicas un cuidado especial y obligatorio que por recibir tratamiento especial en la norma sirve como parámetro de recuerdo ineludible para el cumplimiento diligente de la función. El segundo nivel, se encuentra estandarizado como culpa grave “cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”[45].

Este tipo de imprudencia, que tiene como modelo un hombre prudente, quien, por tratarse de funciones públicas, el término “persona del común”, se entiende como aquella sujeta a la especial relación de sujeción de que se trate, no especificada ni por funciones ni por jerarquías, en términos generales del hombre medio de la administración pública, pues tal modalidad de culpa “existe cuando el agente ha omitido la diligencia media acostumbrada en una esfera de especial actividad”[46].

Expuesto lo anterior, para resolver el primer problema jurídico planteado, es necesario determinar igualmente, si la variación de la descripción típica del fallador disciplinario constituye un desconocimiento al principio de congruencia entre el acto de formulación de cargos y el fallo disciplinario de primera instancia y, en consecuencia, una vulneración al debido proceso administrativo.

Del pliego de cargos y la oportunidad para modificarlo La formulación del pliego de cargos constituye una de las actuaciones con especial relevancia en el trámite del proceso disciplinario, pues en dicho acto se realiza la imputación inicial de la comisión de una falta disciplinaria al investigado, este se encuentra regulado en el capítulo tercero de la Ley 734 de 2002, cuyo artículo 163 consagra los elementos que se deben incluir en el acto de formulación de cargos, así: “Artículo 163.

Contenido de la decisión de cargos. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener: 1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. 3.

La identificación del autor o autores de la falta. 4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. 5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados. 6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código. 7.

La forma de culpabilidad. 8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.” Con la decisión de formulación de cargos, se impone un límite claro a la actuación sancionatoria por parte de la autoridad disciplinaria, pues esta deberá concentrarse únicamente en la conducta cuyas circunstancias de tiempo, modo y lugar se describen en dicho acto administrativo, que constituye una falta disciplinaria, consagrada como tal por el legislador, y que de conformidad con las pruebas recaudadas hasta dicha etapa del procedimiento administrativo es atribuible al investigado.

Así mismo, con la notificación del acto de formulación de cargos,[47] se le pone de presente al investigado la conducta presuntamente realizada objeto de reproche disciplinario, el análisis de las pruebas, la culpabilidad y demás elementos esenciales del proceso disciplinario promovido en su contra, con lo que se busca garantizar el derecho de contradicción y defensa del mismo, pues con la actuación objeto de estudio se da acceso a la investigación, la oportunidad de solicitar copias de la misma[48] y la posibilidad de presentar descargos o argumentos de oposición;[49] mediante los cuales puede controvertir los elementos de juicio obrantes en el proceso y presentar pruebas en su beneficio, justificar la licitud de la conducta disciplinariamente reprochada, solicitar la nulidad de la actuación, presentar alegatos de conclusión,[50] e inclusive, guardar silencio sobre el particular.

Por otra parte, es necesario precisar que, el acto de formulación de cargos no constituye la imputación definitiva que se efectúa en el transcurso del proceso disciplinario; por el contrario, es apenas una adecuación típica provisional, pues en dicha instancia de la actuación administrativa, no se ha escuchado al disciplinado y seguramente no se habrá recaudado la totalidad de los elementos de juicio que otorguen certeza al fallador disciplinario de la comisión de la falta disciplinaria investigada, dado que, el pliego de cargos cumple la finalidad específica de limitar o concretar el ámbito de la actuación disciplinaria y permitir al investigado ejercer su derecho de contradicción y defensa.

Ahora bien, toda vez que la decisión de formulación de cargos constituye un acto provisional, el fallador disciplinario puede variar algunos de los elementos esenciales inicialmente incluidos en el citado acto administrativo, si así a bien lo tiene en el trascurso de la actuación disciplinaria, con miras a salvaguardar los derechos fundamentales del disciplinado y obtener la verdad material en el referido procedimiento sancionatorio.

El inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, contempla una oportunidad para tales efectos, cuyo texto dispone: “El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original.[51]” De la norma transcrita se colige que, la imputación provisional realizada en el pliego de cargos podrá variarse una vez finalizada la práctica de las pruebas a las que haya lugar, y hasta antes de proferir fallo de primera o única instancia. Dicha modificación tendrá lugar en dos eventos concretos, a saber, cuando se encuentre que ha habido un error en la calificación jurídica de la falta, o se allegue al proceso una prueba nueva que obligue a la autoridad disciplinaria a realizar cambios en la decisión de cargos.

