PROCESO DISCIPLINARIO / APLICACIÓN DE LA LEY 734 DE 2002 / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO / NULIDAD / NOTIFICACIÓN DEL AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA [S]i bien la conducta irregular del actor la ejecutó en vigencia de la Ley 200 de 1995, lo cierto es que como el auto de cargos se dictó el 25 de octubre de 2002, no queda duda de que la situación debía regirse por la Ley 734, la cual fue clara en indicar que solo los procesos iniciados antes de su vigencia, en los cuales se hubiera proferido auto de cargos continuarían su trámite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior. […] [E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales».
Lo anterior supone (…) que «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva». [ ] [E]n el evento en el que se hubiera incurrido en la irregularidad alegada por el accionante, la misma se entiende subsanada cuando aquel ejerce activamente su derecho de defensa (…) se encuentra probado que el demandante fue notificado personalmente de la apertura de la indagación preliminar (…), aportó pruebas (…), las cuales le fueron tenidas en cuenta al proferirse los actos administrativos censurados;
(…) rindió descargos e incluso solicitó declarar la nulidad de lo actuado por considerar que existió indebida notificación del auto de apertura de la investigación disciplinaria (…), petición que le fue resuelta (…); presentó alegatos de conclusión; y fue debidamente notificado de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia. […] [L]as piezas procesales allegadas al expediente dan fe de que en el trámite disciplinario se le garantizó al actor el debido proceso, quien ejerció sus derechos de contradicción y defensa, encontrándose cumplida la notificación de la apertura de la investigación disciplinaria, sin que sea dable afirmar que la actuación adolece de nulidad en lo que a este aspecto se refiere.
PROCESO DISCIPLINARIO / TIPICIDAD / ADECUACIÓN TÍPICA / CULPABILIDAD / DOLO / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN / DERECHO A LA IGUALDAD [E]l régimen disciplinario se caracteriza (…) porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos (…) las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes. […] [E]l que adelanta la investigación disciplinaria disponen de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas. […] [E]l dolo está integrado: i) Por el conocimiento del empleado público de que los hechos son constitutivos de infracción disciplinaria y, ii) por la voluntad en la realización de la conducta.
Por tanto, cuando estas dos circunstancias concurren es dable afirmar que la falta disciplinaria fue realizada a título de dolo. […] El principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública.
Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad. […] En este caso (…) el operador disciplinable al graduar la sanción si tuvo en cuenta la ausencia de antecedentes disciplinarios. […] El artículo 13 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a la igualdad. […] El derecho a la igualdad busca la realización de un orden justo mediante la garantía de un trato idéntico para todos aquellos que se encuentran en las mismas condiciones, lo que lleva a concluir que, en ciertas situaciones, lo procedente a efectos de garantizarlo es una discriminación positiva. […] [U]na de las formas de determinar si existe igualdad entre una y otra situación fáctica es llevar cabo un juicio de igualdad, para lo cual tiene que compararse los supuestos de hecho de ambas situaciones, por lo cual se debe acreditar, con un mínimo de rigurosidad, aquellas circunstancias fácticas del respectivo caso, cuya aplicabilidad, por vía del principio de igualdad, se reclama.
Cuando dicha exigencia no se cumple, la sola afirmación de que se vulneró el derecho a la igualdad, porque supuestamente en otro evento se adoptó determinada decisión, hace improcedente el reconocimiento de dicho derecho. […] [H]a de precisarse que la igualdad de trato ante la ley que le asiste a los disciplinados versa sobre la aplicación de las normas procesales y sustanciales, con observancia estricta de los supuestos de hecho que se determinen en cada caso individualmente considerado. […] [L]a Sala desestima la censura planteada por el actor, pues no se comprobó que los fallos disciplinarios vulneraron el derecho a la igualdad de trato en los términos formulados, en atención a que el caso del notario (…) no presenta iguales condiciones al aquí demandante, por cuanto en esa situación fáctica el disciplinado justificó la conducta configurándose una causal excluyente de responsabilidad disciplinaria, comoquiera que acreditó que por situaciones de fuerza mayor (extorsión y amenazas) se vio forzado a incumplir con sus obligaciones.
Situación que no puede equipararse a las condiciones del señor (…) quien no logró justificar su conducta. De manera que, no se predica una situación fáctica idéntica o al menos semejante entre el aquí demandante y el notario (…) por lo que no puede pretender el actor que se le hubiera realizado una exigibilidad similar, desconociéndose los principios precedentes que dieron lugar a que la investigación del otro disciplinado se archivara, lo que sin duda alguna no guarda identidad o similitud con el caso objeto de análisis en esta sede judicial.
CONDENA EN COSTAS No hay lugar a condenar en costas dado que no se demostró temeridad o mala fe de las partes FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 13 / CP - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 91 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 101 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 107 / DECRETO 960 DE 1970 - ARTÍCULO 198 NUMERAL 13 / DECRETO 960 DE 1970 - ARTÍCULO 202 / CCA - ARTÍUCLO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiocho (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00827-00(2537-14) Actor: LUIS EDUARDO PATERNINA AMAYA Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO - SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: DECRETO 01 DE 1984.
