PROCESO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO [E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las pruebas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3.º del artículo 187 del CPACA estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. PROCESO DISCIPLINARIO / TIPICIDAD / ADECUACIÓN TÍPICA Respecto del proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario, ha sostenido esta Corporación que este constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinaria, pues se encamina a establecer si una determinada situación fáctica encuadra dentro de los presupuestos señalados en la ley.

Se ha considerado, entonces, como uno de los presupuestos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya indebida realización impide la estructuración de un acto administrativo sancionatorio ajustado a derecho. […] Igualmente, en el fallo disciplinario de primera instancia, se declaró «probado y no desvirtuado, el cargo imputado a (…) por cuanto «incurrió en una conducta constitutiva de incumplimiento de deberes al haber omitido de manera reiterada el cumplimiento inmediato de una orden judicial de embargo de fecha noviembre 16 de 2006, emanada del Juzgado Primero Civil Municipal de Cartagena. […] Los elementos normativos de la conducta señalada exigen un sujeto activo calificado, un verbo rector y la relación de conexión entre uno y otro.

El verbo rector, es entendido como la obligación que debió atender la disciplinada que es «cumplir». […] Esta Sala considera que no son de recibo sus argumentos toda vez que las funciones se encontraban perfectamente señaladas en el manual de la empresa, donde se le atribuyó, como secretaria (pagadora), la obligación de coordinar con su jefe la elaboración de las cuentas por pagar a cargo de la entidad, sin que pueda admitirse que tal labor se refiere a las cuentas «bancarias» como señala el apoderado, toda vez que la norma no fue específica, ni estableció alguna diferenciación, por lo que debe entenderse que se incluyen también a aquellas cuentas que representan un pasivo de la entidad frente a los servicios contratados por EDURBE S.A. […] [S]i la orden del juzgado se dirigió directamente a ella, no podía ignorar su cumplimiento, esgrimiendo simplemente que no era competente para desempeñar un cargo de labores manuales, pues como lo demuestra la evidencia, la función de coordinar con su jefe la elaboración de las cuentas por pagar, se haya establecida en el manual de funciones y requisitos de la entidad, y por cuanto conocía desde noviembre de 2006 el oficio del despacho judicial; además porque en el año 2007 su jefe avisó al Juzgado que al pagar dineros al contratista estaría atento para realizar el descuento.

Pese a esto, se realizó un desembolso al contratista en diciembre de 2007 sin practicar el citado descuento o sin prueba de haber informado al Jefe sobre la improcedencia del pago ante la orden judicial de embargo, razón que impone colegir que no cumplió con lo dispuesto en el manual de funciones, en especial, con aquella función de coordinación. […] PROCESO DISCIPLINARIO / DERECHO A LA DEFENSA / DEBIDO PROCESO / PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD - INVESTIGACIÓN INTEGRAL - RECURSO DE APELACIÓN - Carga argumentativa [L]as garantías que lo componen son «(i) el acceso a procesos justos y adecuados;

(ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados», lo cual se traduce para la persona sometida a un procedimiento sancionatorio, en poder conocer las actuaciones de la administración, pedir y controvertir pruebas, ejercer su derecho de defensa, impugnar los actos administrativos, entre otras garantías.

Igualmente, en los procedimientos sancionatorios se deben observar plenamente «los principios de contradicción, publicidad y derecho a la defensa que garantizan la protección de los derechos de los administrados frente al poder coercitivo del Estado».[…] [E]l investigado tiene la facultad de contratar un abogado de su confianza o a solicitar la designación de uno, caso en el cual el ente investigador se lo debe proporcionar. […] [L]a defensa técnica es un elemento fundamental del derecho al debido proceso penal, que no opera de la misma manera en derecho disciplinario porque en éste la participación de un apoderado del disciplinado no es obligatoria, sino facultativa. […] [A]ún en el evento en el que no se le informe al investigado que puede contar con un apoderado, ello de por sí no da lugar a la nulidad de una decisión, pues se debe demostrar que una omisión en tal sentido afectó de manera grave el derecho al debido proceso. […] [N]o es cierto que la demandante no estuvo asistida por un abogado en el proceso disciplinario toda vez que en audiencia de 21 de septiembre de 2011 otorgó poder al abogado (…) y si bien solo participó en dicha diligencia para asistirla en sus descargos, no era imperativa su presencia en el desarrollo del proceso disciplinario para garantizar la defensa de la disciplinada, quien tuvo la oportunidad de rendir versión libre y descargos, aportar pruebas, formular sus alegatos de conclusión y presentar recurso de apelación, razones estas que conducen a descartar el cargo formulado. […] El principio de imparcialidad hace referencia a la garantía de independencia con que debe actuar el funcionario judicial, ajeno a todo favoritismo, con plena observancia del principio de igualdad, en el sentido de que debe darse un tratamiento igualitario a todas las personas que se encuentren dentro de una misma situación fáctica y jurídica, características plenamente aplicables al proceso disciplinario. […] [A]dvierte la Sala que el apoderado de la accionante no formuló argumentos concretos sobre los cuales se pueda entrar a analizar la presunta parcialidad de los funcionarios disciplinarios.

Únicamente indicó que no se investigaron las condiciones favorables y desfavorables a la demandante, con lo cual se advierte que no cumplió con la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, con argumentos específicos sobre los cuales pronunciarse, pues lo contrario sería intentar promover una tercera instancia, situación a todas luces improcedente.

Debe indicarse además que si bien el juez administrativo cuenta con la facultad de ejercer un control integral sobre las decisiones disciplinarias de cara a aquellas irregularidades debidamente comprobadas y violatorias del derecho al debido proceso, no cualquier discordancia con las decisiones sancionatorias tiene la virtualidad de afectar la presunción de legalidad de los actos sancionatorios, siendo en este caso evidente que no se cumplió con la carga argumentativa requerida por lo que no goza de prosperidad el cargo de violación del principio de imparcialidad.

CONDENA EN COSTAS [S]e impondrá condena en costas de segunda instancia a la parte demandante a quien se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación, de conformidad con lo señalado en el numeral 1.º del artículo 365 del CGP por cuanto se generó la intervención de la entidad demandada en segunda instancia. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 29 / CP - ARTÍCULO 123 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 17 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 18 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 23 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 25 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 34 NUMERAL 15 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 35 NUMERAL 24 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 129 / CCA - ARTÍCULO 170 / CPACA - ARTÍCULO 187 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00440-01(4787-18) Actor: MARÍA DEL CARMEN HERNÁNDEZ MELÉNDRES Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: TIPICIDAD DE LA CONDUCTA.

VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - CAUSAL DE NULIDAD. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 31 de mayo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[1]. 2.1.1. Pretensiones. La señora María del Carmen Hernández Meléndres, por intermedio de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos de naturaleza disciplinaria: • Fallo de primera instancia de 16 de marzo de 2012, proferido por la Procuraduría Provincial de Cartagena, por medio del cual se le impuso en su condición de secretaria pagadora de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A., la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por un mes. • Fallo disciplinario de 11 de octubre de 2012, dictado por la Procuraduría Regional de Bolívar, por el cual se confirmó la decisión anterior.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) que se ordené a la entidad cancelar el registro de antecedentes originado por los fallos disciplinarios; (ii) que se le paguen los perjuicios morales «que resulten estimados de conformidad con las prácticas de las pruebas solicitadas» y (iii) que los valores resultantes sean actualizados de conformidad con lo establecido en la normatividad aplicable. 2.1.2.

Fundamentos fácticos. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes: • La señora María del Carmen Hernández Meléndres se desempeña en la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar[2], mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 16 de agosto de 2004. El cargo que desempeña es del nivel asistencial y sus funciones se encuentran descritas en el contrato. • A partir de una queja formulada en su contra, la Procuraduría Provincial de Cartagena adelantó un proceso disciplinario en el cual se profirió fallo de primera instancia el 16 de marzo de 2012 donde se le impuso la sanción de suspensión por un mes en el ejercicio del cargo, al considerar que omitió cumplir una orden judicial de embargo que fue radicada en la empresa el 29 de noviembre de 2006. • Al resolver el recurso de apelación formulado contra la anterior decisión, la Procuraduría Regional de Bolívar, a través de fallo de 11 de octubre de 2012, confirmó la sanción impuesta. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación[3]. La demandante invocó como vulnerados los artículos 6.º, 29, 122 y 209 de la Constitución Política; 4.º, 6.º, 13, 14, 20, 23, 29, 30, 94 y 129 de la Ley 734 de 2002. Al efecto indicó que las decisiones disciplinarias incurrieron en los siguientes defectos: • «Irregularidad por violación de preceptos constitucionales».