Realizada dicha variación, la misma norma prevé una oportunidad para que el investigado solicite nuevas pruebas o controvierta los nuevos elementos de la imputación, esto con el propósito de salvaguardar el debido proceso, especialmente el derecho de contradicción y defensa del disciplinado. Una vez agotadas las oportunidades procesales antes señaladas, la autoridad disciplinaria no podrá modificar elementos esenciales de la imputación disciplinaria, como la conducta reprochada, la ilicitud sustancial o la culpabilidad, por ejemplo, en el fallo de primera o única instancia, pues esto implicaría la vulneración del principio de congruencia entre la imputación efectuada en el trámite disciplinario, la cual pudo ser controvertida por el investigado; y la realizada en el fallo disciplinario, toda vez que dicho acto constituiría una evidente vulneración del derecho al debido proceso administrativo del disciplinado, el cual no tendría oportunidad alguna para controvertir los aspectos objeto de la variación. Sobre el particular, la jurisprudencia edificada por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal en múltiples oportunidades ha resuelto un problema afín en el ámbito del derecho penal, cuyas garantías –según se señaló anteriormente- son aplicables, mutatis mutandi, al proceso disciplinario en la medida en que este también es una manifestación del poder punitivo del Estado.

El problema jurídico-penal en cuestión es el de la relación existente entre la calificación jurídica de una conducta efectuada por la Fiscalía en la resolución de acusación –Ley 600 del 2000- o el escrito de acusación –Ley 906 de 2004-, con la que se inicia la fase de juzgamiento penal, por una parte, y la calificación jurídica efectuada por el juez penal llamado a establecer la responsabilidad del acusado al finalizar el proceso, por otra.

El primer pronunciamiento en este sentido fue proferido el 27 de julio de 2007[52], en donde sostuvo lo siguiente: “La congruencia, pues, exige correspondencia o identidad entre la sentencia y los cargos imputados en la acusación, concepto más o menos general y no discutido y sobre el cual existe, en dicha medida conformidad. No sucede igual cuando se intenta precisar, de una parte, cuál es el elemento jurídico-material condicionante del fallo, esto es, si inexorablemente la acusación señala de manera definitiva sus límites o si ella puede ser susceptible de variación por parte de la Fiscalía, con forzosa incidencia en la sentencia, o si, inclusive, puede el juez apartarse de la acusación y emitir un fallo acorde con lo que determina probado en el debate oral.

Para dar una respuesta sobre el particular es necesario recordar cómo en los Estatutos precedentes a la Ley 906 de 2004, siempre se asumió que la calificación jurídica de los hechos era en el pliego de cargos eminentemente provisional. En principio, dicho entendimiento provenía del hecho de afirmarse que la definición del caso siempre estaba en cabeza del juez en la sentencia. (…) en vigencia la Ley 600 de 2000, se vino a contemplar la posibilidad de introducirle a la acusación una variación por la Fiscalía, exclusivamente también respecto de la imputación jurídica en ella contenida -esto es, la denominada imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, o lo que es igual, su adecuación típica-, manteniendo, como en el anterior Estatuto, la intangibilidad del núcleo básico o entorno fáctico que le servía de fundamento.

Dicha modificación en la adecuación típica, como no podía ser de otro modo bajo el supuesto de preverse solamente para hacer más gravosa la condición del imputado, se encontraba expresamente reglada para brindar la oportunidad a los diversos sujetos procesales de ejercer sus derechos, podía hacerse en vigencia de la Ley 600 de 2000 sin restricción alguna por título o capítulo del Código Penal, siempre y cuando no implicara la imputación de un nuevo delito concursando con el anterior y en tanto la variante dada conllevara la imputación de un punible más grave, pues si el Fiscal estimaba que el acusado debía ser condenado pero por una especie delictiva de menor gravedad, o que era dable reconocer una circunstancia específica de atenuación o, en general, que se le debía aminorar la responsabilidad, así lo debía alegar y no proceder a modificar la calificación. Con todo, en plena dinámica del método acusatorio a que dio lugar la Ley 906 de 2004, cabe sin embargo recabar e inquietar sobre lo que ocurre si la Fiscalía en desarrollo del juicio oral y una vez practicadas las pruebas tiene una visión diferente de los hechos y consiguientemente de la entidad típica de ellos o de circunstancias agravantes concurrentes o de mayor punibilidad.

Como ya se recordó, en vigencia del Código de Procedimiento Penal contemplado en la Ley 600 de 2000, que se adujo comportaba una inicial tendencia acusatoria, sólo era viable la variación a la calificación jurídica para imputar agravantes o un delito más grave al procesado, pues nada obstaba que si la modificación jurídica lo era para degradar la entidad típica, simplemente así lo deprecara del juez, o que éste, ante dicha variante motu proprio pudiera impartir sentencia por un delito con menor rigor punitivo, o, en todo caso, excluyendo una agravante, alternativa de variabilidad de los cargos que sólo se hizo viable por estar legalmente prevista y por contemplar un trámite que la regularizaba e integraba al procedimiento.