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide en única instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo[1], instaurada por el señor Luis Eduardo Paternina Amaya en contra de la Nación, Ministerio de Justicia y del Derecho, y la Superintendencia de Notariado y Registro.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2]. 2.1.1. Pretensiones. Declarar la nulidad de las Resoluciones (i) 1468 de mayo 12 del 2003, mediante la cual la Superintendencia Delegada para el Notariado sancionó al actor por un (1) mes del ejercicio del cargo de notario segundo del círculo de Sincelejo; y (ii) 0264 del 26 de enero de 2004, a través de la cual la Superintendencia de Notariado y Registro confirmó la sanción referida anteriormente.
A título de restablecimiento del derecho, el actor solicitó condenar a la parte demandada a pagarle los emolumentos dejados de percibir por concepto de derechos notariales, durante el término de la suspensión y que llegare a percibir su reemplazo en el ejercicio del cargo, con la respectiva indexación, de acuerdo con el incremento del índice de precios del consumidor certificado por el DANE.
Para ello, invocó tener en cuenta los reportes de ingreso que el reemplazo realice a la Superintendencia de Notariado y Registro en las fechas de percepción de estos. Adicionalmente, invocó ordenarle al accionada dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo estatuido en el artículo 176 del C.C.A., cuya omisión deberá causar los intereses consagrados en el artículo 177 del C.C.A.; y pagar las costas del proceso en los términos del artículo 171 del C.C.A. 2.1.2.
Hechos. Como fundamentos fácticos relevantes se encuentran los siguientes: 1. Desde el 1.° de agosto de 1989 el demandante fungió como notario segundo del círculo de Sincelejo, Sucre. 2. Mediante Auto de 22 de mayo de 2001 se dispuso la apertura de indagación preliminar en contra del actor en su condición de notario, por las presuntas irregularidades relacionadas con el cumplimiento de la Instrucción Administrativa 17 de 04 de octubre de 2000, que disponía como obligación de los notarios remitir dentro de los 5 días siguientes a la presentación y pago del IVA, fotocopias de las respectivas declaraciones de los valores percibidos por este concepto y los de retención en la fuente, así como el formulario del aporte especial para la administración de justicia correspondientes a los meses de septiembre de 2000 a febrero de 2001. 3.
A través de Auto de 1.° de agosto de 2001 se abrió investigación formal en contra del demandante. Luego de surtirse varias etapas dentro del proceso disciplinario, encontrándose para fallo de segunda instancia, la Superintendencia de Notariado y Registro mediante Auto de 17 de mayo de 2001 declaró la nulidad de lo actuado, a partir del auto de apertura de investigación disciplinaria al que se hace alusión en este numeral y, en su lugar, ordenó reponer toda la actuación. 4.
La Superintendencia Delegada para el Notariado por medio del Auto de 14 de junio de 2002, en cumplimiento de lo ordenado por la Superintendencia de Notariado y Registro, dictó nuevamente auto de apertura de investigación disciplinaria contra el demandante. 5. La referida investigación terminó con la decisión disciplinaria proferida por la Superintendencia Delegada para el Notariado, quien mediante la Resolución 1468 de 12 de mayo de 2003 sancionó al actor con suspensión en el ejercicio del cargo de notario segundo del círculo de Sincelejo, Sucre, por el término de un (1) mes. 6.
La aludida decisión fue confirmada por la Superintendencia de Notariado y Registro a través de la Resolución 0264 del 26 de enero de 2004, la cual fue notificada personalmente al actor el 1.° de marzo de 2004. 7. El presidente de la República mediante el Decreto 2641 de julio 15 de 2005[3] ejecutó la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo impuesta al demandante por el término de un (1) mes. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 29 de la Constitución Política; 6, 13, 15, 28 y 101 de la Ley 734 de 2002; 84 y 85 del C.C.A. Los cargos endilgados contra los actos administrativos demandados son los siguientes: a) Violación al debido proceso y derecho a la defensa: Señaló que no se le notificó personalmente el auto de apertura de la investigación disciplinaria, a pesar de que de acuerdo con lo contemplado en el artículo 101 de la Ley 734 de 2002 era de carácter obligatorio, lo que a su juicio le impidió solicitar y aportar pruebas que justificaran su conducta, cercenándole el ejercicio de su derecho de defensa desde el inicio de la actuación disciplinaria. b) Proporcionalidad de la sanción impuesta y principio de favorabilidad: Manifestó que la sanción se graduó sin tener en cuenta la ausencia de antecedentes disciplinarios y que la conducta no se cometió a título de dolo, por cuanto consideró que con su actuar no causó ninguna afectación a la administración. Asimismo, discutió que no se tuvo en cuenta que al momento de proferir el fallo sancionatorio la Instrucción Administrativa 17 de 2000 había sido derogada. c) Vulneración del derecho a la igualdad: Consideró que existió un trato discriminatorio respecto a otros notarios, a quienes les fue archivada la investigación disciplinaria que se les adelantaba por incurrir en la misma falta que él, sin embargo, en su caso concluyó con suspensión del ejercicio del cargo por un (1) mes. 2.2.