Se refirió en este caso al artículo 122 constitucional, según el cual el servidor público sólo puede ejercer las labores del reglamento o manual de funciones y en el sub lite se desconoció que entre las indicadas en el contrato de trabajo o en el citado manual no se encontraba ninguna afín a la aplicación de descuentos a los contratistas vinculados a su empleador, por lo que era improcedente e injusto endilgarle una falta disciplinaria por la omisión de una tarea que no le fue atribuida, toda vez que su cargo es del nivel asistencial y sus labores son de brindar apoyo administrativo a quienes ocupan cargos superiores, que son quienes tienen la custodia de bienes del Estado.

Además, dijo que la decisión judicial debió ser acatada por quien tenía la función de ordenación del pago y que solo ante una directiva expresa de un servidor de nivel superior, le correspondía a la demandante ejecutar esa directriz del juzgado. Explicó además, que la referencia al «manejo de cuentas» que contenía el manual de funciones hacía alusión a cuentas bancarias. • «Ilegalidad de las resoluciones atacadas por desconocimiento de un precepto superior».

Manifestó que se desconoció el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, en tanto el funcionario investigador debía buscar con igual rigor los hechos y circunstancias que demostraran la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, así como los que tiendan a evidenciar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad.

En el sub judice la disciplinada alegó en el proceso disciplinario que entre sus funciones no se encontraba el deber reclamado, pero los funcionarios disciplinarios no buscaron la verdad real, sino que los actos administrativos atacados se sustentaron en que la señora María Hernández Meléndres debía dar cumplimiento a una orden judicial cuyo trámite y aplicación no correspondía a sus funciones. • «Irregularidad del acto por extinción de la acción disciplinaria».

Esgrimió que la orden judicial de embargo, cuyo incumplimiento se le atribuyó, data del 29 de noviembre de 2006 y no existe otra prueba que indique que tal decisión judicial haya sido requerida para su práctica mediante la radicación de otra comunicación que lo pusiera en conocimiento de los empleados de dicha entidad; que por tanto debe tenerse en cuenta como fecha de la omisión el 29 de noviembre de 2006.

En consecuencia, ocurrió la prescripción de la acción disciplinaria a la luz de lo señalado por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, comoquiera que transcurrieron más de cinco años desde la fecha de la expedición de los actos acusados. 2.2. Contestación de la demanda. La apoderada de la Procuraduría General de la Nación[4], se opuso a las pretensiones de la demanda y en defensa de la entidad manifestó: • La demandante fue contratada como secretaria pagadora de la empresa EDURBE S.A., y debía realizar las funciones contenidas en el contrato firmado el 16 de agosto de 2004 y en el manual de funciones y competencias laborales vigente en el 2007, donde aparece la obligación de informar al jefe inmediato el estado de las cuentas por pagar y que en ese caso, debió advertir sobre los descuentos y retenciones a realizar, especialmente, sobre la orden de embargo decretada por el Juzgado Primero Civil Municipal de Cartagena, de cuya existencia se tenía conocimiento desde el 29 de noviembre de 2006. • En el proceso disciplinario quedó debidamente probado que la orden del Juzgado fue notificada a la entidad, como lo señaló el oficio de 20 de febrero de 2008 suscrito por el director administrativo y financiero de la empresa EDURBE S.A., donde, además, dijo que a 29 de noviembre de 2006, cuando se recibió el oficio del Juzgado, dicha entidad tenía un saldo insoluto a favor del contratista Germán Luna Clemente por $6´202.500, de los cuales solo se le adeudaba por concepto de honorarios $321.601, valor que se le debía retener en cumplimiento de la orden de embargo. • En el contrato de trabajo a la demandante se le exigió el desempeño de todas las funciones o labores propias, anexas o complementarias a las del empleo, de conformidad con los reglamentos, órdenes e instrucciones, en donde se incluyen las contenidas en el manual de funciones sin que se exima de éstas a los trabajadores oficiales, de tal manera que no es cierto que debía esperar a que un superior inmediato le ordenara cumplir el embargo, ya que el oficio del juzgado se dirigió a la Pagaduría que era su sección y conllevaba una orden de estricto cumplimiento. • Finalmente explicó que no ocurrió la prescripción de la acción disciplinaria por cuanto la falta no se consumó el día en que se recibió en la empresa EDURBE S.A., el oficio proveniente del Juzgado, sino que dicho fenómeno tuvo lugar, cuando se realizó el pago al contratista Germán Luna Clemente el 7 de diciembre de 2007, lo cual quiere decir que las decisiones sancionatorias se profirieron el 15 de marzo y el 11 de octubre de 2012, esto es, que se expidieron dentro del término señalado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. 2.3.

Trámite procesal. El Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda por auto de 31 de julio de 2013 y ordenó la notificación al Procurador General de la Nación y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado[5]. 2.3.1 Audiencia Inicial. El 8 de abril de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el art. 180 del CPACA[6].

En ella se tuvo por saneado el proceso al no advertir causal de nulidad que invalide de lo actuado. En cuanto a las excepciones el a quo advirtió que no se habían propuesto aquellas con carácter de previas ni de las enlistadas en el inciso 1.º del numeral 6.º del artículo 180 del CPACA. Luego procedió a la fijación del litigio en los siguientes términos: «[…] ¿Le asiste o no razón a la parte demandante al manifestar que los actos administrativos demandados, mediante los cuales se le impone una sanción disciplinaria, vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y legalidad?»[7].

Luego de recaudadas[8] las pruebas decretadas[9] el Tribunal ordenó correr traslado para alegar de conclusión[10]. 2.3.2. Alegatos de conclusión. • El apoderado de la entidad demandada[11] manifestó que los elementos probatorios permitieron concluir que la disciplinada incumplió con su obligación de dar atención oportuna a una orden judicial, con lo que vulneró el numeral 2.º del artículo 34 y el numeral 24 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, falta que fue calificada como grave, y cometida a título de culpa grave, por lo que fue sancionada con suspensión en el ejercicio del cargo por un mes, teniendo en cuenta que no registró antecedentes disciplinarios. • El apoderado de la demandante[12] reiteró las afirmaciones de la demanda y agregó que ninguna de las funciones señaladas en los numerales 3.º y 5.º del manual de funciones y requisitos se refieren al cumplimiento de la orden impartida por el juzgado, sino que eran complementarias a las de sus superiores y que para realizar una tarea requería la autorización de su superior, por lo que no se probó que el cumplimiento de la orden judicial correspondiera de manera directa a la disciplinada.

En su intervención el Ministerio Público[13] solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda por cuanto estimó como no demostrada la ilegalidad de las resoluciones atacadas, por desconocimiento de un precepto superior, ni por prescripción de la acción disciplinaria. 4. Sentencia de primera instancia[14]. El Tribunal Administrativo de Bolívar[15], dictó sentencia el 31 de mayo de 2017 en la que determinó negar las pretensiones de la demanda.

Los argumentos principales de su decisión fueron los siguientes: • En primer lugar, el Tribunal estimó que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 el término de prescripción de 5 años empieza a contabilizarse a partir de la consumación de la falta y como la cometida por la demandante era de ejecución instantánea, ésta se consumó el día en que se efectuó el pago al contratista, por lo que el término prescriptivo de cinco años venció el 7 de diciembre de 2012, es decir, después de proferidas ambas decisiones disciplinarias. • Luego, se refirió a las pruebas obrantes en el expediente administrativo y las actuaciones surtidas en el proceso disciplinario, de las cuales estimó que no se advertía ninguna violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, como quiera que la Procuraduría General de la Nación observó todas y cada una de las etapas que integran el procedimiento administrativo, en cumplimiento de lo reglado en los artículos 150 y s.s. de la Ley 734 de 2002. • Estimó que si bien la accionante se desempeñaba como trabajadora oficial ello no la eximía del cumplimiento de las obligaciones previstas en el manual específico de funciones y competencias laborales, en el cual se le atribuyó como propósito principal, elaborar, clasificar y tramitar las órdenes de pago de la empresa; actualizar y analizar la información de los bancos, entre otras; y como función se le exigió informar el estado de las cuentas por pagar al jefe inmediato y coordinar con éste la programación de pagos priorizados, de acuerdo a conceptos, fechas de vencimientos y valores; además se le atribuyó la función de elaborar, clasificar y tramitar las diferentes órdenes de pago con sus respectivos cheques, teniendo en cuenta los soportes legales que por todo concepto adelante la empresa. • Por lo anterior, consideró que no le asistía razón a la demandante como quiera que en tales funciones específicas se subsumía informar al subdirector administrativo y financiero sobre todos los descuentos que debían aplicarse a cada pago, y con ello, del descuento por concepto de embargo judicial que debía efectuarse sobre el desembolso al señor Germán Luna Clemente el 7 de diciembre de 2007 como contratista de EDURBE S.A.; que de manera específica el manual de funciones no puede consagrar cada una de las actuaciones que en el ejercicio del servicio público le corresponden a cada servidor público y por ello suelen describirse de manera amplia. • Con los anteriores argumentos negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte «demandada». 2.5.