Para destacar esta postura, basta simplemente con evocar diversas hipótesis en las cuales pese a ser respetuoso con el presupuesto de identidad fáctica o de los hechos, propiciar la posibilidad de que la Fiscalía modifique los cargos en pleno juicio oral podría ver avocado al procesado a ser sorprendido con conductas punibles de mayor gravedad y en relación con las cuales, desde luego, dada la oportunidad en que se produce la variación, ya no podría ejercer el contradictorio, lo que sucede por antonomasia en el sistema acusatorio en el juicio a través de las pruebas en que se sustenta la defensa.

La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa que en estos casos se presenta, como sucedió en la sentencia 19.628, al casar el fallo toda vez que la acusación lo había sido por contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la condena lo fue, sin embargo, por interés ilícito en la celebración de contratos.

No obstante, es muy claro que así como la Fiscalía carece de disponibilidad de la acusación, en el entendido de que le sea dable desistir de la misma o retirarla -pues solicitar la absolución está dentro de sus facultades y deberes pero configura un supuesto evidentemente distinto-, encuentra la Corte que nada de ello se opone a que bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación –siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes.

Clarificado dentro del esquema del Código de Procedimiento Penal vigente y por consiguiente, bajo los principios orientadores del modelo de juzgamiento acusatorio con la fisonomía y características que ha recogido la Ley 906 de 2.004 y la preponderancia otorgada al principio de legalidad que siempre está en manos del juez, no sería jurídicamente válido que se exacerbara su rol y que al propio tiempo quedara desligado de los términos de la acusación -aún dentro de la fluctuación o variabilidad reconocida por parte de la Fiscalía- para entrar a declarar la culpabilidad del imputado por hechos que no consten en la acusación o, con el alcance fijado, por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, pues existe una limitante estricta en la regulación que sobre el particular previó el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal[53], estableciendo un concepto de consonancia estricto -apenas consecuente con el sistema de enjuiciamiento adoptado-, en forma tal que, desde luego, está dentro de las facultades del juez, por ejemplo, reconocer cualquier clase de atenuante, genérica o específica, el delito complejo en lugar de un concurso delictivo, la tentativa, la ira o intenso dolor, etc., entre tanto respete la intangibilidad límite de la acusación, con la variación a que se ha hecho referencia, estándole vedado, desde luego, suprimir atenuantes reconocidas al procesado adicionar agravantes y en general, hacer más gravosa su situación.” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) La segunda decisión se profirió el 16 de marzo de 2011[54], oportunidad en la cual sostuvo que la congruencia exhibe un trípode hermenéutico, en tres aspectos (i) personal –partes o intervinientes-, (ii) fáctico –hechos y circunstancias- y (iii) jurídico –modalidad delictiva, cuyos contenidos se desestabilizan, en los siguientes supuestos: “(i).- en la sentencia se condena con alteración de lo fáctico o jurídico de aquella, salvo que se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad.(ii).- se condena no obstante la solicitud de absolución por parte del fiscal.

(iii).- cuando se altera el anuncio del sentido del fallo y la sentencia, y en los siguientes eventos: 1.- Por acción: a.- Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso. b.- Cuando se condena por un delito que nunca se hizo mención fáctica ni jurídica en el acto de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso. c.- Cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, según el caso, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad. 2.- Por omisión.- Cuando en el fallo se suprime una circunstancia genérica o específica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso.

Conforme a lo anterior, se tiene que en el postulado de congruencia, convergen la imputación fáctica y la jurídica, entendidas en su amplitud y complejidad, la cual abarca con respecto a esta última todas las categorías sustanciales que valoran la conducta punible, y se integran de manera inescindible dos eslabones, valga decir, los hechos y los delitos, los cuales en la sentencia no podrán ser distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso.

Pues bien, en lo que dice relación con la imputación fáctica, es claro que los jueces de instancia bajo ningún pretexto se pueden apartar de los hechos y menos cuando estos no constan en la acusación en los términos de que trata el artículo 448 ejusdem. No ocurre lo mismo tratándose de la imputación jurídica, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad como lo ha planteado la jurisprudencia[55], entendiéndose que aquél no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica de que se trate, sino que por el contrario hace apertura en sus alcances hacia la denominación genérica, valga decir, hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad, ejercicio de degradación el cual reafirma el postulado en sentido de que si se puede lo más, se puede lo menos, insístase en la dimensión que viene de referirse, esto es, valga precisarlo que esa degradación opera siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación. Por último, en la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2016[56], se consagró, en definitiva, que dicho escenario procede siempre y cuando: i) no se modifique el núcleo fáctico de la acusación; ii) el nuevo delito sea de menor entidad; y iii) no se lesionen los derechos de las partes e intervinientes.

Dice la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, lo siguiente: “( ) la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación. Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que «La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado», por cuanto «En la ley procesal actual –Ley 600 de 2000-, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron»[57].