Trámite. El conocimiento del proceso correspondió inicialmente al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que admitió la demanda a través del auto de 21 de noviembre de 2006[4]; las accionadas contestaron la demanda[5]. Por auto de 16 de mayo de 2007[6] se procedió al decreto de pruebas. A través de auto de 26 de agosto de 2009[7] se declaró terminada la etapa probatoria y se concedió el término para alegar de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por el actor y la Superintendencia de Notariado y Registro[8].
El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo profirió sentencia el 17 de mayo de 2011[9]. Decisión que fue objeto de recurso de apelación[10], el cual fue concedido el 18 de julio de 2011[11]. El Tribunal Administrativo de Sucre, a través de auto de 05 de mayo de 2014, declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia por falta de competencia funcional para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento de la referencia, por tanto, ordenó remitir el expediente a esta Corporación[12], la cual mediante proveído de 13 de agosto de 2014 avocó el conocimiento del proceso y profirió auto admisorio[13].
Las entidades accionadas contestaron la demanda a través de apoderado judicial[14]. Por auto de 22 de septiembre de 2015[15] se declaró abierta la etapa probatoria y se dispuso conservar el valor probatorio de las pruebas recaudadas hasta ese momento. Posteriormente, mediante providencia de 24 de octubre de 2016 se ordenó correr traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para alegar de conclusión y conceptuar, respectivamente.
En esa oportunidad igualmente se pronunció la Superintendencia de Notariado y Registro y el Ministerio Público[16]. 2.3. Contestación de la demanda. 2.3.1. Ministerio de Justicia y del Derecho[17], por intermedio de apoderado, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva», toda vez que no fue la entidad que expidió los actos administrativos censurados, razón suficiente para determinar que no conculcó los derechos invocados por el aquí demandante.
Igualmente, puntualizó que es la Superintendencia de Notariado y Registro, sin perjuicio del poder preferente que pueda ejercer la Procuraduría General de la Nación, el órgano competente para aplicar el régimen disciplinario especial establecido para los notarios conforme lo consagra el artículo 58 de la Ley 734 de 2002. Por último, resaltó que la Superintendencia de Notariado y Registro es una entidad descentralizada, técnica, con personería jurídica, autónoma administrativa, financiera y patrimonialmente, en virtud del Decreto 2163 de 2011, por el cual se modificó su estructura. 2.3.2.
Superintendencia de Notariado y Registro[18], a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Para ello, sustentó que el actor incumplió con sus obligaciones de notario y precisó que la actuación disciplinaria se desarrolló con observancia del debido proceso. Agregó que contrario a lo señalado por el demandante, el Auto de 14 de junio de 2002, mediante el cual se dispuso la apertura de la investigación disciplinaria en su contra, se le notificó en debida forma, pues a través del Oficio 005914 de 14 de junio de 2002 el disciplinado fue citado para notificarlo personalmente de aquella decisión, tal como lo dispone el artículo 101 de la Ley 734 de 2002, pero al no haber comparecido en el plazo señalado, se le notificó a través de edicto desfijado el 04 de octubre de 2002.
Explicó todas las garantías que tuvo el actor dentro del proceso disciplinario, entre estas, resaltó que el auto de cargos se le notificó de manera personal mediante comisionado y aquel ejerció su derecho de defensa, asimismo, sostuvo que dentro del trámite se resolvió la solicitud de nulidad presentada por el señor Paternina Amaya, en la que alegó la indebida notificación del auto de apertura de la investigación, oportunidad en la que la entidad le señaló las razones legales y de derecho para negarla.
Por otro lado, expuso que no es de recibo el argumento de la indebida aplicación de la Instrucción Administrativa 017 de 2000 por haber sido derogada, puesto que la conducta irregular existió y conforme al artículo 4.° de la Ley 734 de 2002, al servidor público y al particular debe investigársele y sancionársele por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización, máxime cuando en la Instrucción Administrativa 03 de 2003, que derogó la anterior, mantuvo la obligación por la que el demandante fue sancionado disciplinariamente.
Por último, indicó que la conducta omisiva del actor de no enviar de manera oportuna a la delegada para el notariado, las declaraciones de que trataba la Instrucción Administrativa 017 de 2000, implicó retardar la actividad fiscalizadora de la administración al impedirle verificar con exactitud la existencia material de la información, por lo que considera que la sanción impuesta se ajustó a derecho. 2.4.
Alegatos de conclusión La Superintendencia de Notario y Registro[19], por conducto de apoderado, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en que los actos administrativos demandados gozan de plena legalidad, pues fueron expedidos por autoridad competente, con respeto del derecho de contradicción y defensa, sin que se logrará desvirtuar la conducta irregular del notario, la cual lesionó el bien jurídico tutelado por la ley sin que se hubiera encontrado justificación alguna en relación con la omisión de enviar de manera oportuna las fotocopias de los formularios de pago de la retención en la fuente, IVA y aporte especial para la administración de justicia. El demandante guardó silencio. 2.5.