Recurso de apelación[16]. El apoderado de la demandante presentó recurso de apelación en un escrito extenso y reiterativo, el cual se sintetiza en los siguientes argumentos principales. • Errónea valoración probatoria frente a la adecuación típica. Insistió el apoderado en que las decisiones disciplinarias y la sentencia de primera instancia se sustentaron en considerar erróneamente que la disciplinada debía dar cumplimiento a una orden judicial cuyo trámite y aplicación no eran de su competencia, por cuanto no se había dictado una orden de un funcionario de nivel superior que se lo exigiera; esto por cuanto ni en el contrato de trabajo ni en el manual de funciones de la empresa se encontraba alguna obligación referente a practicar descuentos a los contratistas vinculados con la empresa EDURBE S.A.; que dicha labor le correspondía acatarla a un servidor del nivel profesional pero nunca a uno del nivel asistencial, como es el caso de la accionante.

Que en este caso la acusación contenida en los actos administrativos no cuestionaron a la accionante porque no informó al jefe o superior de los descuentos que debían aplicarse a determinado pago, sino que se le acusó y sancionó porque no realizó el respectivo descuento, lo que dijo, no hacia parte de sus competencias ya que no tiene la custodia de bienes del Estado.

Además, no se demostró que su superior inmediato le hubiera impartido una orden en tal sentido. • Violación del derecho al debido proceso. Señaló que la accionante no fue asistida por un abogado en el proceso disciplinario, con lo cual no pudo ejercer su derecho a la defensa ni explicar que aunque el cargo que ejercía era el de secretaria pagadora, sus funciones eran de tipo asistencial y por ello no tenía la potestad de realizar un descuento sobre las sumas que debía cancelarse a un contratista de EDURBE S.A.; en consecuencia, era improcedente e injusto endilgarle una falta disciplinaria por la omisión de una función que no le estaba atribuida. • Se incurrió en la violación del principio de imparcialidad señalado en el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, por cuanto no se investigaron las condiciones favorables y desfavorables a la demandante. 2.6.

Trámite en segunda instancia. A través de auto de 23 de noviembre de 2018 se admitió el recurso de apelación promovido por la parte accionante[17]. A través de providencia de 26 de marzo de 2019 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión[18]. En dicha oportunidad se pronunció la apoderada de la Procuraduría General de la Nación[19] quien refirió que no ocurrió el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria; que la disciplinada incumplió sus funciones por cuanto omitió informarle a su superior, el subdirector administrativo y financiero, del embargo que debía practicarse sobre los dineros adeudados al señor Germán Luna Clemente; que la Procuraduría logró acreditar que la conducta de la demandante fue contraria al artículo 34, numeral 1.º y el artículo 50 de la Ley 734 de 2002.

Que tampoco se le violó el derecho a la defensa, ni se configuraron las causales de anulación de los actos administrativos, sino que al contrario lo que se busca es que se adelante una tercera instancia para el examen de la conducta de la demandante. El apoderado de la demandante y el ministerio público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1.

Aclaración previa - competencia[20]. En este caso correspondió a la Subsección el análisis de legalidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente a la señora María del Carmen Hernández Meléndres, quien se desempeña como secretaria pagadora, código 440 grado 03, en la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A. Según concepto 71941 de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública[21], la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A., es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden distrital, constituida el 24 de diciembre de 1981 mediante Escritura 2069 de la Notaría 2ª de Cartagena; su capital es netamente público y sus socios son: Cartagena D. T. y C, con el 84,21% de sus acciones, el departamento de Bolívar, el 12.65% y los treinta y un (31) municipios del departamento de Bolívar el 3.14%.

Se advierte además, que la vinculación de la demandante a EDURBE S.A. se produjo mediante contrato de trabajo a término indefinido[22], lo que la cataloga como trabajadora oficial y por ende, como servidora pública según lo señalado en el artículo 123 constitucional, que clasificó directamente a los servidores públicos del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, en tres categorías generales: miembros de las corporaciones públicas, empleados públicos y trabajadores oficiales.

Ahora bien, sobre los sujetos disciplinables el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, expresó: «Artículo 25. Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos, aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código. […]».

A efectos de determinar la competencia, el Consejo de Estado[23] acatando lo preceptuado en el artículo 25 de la Ley 734 de 2002[24], ha sostenido «[…] que la potestad disciplinaria se manifiesta sobre los servidores públicos, esto es, sobre aquellas personas naturales que prestan una función pública bajo la subordinación del Estado, incluida una relación derivada de un contrato de trabajo.

En efecto, en aquellos casos en los cuales existe una relación laboral de subordinación entre el Estado y una persona, se crea una relación de sujeción o supremacía especial debido a la situación particular en la cual se presenta el enlace entre la administración y el empleado. Por ello, la Corte Constitucional ya había señalado que el “régimen disciplinario cobija a la totalidad de los servidores públicos que son, de acuerdo al artículo 123 de la Constitución, los miembros de corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”[25]».

En este caso, la accionante fue sancionada con suspensión en el ejercicio del cargo por funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes del procurador general, razón por la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar asumió en primera instancia el análisis de legalidad de los actos sancionatorios, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3.º del artículo 152 de la Ley 734 de 2002, que dispone lo siguiente: «ARTÍCULO 152.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación.» (Negrilla de la Sala).

Nótese que la disposición jurídica en cita, determina la competencia de los Tribunales refiriéndose únicamente a la naturaleza del acto expedido en control del ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación, sin que establezca en modo alguno diferenciación frente a la vinculación de los servidores públicos.

En este sentido, en razón a la naturaleza de los actos cuestionados y de las autoridades que los profirieron, esta Subsección es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 31 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso del epígrafe, según lo contempla el artículo 150[26] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca). 2.

Problema jurídico. Acorde con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. En este sentido, le corresponde a la Sala determinar, si las decisiones que sancionaron disciplinariamente a la señora María del Carmen Hernández Meléndres deben ser anuladas, por incurrir en (i) error en el proceso de adecuación típica de la conducta, (ii) violación de derecho al debido proceso, o (iii) del principio de imparcialidad; o si, por el contrario, como lo consideró el tribunal de primera instancia, deben permanecer en el ordenamiento jurídico por haberse ajustado a la legalidad.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá al (i) control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de carácter disciplinario, (ii) realizará una breve síntesis del proceso disciplinario adelantado a la señora María del Carmen Hernández Meléndres, (iii) luego analizará el proceso de adecuación típica de cara a los argumentos del recurso de apelación, (iv) se referirá al derecho de defensa en el proceso disciplinario, y (v) por último se pronunciará sobre el principio de imparcialidad. 3.3 Competencia del juez de lo contencioso administrativo en ejercicio del control de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

La Sala destaca que de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016[27] proferida por la Sala Plena de esta corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»[28].

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las pruebas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria[29]. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del cca[30] y el inciso 3.º del artículo 187 del cpaca[31], estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas[32].

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. 3.4. Breve síntesis del proceso disciplinario adelantado a la señora María del Carmen Hernández Meléndres[33]. i) Queja[34].

Mediante oficio de 12 de febrero de 2008, el señor Ricardo del Río Quintana formuló ante la Procuraduría Provincial de Cartagena queja contra «los servidores que tienen a su cargo el acatamiento de las órdenes judiciales para realizar los embargos y secuestros de los dineros ordenados por el Juez Primero Civil Municipal, funcionarios que pertenecen a la empresa EDURBE y los dineros no han sido consignados en el BANCO AGRARIO de esta ciudad por órdenes de este despacho judicial».

Allegó con su oficio copia de las providencias judiciales adelantadas dentro del proceso ejecutivo singular radicado 13-001-40-03-001-2006- 0883, promovido en contra del señor Germán Luna Clemente. ii) Indagación preliminar[35]: Con fundamento en la queja presentada, el 4 de marzo de 2008 se inició indagación preliminar contra el director y el cajero pagador de EDURBE S.A. «presuntamente por no haber dado cumplimiento a la orden de embargo emanada por el Juzgado Primero Civil Municipal de Cartagena, dentro del proceso ejecutivo, radicado bajo el No. 13-001-40-03-001-2006-0883, seguido contra el señor, German Luna Clemente». iii) El 14 de marzo de 2008 la señora María del Carmen Hernández Meléndres rindió versión libre ante la Procuraduría Provincial de Cartagena[36]. iv) A través de auto de 10 de agosto de 2011[37], en cumplimiento de lo señalado por el inciso 4.º del artículo 150 y en el parágrafo 3.º del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 ( procedimiento verbal) se calificó el mérito de la indagación preliminar, se formularon los cargos y se citó a audiencia a los señores María del Carmen Fernández Meléndres, Francisco Caraballo Ángulo y Amira Salvador Betancourt, en su condición de secretaria pagadora, subdirector administrativo y financiero y secretaria general de la empresa EDURBE S.A.; esto de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, modificado por la Ley 1474 de 2011.