Claro, cierto es que esas consideraciones se han realizado frente a procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000; sin embargo, nada obsta para que, igualmente, sean predicables de los que, como el presente, obedezcan a la ritualidad establecida por la Ley 906 de 2004, pues en ésta la imputación jurídica también es específica y provisional, por lo que ninguna razón habría para que se mantuviera una exigencia que respondía, como se vio, a las formas restringidas que para ese acto procesal preveía el código de 1991 (Decreto 2700).

Eso sí, no sobra reiterar que la inmutabilidad fáctica sigue siendo presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa.” (Se resalta). En igual sentido, la Subsección homóloga de esta Sala de decisión consideró de manera reciente mediante sentencia proferida el 12 de septiembre de 2019[58], que el acto de formulación de cargos constituye una adecuación típica provisional, cuya variación solo procede por error en la calificación jurídica o por la aparición de una prueba sobreviniente, así: “La formulación de cargos impone un límite claro a la actuación sancionatoria por parte de la autoridad disciplinaria, pues esta deberá concentrarse únicamente en la conducta constitutiva de falta, cuyas circunstancias de tiempo, modo y lugar se describen en dicha decisión, y que, de conformidad con las pruebas recaudadas hasta esa etapa del procedimiento administrativo, sea atribuible al investigado.

Se destaca, que el acto de formulación de cargos no constituye la imputación definitiva que se efectúa en el transcurso del procedimiento disciplinario, toda vez que esta es apenas una adecuación típica provisional, pues en dicha instancia de la actuación administrativa sancionatoria, no necesariamente se ha escuchado al disciplinado y seguramente no se habrá recaudado la totalidad de los elementos de juicio que otorguen certeza al fallador disciplinario de la comisión de la falta investigada, dado que el pliego de cargos cumple la finalidad específica de limitar o concretizar el ámbito de la actuación y permite al investigado ejercer su derecho de contradicción y defensa[59].

Ahora bien, en la medida en que la decisión de formulación de cargos constituye un acto provisional, el artículo 165 del CDU permite su variación luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo, pero tal modificación no es discrecional, sino que solo procede por error en la calificación jurídica o por la aparición de una prueba sobreviniente.

Además, la decisión que en este sentido se tome también supone la obligación de notificación, de la misma forma en que se hace para el pliego de cargos, así como la de otorgar un nuevo término para solicitar y practicar otras pruebas. Una vez agotada la oportunidad procesal antes señalada, la autoridad disciplinaria no podrá modificar en la decisión sancionatoria elementos esenciales de la imputación tales como la conducta reprochada, la ilicitud sustancial o la culpabilidad.

Esto implicaría la vulneración del principio de congruencia entre la imputación que pudo ser controvertida por el investigado y la realizada en el fallo disciplinario. Dicho acto constituiría una evidente vulneración del derecho al debido proceso administrativo del disciplinado, el cual no tendría oportunidad alguna para controvertir los aspectos objeto de la variación[60].” En virtud de lo expuesto, se establece que entre el acto de formulación de cargos y el fallo disciplinario de primera instancia, podrá mutar la calificación jurídica de la conducta, sin que ello constituya una vulneración del principio de congruencia y, en consecuencia, del debido proceso, siempre y cuando no se modifique el núcleo fáctico de la acusación, ya que este postulado es estricto en cuanto al aspecto fáctico y personal. - Resolución de los cargos de apelación, referidos al primer problema jurídico.

Revisado el acto administrativo de formulación de cargos proferido en el presente asunto,[61] observa la Sala que mediante éste, se imputó al señor Juan Carlos González Galindo, la comisión de la siguiente falta disciplinaria: “(…) Con el anterior comportamiento, el señor JUAN CARLOS GONZÁLEZ GALINDO estaría presuntamente incurso en una falta disciplinaria contenida en los numerales 1, 2, y 15 del artículo 34[62]; numeral 1º del artículo 35 de la Ley 734 de 2002[63] concordante con lo establecido en el artículo 23 del CDU, y trasgrediendo así lo estipulado en el artículo 44 de la Constitución Política sobre los derechos fundamentales de los niños, Manual de Funciones establecido en la Ley 715 de 2001 y el Decreto 1278 de 2002 artículo 6º del Nuevo Estatuto del docente.

La cual se endilga como GRAVÍSIMA a título de CULPA de acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.” El anterior ilícito disciplinario, le fue endilgado al demandante en razón a que, en su condición de directivo, y con ocasión del Convenio de Cooperación celebrado entre la institución educativa Rural del Sur de Tunja y la Compañía Integral de Alimentos “Carnes Frías El Porteño”, omitió el cumplimiento de sus obligaciones convencionales de asegurar el acompañamiento, coordinación y vigilancia de los estudiantes al ejercer sus prácticas, lo que derivó en un accidente el 30 de agosto de 2010, en el que uno de los alumnos perdió un brazo.