Concepto del Ministerio Público[20] La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, al considerar que se vulneró el debido proceso del accionante. Para el efecto, sustentó que si bien en el plenario está acreditado que el actor omitió sin justa causa su deber de presentar ante la Superintendencia Delegada para el Notariado, los comprobantes de retención en la fuente, IVA y aporte a la administración de justicia, conducta que constituye falta disciplinaria sancionable con destitución o suspensión, según el caso, lo cierto es que se le debió imputar una falta de la Ley 200 de 1995, que era el Código Disciplinario vigente al momento de la comisión y no el Decreto 960 de 1970, ni mucho menos el artículo 62 (4) de la Ley 734 de 2002[21], como se hizo en los actos acusados.
Sobre el particular la agente del Ministerio Público precisó que en el caso concreto resultaba aplicable en lo sustancial la Ley 200 de 1995 y en lo procedimental lo establecido en la Ley 734 de 2002, pues el proceso inició en su vigencia. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para decidir el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 128 del C.C.A. 3.2.
Excepciones El Ministerio de Justicia y del Derecho propuso la excepción «falta de legitimación en la causa por pasiva». La cual prosperará por las siguientes razones: La Superintendencia de Notariado y Registro es una entidad que hace parte del sector descentralizado por servicios la rama ejecutiva, es un organismo técnico, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonial, de acuerdo con los artículos 38, numeral 2.°, literal c) de la Ley 489 de 1998, y 1.° del Decreto 2723 de 2014, vigente para la fecha en que se trabó la presente litis.
En ese orden de ideas, y de acuerdo con los atributos que su naturaleza jurídica le confiere, corresponde solo a la Superintendencia de Notariado y Registro, responder por sus actos, dado que en virtud de su autonomía administrativa los profirió. Es de resaltar que el hecho de que la Superintendencia de Notariado y Registro esté adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho por disposición del artículo 2.° del Decreto 2723 de 2014 no desdice en absoluto de la capacidad jurídica que tiene para hacerse parte directamente en el proceso. 3.3.
Cuestión previa Antes de plantear el problema jurídico en el presente asunto, resulta relevante realizar unas precisiones en atención a lo expuesto por la agente del Ministerio Público. Así, lo primero que ha de precisarse es que el actor incurrió en la conducta sancionable en los meses de septiembre de 2000 hasta febrero de 2001, fecha en la que se encontraba en vigencia la Ley 588 de 2000[22], la cual en su artículo 8.° señaló que el régimen disciplinario aplicable a los notarios sería el previsto en el Decreto ley 960 de 1970, con estricta observancia de los principios rectores y del procedimiento señalado en la Ley 200 de 1995.
De lo anterior, se infiere que, contrario a lo considerado por el Ministerio Público, en lo sustancial si debía aplicarse lo contemplado en el Decreto ley 960 de 1970 con estricta observancia de los principios rectores establecidos en la Ley 200 de 1995. Ahora, en lo que refiere al trámite procedimental, la Ley 734 de 2002, que entró a regir el 5 de mayo de esa anualidad, en cuanto al tránsito de legislación, dispuso: «Artículo 223.
Transitoriedad. Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior.» (La Corte Constitucional, por los cargos analizados en sentencia C-328/03, declaró exequible el presente artículo). «Artículo 224.
Vigencia. La presente ley regirá tres meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública.» De esta manera, si bien la conducta irregular del actor la ejecutó en vigencia de la Ley 200 de 1995, lo cierto es que como el auto de cargos se dictó el 25 de octubre de 2002, no queda duda de que la situación debía regirse por la Ley 734, la cual fue clara en indicar que solo los procesos iniciados antes de su vigencia, en los cuales se hubiera proferido auto de cargos continuarían su trámite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior. 3.4.
Problema jurídico De conformidad con el acto administrativo sancionatorio y las causales de nulidad invocadas en la demanda, el problema jurídico se concreta en los siguientes interrogantes: (i) ¿La actuación administrativa que culminó con la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones como notario por un (1) mes impuesta al actor, se encuentra afectada por violación al debido proceso al no notificarle personalmente el auto de apertura de la investigación disciplinaria? (ii) ¿La conducta del señor Luis Eduardo Paternina Amaya, investigada y sancionada por la Superintendencia de Notariado y Registro, es típica? (iii) ¿Puede considerarse que la conducta del disciplinado fue a título de dolo? (iv) ¿La sanción impuesta al disciplinado fue proporcional conforme al Decreto ley 960 de 1960? (v) ¿Se encuentra acreditada la vulneración al derecho a la igualdad en el trámite disciplinario adelantado en contra del señor Luis Eduardo Paternina Amaya? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará la siguiente temática: (a) control que el juez administrativo ejerce sobre los actos administrativos de carácter disciplinario;
(b) síntesis del proceso disciplinario adelantado en contra del señor Luis Eduardo Paternina Amaya para analizar los cargos endilgados; y (c) caso concreto. 3.4.1. Control que el juez administrativo ejerce sobre los actos administrativos de carácter disciplinario Es necesario resaltar que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[23] proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales».