En la citada providencia se les formuló el cargo único consistente en: «[…] Se le señala a ustedes en su condición de SECRETARIA (PAGADORA), SUBDIRECTOR ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO, Y SECRETARIA GENERAL DE EDURBE respectivamente, al momentos (sic) de los hechos, haber PRESUNTAMENTE omitido de manera reiterada el cumplimiento inmediato de una orden judicial de embargo de fecha noviembre 16 de 2006, emanada del Juzgado Primero Civil Municipal de Cartagena dentro del proceso Ejecutivo No. 883 - 2006 promovido por CARLOS DEL RÍO QUINTANA contra GERMÁN LUNA CLEMENTE consistente en efectuar los descuentos de las sumas que por cualquier concepto se adeudaran a GERMAN LUNA CLEMENTE y su correspondiente consignación en el Banco Agrario de esta ciudad a órdenes del Juzgado Primero civil Municipal de Cartagena».

Se indicó que los funcionarios señalados incumplieron los numerales 1.º, 2.º y 15 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, así como los numerales 1.º y 24 del artículo 35 de la misma norma[38]. Señaló que la transgresión de tales preceptos constituía falta disciplinaria al tenor de lo señalado por el artículo 23[39] y que se calificaba a título de culpa grave. v) Audiencia del artículo 177 de la Ley 734 de 2002[40].

El 16 de septiembre de 2011 se dio inicio a la audiencia pública que fue suspendida por solicitud de la demandante y la apoderada de los demás disciplinados, por lo cual se señaló su continuación el 21 de septiembre de ese mismo año; en tal fecha se reanudó nuevamente[41] la diligencia a la que asistieron los apoderados de los demás disciplinados y la señora María del Carmen Hernández Meléndres, representada judicialmente por el abogado Sergio Alzamora Zúñiga a quien se le reconoció personería y se le dio traslado para escuchar sus descargos. vi) Descargos[42].

La disciplinada María del Carmen Hernández Meléndres indicó, en síntesis, que se desempeñaba como secretaria pagadora en la empresa IDURBE S.A. desde hacía 8 años y que allí recibía órdenes y elaboraba los cheques de egresos que ya venían con el visto bueno del contador, del jefe administrativo y financiero y que ya traían los descuentos a realizar.

Que una vez realizado el egreso, ella elaboraba los cheques y los llevaba a la gerencia para que el gerente los firmara y les colocara el visto bueno; por último, cuando venía la persona interesada le entregaba el cheque, pero ella no era la encargada de ordenar los distintos pagos dentro de la empresa pues esa era función del jefe administrativo y financiero y del gerente.

Dijo además, que tampoco tenía nada que ver en la programación de los pagos y su priorización y que no sabía a qué funcionario de la empresa le correspondía dicha función. Que quién tomó finalmente la decisión de hacer el descuento de los dineros ordenados por el Juzgado fue el jefe administrativo y financiero, Alfonso Franco Álvarez. vii) La audiencia pública fue suspendida y continúo nuevamente los días 26[43] y 29[44] de septiembre, 6[45] y 11 de octubre[46], 24 de noviembre[47] y 9 de diciembre 2011[48] y el 14 de febrero 2012[49].

El 27 de febrero 2012 se llevó a cabo la audiencia pública de alegatos[50]. viii) Fallo disciplinario de primera instancia[51]. A través de decisión de 16 de marzo de 2012, la Procuraduría Provincial de Cartagena sancionó a la señora María del Carmen Hernández Meléndres con suspensión de un mes en el ejercicio del cargo e inhabilidad por el mismo periodo.

Igualmente sancionó a la señora Amira Salvador Betancourt en su condición de secretaria general de la Empresa EDURBE S.A. con amonestación escrita en su hoja de vida y al señor Francisco Caraballo Angulo, subdirector administrativo y financiero, con suspensión de un mes en el ejercicio del cargo. ix) Contenido del pliego de cargos y decisión disciplinaria: |PLIEGO DE CARGOS |DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA | |A través auto de 10 de agosto de |Providencia de 16 de marzo de 2012| |2011. | | |Se formuló contra de María del |Se dispuso: | |Carmen Hernández Meléndres y de los |«PRIMERO.- Declarar probado el | |demás disciplinados el siguiente |cargo disciplinario a la señora | |cargo: |AMIRA SALVADOR BETANCOURT (…) en | | |su condición de Secretaria General| |«[…] Se le señala a ustedes en su |de la Empresa de Desarrollo Urbano| |condición de SECRETARIA (PAGADORA), |de Bolívar S.A. conforme a lo | |SUBDIRECTOR ADMINISTRATIVO Y |expuesto en el acápite | |FINANCIERO, Y SECRETARIA GENERAL DE |correspondiente de este fallo y en| |EDURBE respectivamente, al momentos |consecuencia, SANCIÓNESE con | |(sic) de los hechos, haber |amonestación escrita en su hoja de| |PRESUNTAMENTE omitido de manera |vida. | |reiterada el cumplimiento inmediato |SEGUNDO: Declarar probado y no | |de una orden judicial de embargo de |desvirtuado, el cargo que fue | |fecha noviembre 16 de 2006, emanada |imputado a los señores FRANCISCO | |del Juzgado Primero Civil Municipal |CARABALLO ANGULO y MARIA DEL | |de Cartagena dentro del proceso |CARMEN HERNANDEZ MELÉNDREZ (sic) | |Ejecutivo No. 883 - 2006 promovido |en su condición de Subdirector | |por CARLOS DEL RÍO QUINTANA contra |Administrativo y Financiero y | |GERMÁN LUNA CLEMENTE consistente en |Secretaria Pagadora de la Empresa | |efectuar los descuentos de las sumas|de Desarrollo Urbano […]. | |que por cualquier concepto se |TERCERO: Como consecuencia de lo | |adeudaran a GERMAN LUNA CLEMENTE y |anterior se le impone a los | |su correspondiente consignación en |señores FRANCISCO CARABALLO | |el Banco Agrario de esta ciudad a |ANGULO Y MARÍA DEL CARMEN | |órdenes del Juzgado Primero civil |HERNÁNDEZ MELÉNDREZ (sic) sanción | |Municipal de Cartagena». |disciplinaria consistente en | | |SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL | |En la adecuación típica se dijo que |CARGO por el termino (sic) de un | |la conducta endilgada a la |mes. | |investigada se adecuó a la siguiente|[…]».[55] | |conducta omisiva de incumplimiento |En cuanto a la tipificación de la | |de deberes enunciados en los |conducta señaló: | |numerales 1.º, 2.º y 15 del artículo|«[…] la implicada incurrió en una | |34 de la Ley 734 de 2002, así como |conducta constitutiva de | |los numerales 1.º y 24 del artículo |incumplimiento de deberes al haber| |35 de la misma norma[52]. |omitido de manera reiterada el | | |cumplimiento inmediato de una | |Señaló que la transgresión de tales |orden judicial de embargo de fecha| |preceptos constituía falta |noviembre 16 de 2006, emanada del | |disciplinaria al tenor de lo |Juzgado Primero Civil Municipal de| |señalado por el artículo 23[53] y |Cartagena, dentro del proceso | |que se calificaba como falta grave a|ejecutivo No 883-2006, promovido | |título de culpa grave[54]. |por CARLOS DEL RIO QUINTANA contra| | |GERMAN LUNA CLEMENTE, consistente | |Concepto de violación: |en efectuar los descuentos de las | | |sumas que por cualquier concepto | |Indicó que de todas las pruebas |se adeudaran a GERMAN LUNA | |allegadas se podía advertir que los |CLEMENTE y su correspondiente | |implicados María del Carmen |consignación en el Banco Agrario | |Hernández Meléndres, Francisco |de esta ciudad a órdenes del | |Caraballo y Amira Salvador |Juzgado Primero Civil Municipal de| |Betancourt presuntamente |Cartagena, razón por la cual | |incumplieron sus deberes al omitir |resulta procedente la respectiva | |de manera reiterada el cumplimiento |sanción disciplinaria en contra de| |de una orden judicial de embargo, |la Sra. MARÍA HERNANDEZ | |de fecha noviembre 16 de 2006, |MELENDRES»[56] | |emanada del Juzgado Primero Civil | | |Municipal de Cartagena dentro del | | |proceso ejecutivo 883-2006 promovido| | |por Carlos del Rio Quintana contra | | |Germán Luna Clemente, consistente en| | |efectuar los descuentos de las sumas| | |que por cualquier concepto se | | |adeudaran a este último, y su | | |correspondiente consignación en el | | |Banco Agrario. | | | | | |Dijo que la orden judicial consistía| | |en embargar y secuestrar los dineros| | |que por cualquier concepto se le | | |adeudaban al señor LUNA CLEMENTE | | |($13´668.300) sin detenerse a | | |discriminar si eran o no honorarios,| | |o si no podían incluir los recursos | | |para el pago de las obras efectuadas| | |por este, como mal hicieron los | | |implicados. | | | | | | | | |Que la conducta consistente en | | |retrasarse en forma negligente y | | |descuidada en más de un año para el | | |cumplimiento errado de una orden | | |judicial de embargo y retener solo | | |las sumas que se adeudaban por | | |concepto de honorarios y no las | | |restantes, es lo que configuró la | | |presunta falta disciplinaria por | | |parte de los implicados, | | |incumpliendo con su actuar una orden| | |judicial expedida formalmente por | | |una autoridad competente. | | | | | |Específicamente frente a María del | | |Carmen Hernández Meléndres, destacó | | |que ella confirmó en su versión | | |libre que la orden del juzgado fue | | |recibida por EDURBE SA el 29 de | | |noviembre de 2006, seguidamente | | |confirmó que pese al conocimiento | | |que tenían de la orden judicial, al| | |señor Luna Clemente se le efectuó un| | |pago de obra pública, dejando ver | | |así la interpretación errónea que se| | |le dio a la orden, pues ésta en | | |manera alguna ordenó hacer | | |descuentos de solamente pagos que no| | |fueran de obra pública. | | | | | |Además, que la demandante, pese a | | |conocer todo el trámite interno de | | |la entidad para hacer un pago, sin | | |embargo manifestó que no sabía quién| | |debía hacer los descuentos por | | |embargos, situación que es inherente| | |a todo el proceso de pagos dentro de| | |la entidad. | | x) La apelación. La disciplinada presentó recurso de apelación. xi) La decisión de segunda instancia[57].