Frente a ello, el entonces investigado al rendir descargos[64] sostuvo que, no puede endilgársele omisión alguna, si se tiene en cuenta que desde el inicio del citado convenio en el 2008, la supervisión era realizada por la docente María Yubely Arias Adarme, quien era la responsable de programar, supervisar y certificar las horas de práctica cumplidas por los alumnos, y a su vez, a los operadores de la empresa de alimentos les correspondía dotar a los estudiantes de los elementos de seguridad, de manera que se cumplió a cabalidad, motivo por el cual, decidió prorrogarlo en el 2010 sin objeción cuando se desempeñaba en el cargo de Rector, aun más si se tiene en cuenta que estaba aprobado por la Secretaría de Educación de Tunja.

Posteriormente, en los alegatos de conclusión del proceso disciplinario administrativo, el señor González Galindo adujo que, el señalado Convenio de Cooperación en la cláusula séptima señala que la supervisión y manejo se desarrollaba de manera conjunta “por parte de la institución bajo la responsabilidad del coordinador (o docente a cargo), quien ofrecerá al estudiante asesoría permanente y, por parte de la empresa, que designará un funcionario responsable del convenio, sobre quien recaerá la conducción y orientación del estudiante en el cumplimiento de los objetivos realizados por el coordinador”, en virtud de la cual, se establecía que el acompañamiento permanente era responsabilidad de los empleados de la empresa de alimentos.

Adicional a ello, alegó la culpa exclusiva de la víctima, en razón a que éste no había asistido a la totalidad de jornadas de capacitación de los alumnos para el desarrollo de las prácticas. Ahora bien, revisado en su integridad el fallo de primera instancia,[65] observa la Sala que el fallador disciplinario consideró, que de acuerdo con las pruebas documentales y testimoniales practicadas, quedó demostrado que la docente designada para desarrollar la asignatura dentro del establecimiento educativo, no podía asistir permanentemente a la empresa para supervisar las prácticas, de manera que el seguimiento solo se realizaba a través de visitas esporádicas y comunicación telefónica, razón por la cual, ante la imposibilidad de acompañamiento real y directo de un profesor, el investigado debió abstenerse de prorrogar el Convenio de Cooperación con la Compañía Integral de Alimentos “Carnes Frías El Porteño”.

En ese orden, el fallador disciplinario sostuvo que, pese que el Rector tenía conocimiento de la ausencia de personal que supervisara las prácticas de los estudiantes, firmó la prórroga del citado acuerdo, por ende, aceptó las obligaciones en éste contenidas, específicamente la cláusula segunda, numeral primero, que prevé como obligación de la institución educativa, “Asignar un profesor especializado en la formación de competencias laborales específicas en el área de producción y conservación de cárnicos, para que en compañía de estudiantes de los dos últimos años del Bachillerato (MEDIA TÉCNICA), desarrollen las actividades comprendidas en el presente convenio. 2) Instruir, supervisar, orientar y dar el soporte académico que se requieren para garantizar el cumplimiento de objeto del presente convenio”.

Por consiguiente, calificó la conducta del demandante, en los siguientes términos: “La conducta del señor JUAN CARLOS GONZÁLEZ GALINDO objeto del presente proceso, se le endilgó en el pliego de cargos como falta grave con culpa grave con culpa gravísima en razón a lo estipulado en el parágrafo del artículo 44 que a la letra dice “habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento”.

Entiéndase lo anterior como la omisión de las precauciones o cautela más elemental, falta de atención obvia o de fácil comprensión y evidente. Por lo tanto, el investigado cometió falta disciplinaria al transgredir el Art. 34 numeral 2 por la falta de diligencia al prestar el servicio encomendado contenido en el Decreto 1278 de 2002 artículo 6 del Nuevo Estatuto del docente establece la responsabilidad directa de los directivos sobre el personal docente, directivo docente a su cargo, administrativo y respecto a los alumnos. Así las cosas, la conducta presuntamente irregular que se endilga al disciplinado, por el incumplimiento de sus deberes y la incursión en las conductas prohibidas por la ley disciplinaria es constitutiva de falta disciplinaria considerada como GRAVE, a título de CULPA GRAVÍSIMA”.

Así las cosas, concluye la Sala que en la imputación realizada en el pliego de cargos, la autoridad hizo alusión al numeral segundo (ultima parte) del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, esto es, a saber, las faltas gravísimas culposas, máxime si se tiene en cuenta que, la imputación del acto de cargos puede variar en el fallo siempre que no se desconozca el marco general de la acusación fáctica, como se expuso en el acápite precedente, pues el demandante siempre conoció y tuvo claridad que se le estaba investigando por suscribir la prórroga del Convenio de Cooperación celebrado entre la institución educativa Rural del Sur de Tunja y la Compañía Integral de Alimentos “Carnes Frías El Porteño”, sin designar un docente que supervisara de manera directa y continua a los estudiantes durante el ejercicio de la práctica, pues inclusive se defendió de ello en el escrito de descargos y de alegatos, al aducir que ello constituía una obligación conjunta de ambas partes del acuerdo y se había configurado culpa exclusiva de la víctima por no asistir a las capacitaciones.