Lo anterior supone tal como se consideró en la decisión, que «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva». 3.4.2.
Síntesis del proceso disciplinario adelantado en contra del señor Luis Eduardo Paternina Amaya[24]. (i) La indagación preliminar: La Superintendencia Delegada para el Notariado mediante Auto de 22 de mayo de 2001 dispuso la apertura de la indagación preliminar, con el fin de calificar la conducta del actor, en su condición de notario segundo del círculo de Sincelejo, Sucre, por las presuntas irregularidades relacionadas con el cumplimiento de la Instrucción Administrativa 17 de 04 de octubre de 2000, que establecía como obligación de los notarios remitir dentro de los 5 días siguientes a la presentación y pago del IVA, fotocopias de las respectivas declaraciones de los valores percibidos por este concepto y los de retención en la fuente, así como el formulario del aporte especial para la administración de justicia correspondientes a los meses de septiembre de 2000 a febrero de 2001.
Para el efecto, se dispuso la práctica de pruebas, entre estas, se solicitó al disciplinado rendir informe sobre los motivos por los que no había cumplido con la obligación mencionada. Decisión que fue notificada al actor mediante Oficio 06165 de 23 de mayo de 2001. (ii) A través de Auto de 1.° de agosto de 2001 se abrió investigación formal en contra del demandante.
Sin embargo, encontrándose el proceso disciplinario para dictar sentencia de segunda instancia, la Superintendencia de Notariado y Registro por encontrar irregularidades que afectaban el debido proceso del disciplinado (inobservancia de los principios rectores de la Ley 200 de 1995), mediante Auto de 17 de mayo de 2001, declaró la nulidad de lo actuado, a partir del auto de apertura de la investigación disciplinaria a la que se hace alusión en este numeral, para lo cual conservó la validez de las pruebas practicadas legalmente y ordenó a la delegada para el notariado reponer la actuación. La declaratoria de nulidad fue notificada personalmente al actor el 18 de junio de 2002 por intermedio de la registradora principal de instrumentos públicos de Sincelejo.
(iii) Apertura de la investigación disciplinaria: La Superintendencia Delegada para el Notariado mediante Auto de 14 de junio de 2002, en acatamiento a lo ordenado en Auto de 17 de mayo de 2001, abrió investigación disciplinaria contra el demandante para determinar los motivos por los que desatendió la Instrucción Administrativa 17 de 2000, que contenía la obligación de enviar a la Superintendencia Delgada para el Notariado, dentro de los 5 días siguientes a la presentación y pago del IVA, fotocopia de las respectivas declaraciones de los valores percibidos por este concepto y los de retención en la fuente, así como el formulario del aporte especial para la administración de justicia, por el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2000 a febrero de 2001 y el requerimiento enviado mediante Oficio 002539 de 14 de marzo de 2001.
(iv) Dentro de la investigación disciplinaria se ordenó la incorporación de las pruebas documentales practicadas en la anterior investigación, entre estas, las fotocopias aportadas por el actor con escrito del 17 de octubre de 2001, correspondientes al acuerdo de pago con la DIAN, recibos de pago, formularios del aporte especial y copia de la retención en la fuente.
Asimismo, se tuvo en cuenta los documentos aportados el 04 de marzo de 2002 correspondientes a recibos de pago adicionales e informes de ingresos. (v) Mediante comunicación de 14 de junio de 2002 se solicitó al disciplinado comparecer a la Secretaría de la Superintendencia Delegada para el Notariado, ubicada en la ciudad de Bogotá D.C., con la finalidad de notificarlo personalmente del Auto de 14 de junio de 2002, mediante el cual se abrió la nueva investigación disciplinaria en su contra, la cual es objeto de análisis en el presente asunto.
(vi) A través de edicto fijado el 02 de octubre de 2002 y desfijado el 04 de ese mismo mes y año, se notificó al demandante del Auto de 14 de junio de 2002, comoquiera que no fue posible notificarlo personalmente. (vii) El 25 de octubre de 2002 la Superintendencia Delegada para el Notariado dictó auto de cargos. Decisión que el 26 de noviembre de 2002 fue notificada al actor de manera personal, por conducto del personero municipal de Sincelejo.
(viii) El disciplinado rindió descargos a través de escrito de 04 de diciembre de 2002, en el cual solicitó declarar la nulidad de lo actuado por no haber sido notificado de manera personal del auto de apertura de la investigación disciplinaria del 14 de junio de 2002. (ix) Por Auto de 13 de enero de 2003 se negó la solicitud de nulidad de lo actuado.