La Procuraduría Regional de Bolívar, a través de fallo disciplinario de 11 de octubre de 2012 confirmó la decisión de primera instancia. 3.6. Del caso concreto. La Sala resuelve los cargos de apelación presentados por la parte demandante. 3.6.1. Primer cargo de apelación. ¿Los actos disciplinarios incurrieron en indebida adecuación de la conducta disciplinaria atribuida a la señora María del Carmen Hernández Meléndres de cara a la valoración probatoria? Frente a este cargo la apelante indicó que la función cuyo incumplimiento se le reprochó a la disciplinada, como es practicar descuentos a los contratistas vinculados con la empresa EDURBE SA, no se encuentra en el manual de funciones, ni en el contrato de trabajo, ni se le impartió por parte de un funcionario de nivel superior, además, que su acatamiento le correspondía a un servidor del nivel profesional.

Que en este caso la acusación no cuestionó a la accionante porque no informó al jefe o superior de los descuentos que debían aplicarse a determinado pago, sino que se le acusó y sancionó porque no realizó el respectivo descuento, lo que dijo, no hacia parte de sus competencias ya que no tiene la custodia de bienes del Estado. Al efecto se referirá la Sala a la adecuación típica en materia disciplinaria para verificar si de acuerdo con las pruebas allegadas, los supuestos fácticos encuadran dentro de la conducta endilgada por la autoridad disciplinaria o si le asiste razón a la disciplinada en que se le sancionó por el incumplimiento de un deber que no hace parte de sus funciones.

No se analizarán los demás componentes del procedimiento disciplinarioo, toda vez que si bien el juez está facultado para examinar el cumplimiento de ellos dentro la actuación sancionatoria[58], no fueron objeto de debate, ni del recurso de apelación y por además porque no se advierte ninguna causal conexa con la posible violación de derechos fundamentales. 1.

De la tipicidad y el juicio de adecuación típica en materia disciplinaria. Respecto del proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario, ha sostenido esta Corporación que este constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinaria, pues se encamina a establecer si una determinada situación fáctica encuadra dentro de los presupuestos señalados en la ley.

Se ha considerado, entonces, como uno de los presupuestos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya indebida realización impide la estructuración de un acto administrativo sancionatorio ajustado a derecho[59]: «El proceso de subsunción típica –o adecuación típica- de la conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento jurídico encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de las piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder represor del Estado, y por lo mismo uno de los pre-requisitos necesarios de la legalidad y juridicidad de toda sanción. En la asociación expresa y razonada entre la norma y el hecho, en el encaje motivado de la realidad bajo las definiciones y conceptos de la legislación, radica también una de las garantías centrales del derecho de defensa y del derecho al debido proceso, ya que es en dicho proceso de subsunción típica expresa de la conducta que el Estado le señala al procesado y a la sociedad, elemento por elemento, porqué su comportamiento violó la ley.

La subsunción típica es, en suma, uno de los pasos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya omisión o indebida realización impiden la estructuración de un acto jurídico sancionatorio conforme a Derecho y le hacen derivar en una vía de hecho de la autoridad. (…) La obligatoriedad de realizar un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario encuentra una consagración legal en el artículo 4 del CDU, de conformidad con el cual “[e]l servidor público y el particular en los casos previstos en este Código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización” [subraya la Sala].

La expresión resaltada implica que el operador disciplinario debe determinar expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, tal y como haya quedado demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica contenida en la ley que se le va a aplicar»[60]. En el sub judice, se advierte lo siguiente: En la calificación del mérito de la indagación preliminar y citación a audiencia[61] se le atribuyó el incumplimiento de los deberes establecidos en los numerales 1.º, 2.º y 15º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y de la incursión en la prohibición señalada en el artículo 35, numerales 1.º y 24 de la misma norma, disposiciones que establecen lo siguiente: «ARTÍCULO 34.

DEBERES. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código. 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. 15.

Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos». «ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: 1.

Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo. 24.

Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa, o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución.». La conducta se calificó como grave[62], cometida a título de culpa grave[63]. Igualmente, en el fallo disciplinario de primera instancia, se declaró «probado y no desvirtuado, el cargo imputado a […] MARIA DEL CARMEN HERNÁNDEZ MELÉNDREZ» por cuanto «incurrió en una conducta constitutiva de incumplimiento de deberes al haber omitido de manera reiterada el cumplimiento inmediato de una orden judicial de embargo de fecha noviembre 16 de 2006, emanada del Juzgado Primero Civil Municipal de Cartagena, dentro del proceso ejecutivo No 883-2006».

En la citada decisión disciplinaria la Procuraduría Provincial de Cartagena endilgó a la demandante la inobservancia de obligaciones establecidas en el manual de funciones y el incumplimiento de una orden judicial. Estos son los ejes fundamentales de tal razonamiento[64]: • Para la época de los hechos quién se desempeñaba como pagadora en la entidad era la demandante y era la destinataria final de la orden de embargo por lo que era ella quién debía velar por el trámite del cumplimiento de dicha orden. • En la versión libre que rindió la disciplinada el 14 de marzo de 2008 aceptó como cierto que al contratista se le hizo un pago posterior a la orden de embargo y no se realizó la retención ordenada por el juez civil porque se trataba de una cancelación de obra pública y que como el contratista tenía personal a su cargo no se le podía embargar.

Por tanto, pese a que la implicada tenía conocimiento de la orden judicial y del pago que se le realizaría al contratista, debió retener la suma, pero no actuó de forma diligente para cumplir la orden judicial. • El manual específico de funciones consagró el deber de informar el estado de las cuentas por pagar al jefe inmediato; de coordinar la programación de los pagos priorizados de acuerdo a conceptos, fechas de vencimiento y valores; de elaborar, clasificar y tramitar las diferentes órdenes de pago con sus respectivos cheques teniendo en cuenta los soportes legales que por todo concepto tramite la empresa aplicando las normas vigentes. • Consideró, que ante una cuenta por pagar a favor del contratista Luna Clemente, la implicada tenía el deber de informar al subdirector administrativo y financiero, que a la cuenta se le debía realizar una retención por orden judicial y proceder en tal sentido. • La misma entidad reconoció que era la Oficina de Pagaduría, en cabeza de la disciplinada, la competente para dar cumplimiento a la orden judicial de embargo y velar por su cumplimiento; de manera tal, que la disciplinada tenía bajo su cargo, el deber de responder por el pago de la cantidad retenida tal como se señaló en el oficio de 29 febrero 2008 suscrito por el doctor Alonso Franco dirigido a la gerente encargada. • Además, el 6 de marzo de 2008 la señora Hernández Meléndres dirigió un oficio al Juzgado informando que dio cumplimiento a la orden judicial impartida y que consignó a órdenes del juzgado $321.600, de sus propios recursos, lo que dijo, era una forma de reconocer su propia responsabilidad en el cumplimiento de la orden. • Estimó que incumplió sus deberes al omitir, de manera reiterada, el acatamiento de una orden judicial de embargo de 16 de noviembre de 2006, proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Cartagena, consistente en efectuar los descuentos de las sumas que, por cualquier concepto, se adeudarán al señor Germán Luna Clemente y su correspondiente consignación en el Banco Agrario.