Así las cosas, contrario a lo señalado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, la autoridad disciplinaria de primera instancia no modificó elementos del núcleo esencial de la imputación realizada en primera instancia, pues no varió el aspecto personal ni fáctico –hechos y circunstancias-, e incluso tampoco modificó el título de culpabilidad de la conducta, sino que por el contrario, la adecuó al tipo disciplinario que a su juicio mejor la describe, garantizando así los derechos fundamentales del demandante.

Por lo anterior, la Subsección establece que, en la actuación controvertida, no se desconoció el principio de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo de primera instancia, pues al señor Juan Carlos González Galindo se le imputó y fue sancionado por cuanto incurrió en la falta disciplinaria prevista en el numeral 2º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, esto es, incumplir el deber de diligencia, en su condición de Rector, al omitir la designación de un docente que supervisara a los estudiantes durante las prácticas desarrolladas en la empresa “Carnes Frías El Porteño”, pese a que ellas se hubiesen descrito en las mencionadas providencias bajo distintas fórmulas gramaticales, por ende, el demandante sí tuvo la oportunidad de controvertir tales supuestos fácticos.

En virtud de lo expuesto, concluye la Sala que en el presente asunto, el operador disciplinario no desconoció el principio de congruencia entre el acto de formulación de cargos y el fallo disciplinario de primera instancia, o el derecho de contradicción y defensa como lo sostiene el accionante, pues no modificó elementos esenciales de la imputación de la falta disciplinaria, y la actuación controvertida fue adelantada con observancia del principio del debido proceso, en consecuencia, la Sala procederá a analizar el siguiente problema jurídico, atinente a determinar si se configuró el grado de culpabilidad endilgado por el operador disciplinario al señor Juan Carlos González Galindo. 2.4 RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO, RELACIONADO CON LA RESPONSABILIDAD ENDILGADA AL DEMANDANTE POR EL OPERADOR DISCIPLINARIO El apoderado de la entidad demandada manifestó su desacuerdo frente al argumento del Tribunal Administrativo atinente a que en el sub exámine se configuraba una inexistencia del elemento culpabilidad y, por tanto, de responsabilidad disciplinaria, en virtud de las obligaciones convencionales adquiridas por las partes, aunado a que, en su calidad de Rector, tenía el deber de protección y cuidado de los alumnos, en virtud del artículo 2347 del Código Civil[66].

Al respecto, la Sala observa que a través del Convenio de Cooperación celebrado entre la institución educativa Rural del Sur de Tunja y la Compañía Integral de Alimentos “Carnes Frías El Porteño”, las partes acordaron regirse por las cláusulas en él pactadas, las cuales, en lo concerniente a la supervisión, seguimiento y evaluación de los estudiantes, contemplaron lo siguiente: “(…) SEGUNDA: COMPROMISOS: A) DE LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA: (…) la INSTITUCIÓN se obliga específicamente a: 1) Asignar un profesor especializado en la formación de competencias laborales específicas en el área de Producción y Conservación de Cárnicos, para que en compañía de estudiantes de los dos últimos años del Bachillerato (MEDIA TÉCNICA) desarrollen las actividades comprendidas en el presente convenio. 2) Instruir, supervisar, orientar y dar el soporte académico que se requieran para garantizar el cumplimiento del objeto del presente convenio.

(…) 4) Coordinar, las siguientes actividades: a) Cronograma de trabajo, b) Métodos de evaluación y supervisión del cronograma de trabajo. 5) Designar dentro de su autonomía al docente o docentes que fueren necesarios para proyectar, dirigir, asesorar, corregir, verificar y evaluar las actividades de los estudiantes en los temas y misiones asignadas, quien rendirá un informe, sobre el estado y avance del proyecto y demás actividades, (…) B) EMPRESA CIAL LTDA se compromete a: (…) 7) Permitir el ingreso de estudiantes y profesores asignados al convenio a aquella parte de la planta física donde se vaya a desarrollar la cooperación. (…) QUINTA: DIRECCIÓN.- Para el desarrollo y ejecución del presente acuerdo se nombrará un Coordinador por el Rector de la Institución. SÉPTIMA: SUPERVISIÓN, SEGUIMIENTO Y EVALUACIÓN.- La supervisión y manejo del convenio estará a cargo de LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA quien ofrecerá al estudiante asesoría permanente a través del Coordinador designado para ello, y de la EMPRESA que designará un funcionario responsable del convenio, sobre quien recaerá la conducción y orientación del estudiante en el cumplimiento de los objetivos realizados por el Coordinador.