Para ello, la entidad disciplinaria expuso que se procedió con la respectiva notificación personal, en los términos del artículo 101 de la Ley 734 de 2002, pero el actor al no concurrir dentro de los 8 días como se le indicó, fue notificado por estado conforme al artículo 107 ibidem. (x) Fallo disciplinario de primera instancia. La Superintendencia Delegada para el Notariado mediante la Resolución 1468 de 12 de mayo de 2003 sancionó al actor con suspensión en el ejercicio del cargo por un (1) mes.
(xi) Fallo disciplinario de segunda instancia: La Superintendencia de Notariado y Registro, a través de la Resolución 0264 del 26 de enero de 2004, confirmó la decisión de primera instancia. (xii) Contenido del pliego de cargos y decisión disciplinaria: |PLIEGO DE CARGOS |ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO | |25 de octubre de 2002 |DEL 12 DE MAYO DE 2003[25] | | |CONFIRMADO EL 26 DE ENERO DE | | |2004[26] | |Cargo: «Incumplió con la |Cargo: Se confirmó el cargo | |obligación de enviar a esta |formulado, tanto por la decisión de | |Superintendencia Delegada para |primera como de segunda instancia. | |el Notariado dentro de los cinco| | |días siguientes a la | | |presentación y pago del Iva, | | |fotocopia de las respectivas | | |Declaraciones (formularios | | |oficiales) de los valores | | |percibidos por este concepto y | | |los de Retención en la Fuente, | | |así como del formulario del | | |Aporte Especial para la | | |Administración de Justicia | | |correspondientes a los meses | | |inmediatamente anteriores a | | |aquel en que se hace la remisión| | |entre el mes de septiembre de | | |2000 a febrero de 2001.» | | |Tipicidad: Decreto ley 960 de |Tipicidad: Decreto ley 960 de 1970, | |1970, artículo 198, numeral 13. |artículo 198, numeral 13. | |[27] | | |Culpabilidad: la falta se imputó|Culpabilidad: En las dos instancias | |a título de dolo porque el |se determinó que la falta fue | |disciplinado conocía la conducta|cometida a título de dolo. | |reprochada (obligación | | |establecida en la Instrucción | | |Administrativa 017) y, además, | | |existió voluntad para | | |realizarla, sin existencia de | | |una causal de exclusión de | | |responsabilidad. | | |Falta imputada: Grave conforme |Falta imputada: En las dos | |al artículo 60 de la Ley 734 de |instancias la conducta se calificó | |2002. |como grave. | | | |Decisión sancionatoria de primera instancia: | | | |«Artículo 1o.: Sancionar al doctor LUIS EDUARDO PATERNINA AMAYA | |identificado con la cédula de ciudadanía […] 9.306.529 de Corozal, | |Sucre, Notario Segundo del Círculo de Sincelejo, Sucre, con SUSPENSION| |EN EL EJERCICIO DEL CARGO por el término de UN (1) MES, por hallarse | |responsable en la comisión de la falta disciplinaria contemplada en el| |Título VI, Capítulo II, artículo 198 numeral 13, conforme a lo | |expuesto en la parte motiva de este proveído. […]». | | | |Decisión sancionatoria de segunda instancia: | | | |«PRIMERO.- Confirmar la resolución número 1468 del 12 de mayo de 2003,| |proferida por la Superintendencia Delegada para el Notariado, mediante| |la cual se sancionó con suspensión en el ejercicio del caro por el | |término de un (1) mes, al doctor Luis Eduardo Paternina Amaya, Notario| |Segundo del Círculo de Sincelejo, Sucre. […]». | 3.5.
Del caso concreto. 3.5.1. Primer problema jurídico: ¿La actuación administrativa que culminó con la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones como notario por un (1) mes impuesta al actor, se encuentra afectada por violación al debido proceso al no notificarle personalmente el auto de apertura de la investigación disciplinaria? 3.5.1.1 Violación al debido proceso y derecho de defensa El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa.
Siendo el proceso disciplinario un trámite de naturaleza administrativa, es claro que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. En cuanto a este derecho, se ha entendido que se requiere de una irregularidad procesal determinante para que se pueda afectar la validez de todo lo actuado en el proceso disciplinario, de manera que si, sustancialmente, se respetan las garantías esenciales con que cuenta el sujeto pasivo de la acción debe concluirse que su derecho de defensa resultó incólume.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: «[…] no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada.
Si bien es cierto "toda clase de actuaciones judiciales", pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente […]»[28] - Análisis de la Sala: Para el actor la violación al debido proceso y su derecho de defensa se configuró porque no se le notificó personalmente el auto de apertura de la investigación disciplinaria.
Sobre el particular, el artículo 91 de la Ley 732 de 2002 indica: «Artículo 91. Calidad de Investigado. La calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación o de la orden de vinculación, según el caso. El funcionario encargado de la investigación, notificará de manera personal la decisión de apertura, al disciplinado.
Para tal efecto lo citará a la dirección registrada en el expediente o a aquella que aparezca registrada en su hoja de vida. De no ser posible la notificación personal, se le notificará por edicto de la manera prevista en este código. […]» A su vez, el artículo 101 de la Ley 734 de 2002 señala: «Artículo 101. Notificación personal.
Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.» Por su parte, en el artículo 107 de la norma en mención se previó que en el evento en el que no sea posible realizar la notificación personal, deberá procederse con la notificación por edicto, así: «Artículo 107.
Notificación por edicto. Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer.
Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación. Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la Secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia. Cuando el procesado ha estado asistido por apoderado, con él se surtirá la notificación personal, previo el procedimiento anterior».
Ahora, revisado el expediente disciplinario se observa que a través de comunicación de 14 de junio de 2002 se solicitó al señor Paternina Amaya presentarse en la Secretaría de la Superintendencia Delegada para el Notariado, ubicada en la ciudad de Bogotá D.C., con el fin de notificarlo personalmente del Auto de 14 de junio de 2002, por medio del cual se abrió nuevamente la investigación disciplinaria en su contra, teniendo en cuenta que la anterior actuación disciplinaria fue declarada nula por la Superintendencia de Notariado y Registro.
Sin embargo, en razón a que el demandante no compareció, la accionada procedió a notificarlo por edicto desfijado el 04 de octubre de 2002. Actuación que resulta conforme con el procedimiento señalado en la Ley 734 de 2002, puesto que en efecto se envió la respectiva citación al actor y dentro del expediente disciplinario obra constancia del envío, de manera que al transcurrir el término legal era procedente realizar la notificación por edicto del auto de apertura de la investigación disciplinaria.
De igual manera, es de resaltar que en el evento en el que se hubiera incurrido en la irregularidad alegada por el accionante, la misma se entiende subsanada cuando aquel ejerce activamente su derecho de defensa, es así como en el caso concreto, se encuentra probado que el demandante fue notificado personalmente de la apertura de la indagación preliminar (Auto de 22 de mayo de 2001); aportó pruebas (17 de octubre de 2001), las cuales le fueron tenidas en cuenta al proferirse los actos administrativos censurados; igualmente mediante escrito de 04 de diciembre de 2002 rindió descargos e incluso solicitó declarar la nulidad de lo actuado por considerar que existió indebida notificación del auto de apertura de la investigación disciplinaria (cargo que es objeto de análisis en sede judicial), petición que le fue resuelta por medio del Auto de 13 de enero de 2003; presentó alegatos de conclusión; y fue debidamente notificado de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia. Así las cosas, la Sala no se encuentra de acuerdo con el cargo formulado toda vez que las piezas procesales allegadas al expediente dan fe de que en el trámite disciplinario se le garantizó al actor el debido proceso, quien ejerció sus derechos de contradicción y defensa, encontrándose cumplida la notificación de la apertura de la investigación disciplinaria, sin que sea dable afirmar que la actuación adolece de nulidad en lo que a este aspecto se refiere. 3.5.2.
Segundo problema jurídico: ¿La conducta del señor Luis Eduardo Paternina Amaya, investigada y sancionada por la Superintendencia de Notariado y Registro, es típica? 3.5.2.1. De la tipicidad y el juicio de adecuación típica en materia disciplinaria En lo que se refiere a la tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.
Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos[29].
Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria disponen de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.
Respecto del proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario, ha sostenido esta Corporación que este constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinaria, pues se encamina a establecer si una determinada situación fáctica encuadra dentro de los presupuestos señalados en la ley.
Se ha considerado, entonces, como uno de los presupuestos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya indebida realización impide la estructuración de un acto administrativo sancionatorio ajustado a derecho[30]: «El proceso de subsunción típica –o adecuación típica- de la conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento jurídico encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de las piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder represor del Estado, y por lo mismo uno de los pre-requisitos necesarios de la legalidad y juridicidad de toda sanción. En la asociación expresa y razonada entre la norma y el hecho, en el encaje motivado de la realidad bajo las definiciones y conceptos de la legislación, radica también una de las garantías centrales del derecho de defensa y del derecho al debido proceso, ya que es en dicho proceso de subsunción típica expresa de la conducta que el Estado le señala al procesado y a la sociedad, elemento por elemento, porqué su comportamiento violó la ley.
La subsunción típica es, en suma, uno de los pasos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya omisión o indebida realización impiden la estructuración de un acto jurídico sancionatorio conforme a Derecho y le hacen derivar en una vía de hecho de la autoridad. […]»[31]. - Análisis del caso concreto De acuerdo con lo expuesto en párrafos precedentes, y teniendo en cuenta que cada uno de los presupuestos legales que consolidan la falta disciplinaria hacen parte íntegra del elemento normativo del tipo, la Subsección analizará la estructura de la falta disciplinaria por la que sancionó al señor Luis Eduardo Paternina Amaya, la cual se encuentra contenida en el numeral 13, artículo 198 del Decreto 960 de 1970, que textualmente prevé: «La renuencia a cumplir las orientaciones que la Vigilancia Notarial imparta dentro del ámbito de sus atribuciones, en lo relacionado con la prestación del servicio.» Así pues, a fin de dilucidar el elemento estructural del tipo, es necesario revisar la definición que al respecto contiene el diccionario de la lengua española[32], así: Renuencia: 1. f. Resistencia que se muestra a hacer algo.