Ahora bien, teniendo claro los argumentos señalados por el ministerio público para endilgar la responsabilidad disciplinaria, corresponde ahora, entrar a analizar el argumento propuesto por la demandante en el recurso de apelación, según el cual la conducta es atípica por cuanto no hacía parte de sus funciones el dar cumplimiento a la orden judicial.

Como ya se dijo, a la disciplinada se le endilgó el incumplimiento del artículo 34 numerales 1.º, 2.º y 15 de la Ley 734 de 2002 y los numerales 1.º y 24 del artículo 35 de la misma disposición. Por lo que la Sala pasará ahora, a estudiar la adecuación típica frente al numeral 1.º del artículo 34 y el numeral 24 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

Veamos: El primero de ellos dispone: «ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.» Los elementos normativos de la conducta señalada exigen un sujeto activo calificado, un verbo rector y la relación de conexión entre uno y otro.

El verbo rector, es entendido como la obligación que debió atender la disciplinada que es «cumplir», palabra que significa según el diccionario de la lengua española: «1. 1. tr. Llevar a efecto algo. Cumplir un deber, una orden, un encarg o, un deseo, una promesa»[65]. En este caso, la conducta se endilgó a la demandante, quien labora como secretaria pagadora, código 440 grado 03, en la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A. mediante contrato de trabajo a término indefinido[66].

Para dicho cargo, el manual específico de funciones y de competencias laborales de la empresa EDURBE S.A. vigente para el año 2007, aprobado mediante Resolución 009 de 12 de enero de 2007, aportado al proceso[67], consagra como propósito principal: «Elaborar, clasificar y tramitar las órdenes de pago de la empresa, actualizar y analizar la información de bancos, verificar el estricto cumplimiento del PAC de la empresa, revisar la correcta aplicación del sistema de facturación de la empresa.

Hacer entrega de los cheques girados por el Gerente de la empresa directamente a sus beneficiarios o a quienes éstos autoricen por escrito». Igualmente se le asignó el cumplimiento de las siguientes funciones[68]: «3. Informar el estado de las cuentas por pagar el jefe inmediato. 4. Coordinar con su jefe inmediato la programación de pagos priorizados de acuerdo conceptos fechas de vencimiento y valores. 5.

Elaborar, clasificar y tramitar las diferentes órdenes de pago con sus respectivos cheques, teniendo en cuenta los soportes legales que por todo concepto trámite la empresa, aplicando las normas vigentes». En este caso, se tiene que través del Oficio 3004 de 16 de noviembre de 2006[69], radicado en la entidad el 29 del mismo mes y año, se le comunicó al « PAGADOR DE EDURBE» lo siguiente: «REFERENCIA PROCESO NÚMERO 883-2006 DTE.

CARLOS DEL RIO QUINTANA […]. DDO. GERMÁN LUNA CLEMENTE […]. Les informamos que por auto de fecha 16 de Noviembre del año en curso, éste (sic) despacho judicial decretó el embargo y secuestro de dineros que por cualquier concepto se le adeuden al señor GERMÁN LUNA CLEMENTE […]. Limítese el embargo en la suma de $13´668.300.oo. Los dineros correspondientes deben consignarse en el Banco Agrario de esta ciudad a órdenes de este despacho judicial.

Sírvase proceder de conformidad con lo dispuesto por este Juzgado, so pena de hacerse acreedor a las sanciones que el incumplimiento conlleva. […].». El oficio contiene una nota en su parte superior derecha que indica: «Sra. María Hernández favor verificar». Igualmente se tiene que el señor Germán Luna Clemente suscribió con la empresa EDURBE S.A. un contrato de prestación de servicios profesionales[70] el 1.º en noviembre de 2005 cuyo objeto consistió en la dirección y vinculación de mano de obra para la reconstrucción de la institución educativa Santa María. El plazo de ejecución de dicho contrato fue de dos meses por un valor de $64´225.000.

Luego se realizó un contrato adicional el 3 de noviembre de 2006, con un plazo de ejecución de dos meses, por valor de $29´295.000. Da cuenta el fallo disciplinario de primera instancia y no está en discusión, que al contratista se le hicieron varios pagos durante la ejecución del contrato en las siguientes fechas: 30 de noviembre 2005, 7 y 17 de febrero 29 marzo, 17 julio, 8 y 22 de noviembre de 2006 y 7 de diciembre de 2007[71].

Mediante oficio de 2 de febrero de 2007[72] el director administrativo y financiero de la empresa EDURBE S.A., Francisco Carballo, le informó al Juzgado Primero Civil Municipal de Cartagena lo siguiente: «Por medio del presente le comunicó a Usted que los dineros que se le deben consignar al señor GERMÁN LUNA CLEMENTE en el Banco Agrario de esta ciudad, por concepto del embargo y secuestro ordenado por ese Juzgado, no se han efectuado debido a que hasta la fecha no se le han efectuado pagos por concepto del contrato de prestación de servicios profesionales que tiene suscrito con esta entidad.

Le informamos que hemos tomado atenta nota a su comunicación y que una vez le realicen los pagos correspondientes al señor Germán Luna Clemente, procederemos de conformidad, a efectuar las consignaciones correspondientes». Mediante auto de 15 de febrero 2007 el Juzgado Primero Civil Municipal de Cartagena requirió al «CAJERO PAGADOR» de EDURBE SA para que «informe a este Juzgado las razones por las cuales no ha dado cumplimiento a la orden de embargo del demandado GERMAN LUNA CLEMENTE»[73].

Mediante Oficio de 29 de febrero de 2008, el señor Alonso Franco, director administrativo y financiero de EDURBE S.A. le informó a la señora Amira Salvador Betancourt, gerente encargada de dicha entidad, que para el 29 de noviembre de «2007»[74], fecha en la cual se recibió el oficio de embargo y secuestro sobre las sumas adeudadas al señor Germán Luna Clemente dicha entidad tenía «un saldo insoluto a favor del contratista por valor de $6´202.500,00 de los cuales solo se le adeudaba por concepto de honorarios la suma de $357.334 menos la retención del 10% de $35.733 dando un total por pagar de $321.601 valor que se le debía retener en cumplimiento de la orden de embargo, por error involuntario se omitió dicha orden por lo que la oficina de pagaduría responderá solidariamente por este pago»[75].

Pese a lo señalado en dicho Oficio se hizo una relación de los pagos efectuados al contratista y se aprecia que el 7 de diciembre de 2007 se verificó el desembolso de $6´202.500[76]. Luego a folio 378 del cuaderno de antecedentes administrativos se indica que esa cancelación fue de $5´980.692. Igualmente se tiene que la secretaría pagadora María del Carmen Hernández Meléndres, mediante oficio de 6 de marzo 2008[77] manifestó a ese despacho judicial lo siguiente: «En atención a su oficio número 3004 del 16 de noviembre de 2006 me permito informarle que hemos procedido al cumplimiento de la orden de embargo impartida por ese juzgado sobre los dineros adeudados al mencionado demandado.

En consecuencia, se consignó a ordenes (sic) de dicho juzgado la cantidad de $321.601,oo. que era la suma de dinero adeudada por concepto de horarios del señor Germán Luna, tal como informa el Director Administrativo y Financiero de esta entidad en comunicación cuya copia le remito, lo mismo que copia del comprobante de consignación realizada en la sección de depósitos judiciales del Banco Agrario».

Como se aprecia de todo lo anterior es evidente que la orden de embargo proferida por el Juzgado fue puesta en conocimiento de la empresa EDURBE S.A. y particularmente de la demandante, en su condición de pagadora de dicha entidad, desde el mes de noviembre de 2006. La disciplinada nunca desmintió que conocía dicho oficio, el cual también fue puesto de presente al subdirector administrativo y financiero, quien el 2 de febrero de 2007 le informó al despacho judicial que no tenía pagos pendientes por realizar al citado contratista, pero que estaría atento a realizar el descuento en los próximos desembolsos que se generaran a su favor.