(…)” (Subraya de la sala) De acuerdo con las obligaciones adquiridas en virtud del presente convenio, el Rector de la institución educativa Rural del Sur de Tunja y la Compañía Integral de Alimentos “Carnes Frías El Porteño”, se obligó a designar un profesor especializado en la formación de competencias laborales específicas en el área de producción y conservación de cárnicos, para que -acompañara, supervisara y orientara- a los alumnos durante las actividades propias del convenio, lo cual fue desconocido por el Rector al permitir que los alumnos realizaran las prácticas sin el acompañamiento y supervisión especializada que se requería, cuyo incumplimiento incrementó el riesgo de accidentes–en las cuales se iban a utilizar máquinas peligrosas-, sin que éste pudiera excusarse en que en la entidad habían operarios para asistir al alumnado, pues tal como lo alega la entidad demanda, estos no dejan de estar al cuidado de la institución educativa por recibir instrucciones en un lugar diferente a la sede de la misma.

Por consiguiente, debido a que la institución educativa representada por el Rector es responsable de la seguridad de los estudiantes, razón de ser de la obligación de doble supervisión del Convenio de Cooperación celebrado entre la institución educativa Rural del Sur de Tunja y la Compañía Integral de Alimentos “Carnes Frías El Porteño” -lo cual disminuía el riesgo de accidente-, al desatender una de estas supervisiones automáticamente se incrementó el riesgo de sufrir accidentes como el acaecido el 30 de agosto de 2010, de manera que incurrió en la –desatención elemental- que configuró la conducta típica imputada a título de culpabilidad de culpa gravísima, a la que corresponde la suspensión[67] graduada por el operador disciplinario en 10 meses.

De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que los cargos del recurso de tienen vocación de prosperidad, en consecuencia, por los motivos señalados en esta providencia se revocará la sentencia apelada que anuló los actos acusados, accedió al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el demandante y condenó en costas a la parte vencida en el proceso, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Finalmente, observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas al demandante; sin embrago, en razón a la revocatoria de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y debido a que en el sub lite, no se observa que el demandante haya reflejado una conducta temeraria o de mala fe, no se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. III. FALLA PRIMERO: REVÓCASE, la sentencia de 12 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Juan Carlos González Galindo contra el Municipio de Tunja por haber proferido los fallos disciplinarios de 30 de mayo y de 14 de agosto de 2014, a través de los cuales fue sancionado con suspensión del cargo de Rector de la institución educativa Rural del Sur de Tunja e inhabilidad especial de 10 meses.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte vencida en el proceso, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folio 764 del expediente, cuaderno principal. [2] Ley 1437 de 2011, artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). [3] Anuló los actos administrativos demandados, accedió al pago, sin solución de continuidad, de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde el 10 de noviembre de 2014 al 9 de septiembre de 2015, negó el pago de perjuicios morales y condenó en costas a la parte vencida en el proceso. [4] Folio 2 del cuaderno Nº 1, del expediente. [5] Ley 1437 de 2011, artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

(…). [6] Fallo disciplinario de primera instancia –Resolución 003 del 30 de julio de 2014-, que sancionó al demandado con suspensión e inhabilidad especial por el término de 10 años. [7] Fallo disciplinario de segunda instancia –Resolución 355 de 14 de agosto de 2014, por el cual se confirmó la decisión. [8] “Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: 1.

Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.” [9] “Artículo 34.

Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, (…) (…) 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. (…) 15.

Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.” [10] “Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.” [11] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.

(…) Artículo 10. El rector o director de las instituciones educativas públicas, que serán designados por concurso, además de las funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes: (…)” [12] “por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente (…) Artículo 6. Directivos docentes. Quienes desempeñan las actividades de dirección, planeación, coordinación, administración, orientación y programación en las instituciones educativas se denominan directivos docentes, y son responsables del funcionamiento de la organización escolar.” [13] “Artículo 44.

Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: (…)

PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.” [14] Folios 479 -512 del expediente –cuaderno principal-. [15] “Artículo 34.

Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, (…) (…) 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. (…) 15.

Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.” [16] “Artículo 143. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: (…) 2.

La violación del derecho de defensa del investigado. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. (…)” [17] Pues el operador disciplinario se refirió únicamente a los artículos 23 y 25 del Código Disciplinario Único –Ley 734 de 2002. [18] Folios 519 - 553 del expediente –cuaderno principal-. [19] Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. [20] Constitución Política: artículos 2, 6 y 44 de la Constitución Política Ley 715 de 2001: artículo 10.9 Ley 734 de 2002: artículos 23, 27, 35 numerales 1,2 y 15. [21] Folio 628 del expediente –cuaderno N°1-. [22] Folio 705 cuaderno principal del expediente. [23] Que establecía los deberes de la institución educativa de: - Asignar un profesor especializado en la formación de competencias laborales, para que en compañía de estudiantes de los dos últimos años, desarrollen las actividades comprendidos en el convenio. - Instruir, supervisar, orientar y dar el soporte académico que se requiera para garantizar el cumplimiento del objeto del presente convenio. [24] La suspensión se ejecutó a partir del 10 de noviembre de 2014 y se hizo efectiva hasta el 9 de septiembre de 2015, cuando se reintegró al ejercicio de sus funciones. [25] Folio 721 del expediente, cuaderno principal. [26] Al respecto citó una sentencia del Consejo de Estado, sin identificar la referencia y una sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja dentro del proceso con radicación 2012-00135-00, en el que se indicó que a las autoridades educativas les asiste un deber de protección y cuidado de los alumnos que se encuentran a su cargo, de tal suerte que se garantice su seguridad y se vigile su comportamiento con miras a evitar la producción de daños propios o ajenos. [27] “Artículo 2347 del Código Civil.

Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.” [28] Expediente con radicación 15001333170720120001301. [29] Folios 756 - 761 del expediente –cuaderno principal-. [30] Folio 762 del mismo cuaderno. [31] Ver a folio 764 del expediente –cuaderno principal-, informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el cual señala que el Ministerio Púbico no presentó concepto. [32]El principio constitucional de la legalidad tiene una doble condición de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador.

Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas.

Corte Constitucional, sentencia C-710 de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. [33] Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [34] “Ley 1437 de 2011. (…)

ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. (…)” [35] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 10 de noviembre de 2016. Expediente 11001-03- 25-000-2011-00651-00(2542-11).

Actor: Beatriz Alicia Noguera Pardey. Demandado: Procuraduría General de la Nación. [36] Artículo 4°; 23; 43 # 9; 184 # 1 C.D.U. [37] Artículo 5° C.D.U. [38] Artículo 13; 43 # 1; 44 parágrafo C.D.U. [39] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 19 de febrero 2015.

Expediente N°:11001-03-25-000-2012-00783-00. Demandante: Alfonso Ricaurte Riveros. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción así como las diferencias en relación con el derecho penal. [40] Ibidem. [41] Sentencia C-155 de 2002, Ma.

Po. Clara Inés Vargas Hernández. [42] Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Auto de marzo de 2015, radicado 2014-03799-00. ACTOR: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. En esta providencia la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado analizó el factor “culpabilidad” y estableció que el contenido de los conceptos culpa grave y culpa gravísima tienen contenido propio en el artículo 44, parágrafo de la Ley 734 de 2002 mientras que el concepto de dolo debe ser observado desde el artículo 22 del código penal. [43] GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo.

“Dogmática del Derecho Disciplinario”. Universidad Externado de Colombia. Quinta edición, 2011. Bogotá. [44] Ib. [45] CDU. Art. 44, parágrafo. [46] Ib. 44. [47] La cual debe efectuarse personalmente de conformidad con el artículo 165 inciso 1.º de la Ley 734 de 2002. [48] Prevista en el artículo 92 numerales 1.º y 7º de la Ley 734 de 2002. [49] Prevista en el artículo 92 numeral 5º de la Ley 734 de 2002. [50] Prevista en el artículo 92 numeral 8º de la Ley 734 de 2002. [51] Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002 y el texto restante del inciso EXEQUIBLE. [52] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal.

Sentencia SP-27 de julio de 2007. Rad. 26468. M.P. Alfredo Gómez Quintero [53] “Congruencia.- El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.” [54] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Sentencia. SP-16 de marzo de 2011. Rad. 32685.

M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. [55] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, Radicado 26.468, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de junio de 2009, Radicado 28.649, sentencia del 31 de julio de 2009, Radicado 30.838. [56] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal.

Sentencia SP17352- 2016. Rad. 45589. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. [57] Sentencias del 16 de marzo de 2016 (SP3339), rad. 44288; del 8 de noviembre de 2011, rad. 34495, y del 14 de septiembre de 2011, rad. 33688, ratificaron lo dicho originalmente en el auto del 14 de febrero de 2002, rad. 18457 y reproducido en las sentencias del 24 de enero de 2007, rad. 23540, y del 2 de julio de 2008, rad. 25587. [58] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Rad. 11001-03-25- 000-2011-00314-00 (1194-11).

C.P. William Hernández Gómez. En el mismo sentido, sentencia proferida por la misma Subsección el 16 de mayo de 2019. Rad. 11001-03-25-000-2011-00108-00(0348-11). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [59] C.E., Sec. Segunda. Subsec. B, Sent. 25000-23-42-000-2014-03148-01 (0985-2017), may. 18/2018. [60] Ibidem. [61] Visible a folios 403 - 421 de cuaderno principal del expediente. [62] “Artículo 34.

Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, (…) (…) 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. (…) 15.

Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.” [63] “Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: 1.

Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.” [64] Folios 431 – 435 del cuaderno principal del expediente. [65] Visible a folios 479 a 511 del cuaderno principal del expediente. [66] “Artículo 2347 del Código Civil.

Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.” [67] De conformidad con el artículo 44 ibídem: “Artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: (…) 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.”