No obstante, se advierte que para el mes de diciembre siguiente (2007) se le entregaron al contratista $5´980.692[78] sin que se hubiera practicado el descuento señalado. Además se advierte que la nota suscrita en febrero 2008 por el nuevo subdirector administrativo y financiero y dirigida a la gerente no ofreció una información clara pues explicó que a la fecha de la recepción de la orden de embargo (noviembre de 2006), solo se le adeudaban unos honorarios al contratista, cuando, como se dijo, para diciembre de 2007 se le pagó al señor Luna Clemente una alta suma, de la cual se hubiese podido descontar la obligación para ponerla a disposición del Juzgado Primero Civil Municipal de Cartagena.

Igualmente se observa que en la versión libre que rindió[79] la señora María del Carmen Hernández Meléndres ésta afirmó que no se hizo la retención sobre los citados dineros que se iban a pagar al contratista porque se trataba de un pago de obra pública y como el señor Luna Clemente tenía personal a su cargo «no se podía embargar». Además, agregó que su función era «recibir órdenes», elaborar cheques que ya tenían un egreso y que esos egresos venían con el visto bueno del contador, del jefe administrativo y financiero y ya traían los descuentos que se iban a realizar, por lo que concluyó que su función era simplemente «manual» al elaborar los cheques.

Esta Sala considera que no son de recibo sus argumentos toda vez que las funciones se encontraban perfectamente señaladas en el manual de la empresa, donde se le atribuyó, como secretaria (pagadora), la obligación de coordinar con su jefe la elaboración de las cuentas por pagar a cargo de la entidad, sin que pueda admitirse que tal labor se refiere a las cuentas «bancarias» como señala el apoderado, toda vez que la norma no fue específica, ni estableció alguna diferenciación, por lo que debe entenderse que se incluyen también a aquellas cuentas que representan un pasivo de la entidad frente a los servicios contratados por EDURBE S.A. Además, como lo señaló la demandante en su versión libre, ésta contaba con estudios técnicos en administración de oficinas bancarias, situación que le hacía distinguir perfectamente cuáles eran las cuentas de la entidad por pagar, aunado a que el propósito del cargo consistía en elaborar, clasificar o tramitar las órdenes de pago de la empresa, y, como función específica se le exigía «coordinar» con su jefe inmediato la programación de pagos priorizados de acuerdo a conceptos, fechas de vencimiento y valores, función que no se encuadra en una labor puramente manual, sino de análisis y verificación. Por tanto, si la orden del juzgado se dirigió directamente a ella, no podía ignorar su cumplimiento, esgrimiendo simplemente que no era competente para desempeñar un cargo de labores manuales, pues como lo demuestra la evidencia, la función de coordinar con su jefe la elaboración de las cuentas por pagar, se haya establecida en el manual de funciones y requisitos de la entidad, y por cuanto conocía desde noviembre de 2006 el oficio del despacho judicial; además porque en el año 2007 su jefe avisó al Juzgado que al pagar dineros al contratista estaría atento para realizar el descuento.

Pese a esto, se realizó un desembolso al contratista en diciembre de 2007 sin practicar el citado descuento o sin prueba de haber informado al Jefe sobre la improcedencia del pago ante la orden judicial de embargo, razón que impone colegir que no cumplió con lo dispuesto en el manual de funciones, en especial, con aquella función de coordinación, enlistada en los numerales 3.º y 4º, citados en precedencia. En este sentido considera la Sala que les asistió razón a los funcionarios disciplinarios al concluir, que la disciplinada quebrantó el deber de acatar las funciones señaladas en el manual de funciones y requisitos vigente para 2007 ( hasta diciembre de 2008[80]), con lo cual incurrió en la inobservancia del deber consagrado en el artículo 34[81], numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, falta grave, al tenor de lo señalado por el artículo 50 de la misma disposición. Además, con su conducta omisiva, contribuyó a que quedara sin ejecución la orden de embargo impartida por el Juzgado Primero Civil del Municipal de Cartagena.

Igual consideración merece el análisis de la incursión de la disciplinada en el incumplimiento de una orden judicial, falta contemplada en el numeral 24 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, cuyo tenor literal es el siguiente: «ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: […] 24. Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa, o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución.» Sobre el cumplimiento de las decisiones judiciales, la Corte Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones[82] que se traduce en la sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución, y que la inobservancia de esa garantía constituye un grave atentado al Estado de derecho y un gran desconocimiento del núcleo esencial del debido proceso.

En este sentido, es tan importante la observancia de las decisiones judiciales que su desconocimiento constituye una transgresión al ordenamiento jurídico penal y disciplinario, donde se ha tipificado tal conducta como fraude a resolución judicial (artículo 454 Código Penal) que ocurre cuando una persona por cualquier medio se sustrae del cumplimiento de obligación impuesta por el orden jurídico.

A su turno, el Código Disciplinario Único prescribe como deber de los servidores públicos cumplir y hacer cumplir las decisiones judiciales (artículo 34) y el incumplimiento de los deberes es calificado como una falta disciplinaria grave o leve en el artículo 50. En este caso como se vio el verbo rector « incumplir»[83] se acreditó con toda claridad como quiera que la demandante no ejerció ninguna acción en busca de acatar la orden impartida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Cartagena, de la que tuvo conocimiento en noviembre de 2006 y en la cual incurrió en diciembre de 2007, cuando con su actuación, dio lugar a que se realizara el pago al contratista Germán Luna Clemente, sobre el cual pesaba una orden de embargo judicial.

Así las cosas, colige esta Subsección que no gozan de vocación de prosperidad los argumentos del primer cargo de apelación, comoquiera que se demostró que los funcionarios judiciales realizaron en debida forma el proceso de adecuación típica, acorde con los hechos demostrados probatoriamente, a partir de los cuales se advirtió que la disciplinada incurrió en la falta grave señalada en los numerales 1.º del artículo 34 y el numeral 24 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. 1.

Segundo cargo de apelación. Violación del derecho al debido proceso. La accionante fundó su segundo argumento de apelación en la presunta violación del derecho al debido proceso por cuanto, indicó, que no fue asistida por un abogado en el proceso disciplinario, motivo por el cual se hará una breve referencia al alcance de actuar mediante apoderado en las actuaciones disciplinarias, veamos: La Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de debido proceso administrativo en su jurisprudencia, aduciendo que las garantías que lo componen son «(i) el acceso a procesos justos y adecuados;

(ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados[84]», lo cual se traduce para la persona sometida a un procedimiento sancionatorio, en poder conocer las actuaciones de la administración, pedir y controvertir pruebas, ejercer su derecho de defensa, impugnar los actos administrativos, entre otras garantías.

Igualmente, en los procedimientos sancionatorios se deben observar plenamente «los principios de contradicción, publicidad y derecho a la defensa que garantizan la protección de los derechos de los administrados frente al poder coercitivo del Estado»[85]. Sobre este tema, es preciso hacer referencia al artículo 17 de la Ley 734 de 2002, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 17.

Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente».

Como lo indica la norma, el investigado tiene la facultad de contratar un abogado de su confianza o a solicitar la designación de uno, caso en el cual el ente investigador se lo debe proporcionar. Ahora bien, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la de esta Corporación han señalado que la defensa técnica es un elemento fundamental del derecho al debido proceso penal, que no opera de la misma manera en derecho disciplinario porque en éste la participación de un apoderado del disciplinado no es obligatoria, sino facultativa.

En efecto, en sentencia C – 328 de 2003 la Corte explicó que la exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla. Igualmente, esta Corporación ha precisado que aún en el evento en el que no se le informe al investigado que puede contar con un apoderado, ello de por sí no da lugar a la nulidad de una decisión, pues se debe demostrar que una omisión en tal sentido afectó de manera grave el derecho al debido proceso[86].

En este caso debe indicar la Sala, que no se produjo la violación del derecho al debido proceso comoquiera que no es obligatorio que en los procesos disciplinarios se cuente con una defensa técnica; no obstante, no es cierto que la demandante no estuvo asistida por un abogado en el proceso disciplinario toda vez que en audiencia de 21 de septiembre de 2011 otorgó poder al abogado Sergio Alzamora Zúñiga[87] a quien se le reconoció personería para actuar, y si bien solo participó en dicha diligencia para asistirla en sus descargos, no era imperativa su presencia en el desarrollo del proceso disciplinario para garantizar la defensa de la disciplinada, quien tuvo la oportunidad de rendir versión libre y descargos, aportar pruebas, formular sus alegatos de conclusión y presentar recurso de apelación, razones estas que conducen a descartar el cargo formulado. 3.6.3.

Tercer cargo. Violación del principio de imparcialidad señalado en el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, por cuanto no se investigaron las condiciones favorables y desfavorables a la demandante. El principio de imparcialidad hace referencia a la garantía de independencia con que debe actuar el funcionario judicial, ajeno a todo favoritismo, con plena observancia del principio de igualdad, en el sentido de que debe darse un tratamiento igualitario a todas las personas que se encuentren dentro de una misma situación fáctica y jurídica, características plenamente aplicables al proceso disciplinario como lo establece la Ley 734 de 2002.

En efecto, esta hace referencia al principio de imparcialidad como uno de aquellos que rigen la actuación procesal en materia disciplinaria en su artículo 94[88] y, adicionalmente establece de manera expresa la imparcialidad del funcionario que adelanta la investigación disciplinaria en la búsqueda de la prueba en su artículo 129 cuando prevé lo siguiente: «El funcionario buscará la verdad real.

Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio». Ahora bien, advierte la Sala que el apoderado de la accionante no formuló argumentos concretos sobre los cuales se pueda entrar a analizar la presunta parcialidad de los funcionarios disciplinarios.

Únicamente indicó que no se investigaron las condiciones favorables y desfavorables a la demandante, con lo cual se advierte que no cumplió con la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, con argumentos específicos sobre los cuales pronunciarse, pues lo contrario sería intentar promover una tercera instancia, situación a todas luces improcedente.

Debe indicarse además que si bien el juez administrativo cuenta con la facultad de ejercer un control integral sobre las decisiones disciplinarias de cara a aquellas irregularidades debidamente comprobadas y violatorias del derecho al debido proceso, no cualquier discordancia con las decisiones sancionatorias tiene la virtualidad de afectar la presunción de legalidad de los actos sancionatorios, siendo en este caso evidente que no se cumplió con la carga argumentativa requerida por lo que no goza de prosperidad el cargo de violación del principio de imparcialidad.

Por todo lo anterior, considera esta Subsección que las argumentaciones de la parte demandante carecen del suficiente peso argumentativo como para dejar sin efectos las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, a través de las cuales se le sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo. Por lo anterior, se confirmará la sentencia de 31 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 3.7.

De la condena en costas. De acuerdo con la posición fijada por esta Subsección[89], se impondrá condena en costas de segunda instancia a la parte demandante a quien se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación, de conformidad con lo señalado en el numeral 1.º del artículo 365 del CGP[90], por cuanto se generó la intervención de la entidad demandada en segunda instancia[91].

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 31 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora María del Carmen Hernández Meléndres, contra la Nación, Procuraduría General de la Nación por los motivos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la parte demandante. Liquídense por Secretaría del Tribunal.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dos (2) de abril de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] F. 1 y s.s. Cuaderno principal. [2] En adelante EDURBE S.A. [3] F. 192 [4] Escrito que obra a folios 117 y s.s. Cdno 1. [5] f. 108 Cdno. 1 [6] Ff. 134 y s.s. Cdno. 1 [7] f. 136 Cdno. 1 [8] Ff. 142 a 146 y s.s. Cdno. 1 [9] Ff. 136 y s.s. Cdno 1 [10] ff. 145- 146 Cdno. 1. [11] Ff. 147 y s.s. Cdno 1. [12] Ff. 155 y s.s. Cdno 1. [13] Ff. 150 y s.s. Cdno 1. [14] ff. 163 y s.s. Cdno. 1. [15] Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del Dr Néstor Javier Calvo Cháves. [16] Ff. 174 y s.s. Cdno. 1 [17] f. 187 Cdno. 1 [18] F. 193 Cdno. 1. [19] Ff. 202 y s.s. Cdno. Principal. [20] Análisis realizado en sentencia de 14 de noviembre de 2019, radicado 11001-0325-000-2013-00240-00 (0548-2013), Demandante: MARLENE BÁEZ MEJIA, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. [21]https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=93217 [22] Suscrito el 16 de agosto de 2004, como se aprecia a folios 67 y s.s. del cuaderno principal. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto proferido en el proceso con número interno 2740-2008, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [24] Artículo 25, Ley 734 de 2002: Destinatarios de la ley disciplinaria.

Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código. [25] Sentencia C-417/93 [26]«ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia». [27] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. [28] Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva». [29] La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. [30] Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». [31] Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». [32] La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». [33] Al proceso fue aportada copia parcial del expediente del proceso disciplinario. [34] F. 1 y s.s. Cuaderno de Expediente administrativo. [35] Ff. 11 y s.s. Ibidem. [36] Ff. 16 y 17 cuaderno administrativo. [37] F. 89 y s.s. Ibidem. [38]«ARTÍCULO 34.

DEBERES. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código. 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. 15. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.» «ARTÍCULO 35.

PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo. 24.

Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa, o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución». [39] «ARTÍCULO

23. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.» [40] Ff. 113 y s.s. Cuaderno administrativo. [41] Ff. 118 y s.s. Ibidem. [42] Ff. 118 vto y 119 Expediente administrativo. [43] Ff. 124 a 126 Expediente administrativo. [44] Ff. 130 – 144 Ibidem. [45] Ff. 194-198 Ibidem. [46] Ff. 210 -211 Ibidem. [47] Ff. 314 -316 Ibidem. [48] Ff. 329 Ibidem. [49] Ff. 341 y s.s. Ibidem. [50] F. 347 y s.s. Ibidem. [51] F.f. 363 y s.s. Ibidem. [52]«ARTÍCULO 34.

DEBERES. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código. 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. 15. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.» «ARTÍCULO 35.

PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo. 24.

Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa, o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución». [53] «ARTÍCULO

23. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.» [54] F. 97 Cuaderno antecedentes administrativos. [55] Ff. 15 Cdno. 1. [56] F. 387 Expediente administrativo. [57] Ff. 397 y s.s. Expediente administrativo. [58] La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. [59] Así lo expresó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación en la sentencia de 26 de marzo de 2014, radicación número: 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263-13), Demandante: Fabio Alonso Salazar Jaramillo, demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

También puede verse la sentencia de 4 de octubre de 2018, radicado número: 11001-03-25-000-2012-00030-00(0135-12), Demandante: Esneyder Alejandro Parrado Agudelo, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. [60] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2014, radicación número: 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263-13), Demandante: Fabio Alonso Salazar Jaramillo, demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [61] Ff. 89 y s.s. expediente administrativo. [62] F. 11 vto.

Cdno 1 [63] Ff. 12 vto. Cdno 1. [64] Visibles a folios 36 y siguientes del cuaderno principal. [65] https://dle.rae.es/cumplir [66] Suscrito el 16 de agosto de 2004, como se aprecia a folios 67 y s.s. del cuaderno principal. [67] Ff. 1 Anexo tres del expediente administrativo. [68] Ff. 43 Anexo tres del expediente administrativo. [69] ff. 55 anexo 1.

Expediente Administrativo [70] Ff. 228 y s.s. Expediente Administrativo [71] Así se relaciona a folio 378 del expediente administrativo. [72] F. 47 Anexo 1 antecedentes administrativos. [73] F. 50 Anexo 1 antecedentes administrativos. [74] Es de aclarar que el oficio del Juzgado se recibió en EDURBE SA el 29 de noviembre de 2006 como ya se indicó líneas atrás. [75] Ff. 52 [76] ibidem [77] F. 51 Ibidem. [78] Así se indica a folio 378 del cuaderno de antecedentes administrativos. [79] Visible a folios 16 y s.s. del cuaderno de expediente administrativo. [80] Visible a folio 43 del anexo 3 del expediente administrativo. [81] «ARTÍCULO 34.

DEBERES. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente». [82] Sentencia T-048/19 con ponencia del magistrado dr. Alberto Rojas Ríos. [83] Según el diccionario de la lengua española: «1. tr.

No cumplir algo.» [84] Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 16 de febrero de 2001. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre estas garantías consultar, entre otras, las sentencias T-442 de 1992, T-120 de 1993, T-020 y T-386 de 1998, T-1013 de 1999, T-009 y T-1739 de 2000, T-165 de 2001, T-772 de 2003, T-746 de 2005 y C-1189 de 2005. [85] Corte Constitucional.

Sentencia T-596 de 10 de agosto de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [86] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 16 de febrero de 2012, expediente 1454-09, Magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [87] Como se aprecia a folios 121 y 122 del cuaderno de antecedentes administrativos. [88] «ARTÍCULO

94. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTUACIÓN PROCESAL. La actuación disciplinaria se desarrollará conforme a los principios rectores consagrados en la presente ley y en el artículo 3.º del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, se observarán los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción. » [89] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). [90] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.» [91] Intervino a folios 202 y s.s. Cdno. 1. ----------------------- Se suscribe esta providencia con firma escaneada, según lo dispuesto por los Artículos 11º del Decreto 491 de 2020 y 6º del Acuerdo PCSJA20-11532, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

En caso de duda, por favor escribir al buzón secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co Cualquier alteración de esta providencia constituye delito.