Cumplir: 1. tr. Llevar a efecto algo. Cumplir un deber, una orden, un encargo, un des eo, una promesa. […] 4. intr. Dicho de una persona: Hacer aquello que debe o a lo que está obliga do. Cumplir con Dios, conun amigo. Cumplió como debía. […] Así entonces, se incurre en la falta que se le endilgó al demandante cuando el individuo se resiste a realizar o ejecutar un deber que le es propio por la función de su cargo.
En otras palabras, por resistirse a llevar a cabo las orientaciones que la Superintendencia de Notariado y Registro impartió a los notarios. Pues bien, revisadas las probanzas obrantes en el proceso, se advierte que mediante Instrucción Administrativa 17 de 4 de octubre de 2000, se dispuso como obligación para los notarios remitir, dentro de los 5 días siguientes a la presentación y pago del IVA, fotocopias de las respectivas declaraciones de los valores percibidos por este concepto y los de retención en la fuente, así como el formulario del aporte especial para la administración de justicia correspondientes a los meses de septiembre de 2000 a febrero de 2001.
Obligación que el disciplinado cumplió solo hasta el día 18 de octubre de 2001, a pesar de que por el ejercicio de sus funciones era conocedor de ese deber. Por lo anterior, es diáfano concluir que la conducta desplegada por el señor Luis Eduardo Paternina Amaya se adecúa a la descripción típica que contiene el Decreto 960 de 1970, en la medida que fue renuente en el cumplimiento de las directrices fijadas por la entidad de vigilancia, ya que, pese a que, a pesar de ser conocedor de la obligación contenida en la Instrucción Administrativa de 4 de octubre de 2000, no atendió a ninguna de ellas. 3.5.3.
Tercer problema jurídico: ¿Puede considerarse que la conducta del disciplinado fue a título de dolo? 3.5.3.1 Dolo en materia disciplinaria En materia disciplinaria no existe una definición expresa del concepto de dolo, no obstante, en virtud de la integración normativa que remite al Código Penal[33], se infiere que este está integrado por el conocimiento del sujeto en relación con los hechos son constitutivos de infracción o falta disciplinaria, y su voluntad en la ejecución de la conducta infractora, es decir, se consolida cuando se encuentran acreditadas estas dos circunstancias.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-319A de 2012 destacó algunas aproximaciones efectuadas por la doctrina autorizada en la materia, así: «[…] Tratándose del dolo en materia disciplinaria, se parte de una presunción, de estirpe constitucional, consagrada en el artículo 122 de la Carta, según el cual el funcionario, al momento de asumir sus funciones, se compromete solemnemente a cumplir la Constitución, la ley y los reglamentos que rigen la función o el servicio que va a desempeñar.
Eso significa que entiende el compromiso que adquiere y que se obliga, no solo a observar las normas, sino a tener conocimiento de ellas y de la manera en que deben aplicarse ( ). Por lo anterior se afirma que el servidor público soporta una carga mayor y superior en materia de responsabilidad y que para excusarse de cumplir con sus postulados, debe probar, de manera fehaciente, que ha sido contra su querer o ajena a su voluntad la actuación que vulnera el ordenamiento, o que su propósito fue diferente al conseguido, o que actuó suponiendo unos resultados pero sobrevinieron unos diferentes […]»[34] (Resalta la Sala).
De esta forma, se ha considerado que el dolo está integrado: i) Por el conocimiento del empleado público de que los hechos son constitutivos de infracción disciplinaria y, ii) por la voluntad en la realización de la conducta. Por tanto, cuando estas dos circunstancias concurren es dable afirmar que la falta disciplinaria fue realizada a título de dolo.
Sobre el particular la jurisprudencia ha indicado[35]: «[…] Por otra parte por la vía de la jurisprudencia constitucional y de la doctrina se ha aceptado que el dolo se entiende configurado, en principio, cuando el disciplinado conoce la tipicidad de su conducta y, pese a ello, actúa en contra de sus deberes funcionales, con lo cual el conocer involucra el querer, ya que si se tiene conocimiento y pese a ello se realiza la conducta es porque efectivamente quiere el resultado […]» - Análisis del caso concreto El cargo como se expuso en el proceso disciplinario fue imputado al señor Luis Eduardo Paternina Amaya, en su calidad de notario segundo del círculo de Sincelejo, Sucre, quien para el momento de la comisión de la falta llevaba más de 12 años en el ejercicio del mismo.
Denótese que el señor Luis Eduardo Paternina Amaya, era conocedor de la conducta por su experiencia laboral como notario de más de 12 años, no obstante optó por desatender de forma voluntaria sus deberes y funciones, omitiendo la obligación contenida en la Instrucción Administrativa 17 de 4 de octubre de 2000, concerniente a remitir a la Superintendencia Delegada para el Notariado dentro de los 5 días siguientes a la presentación y pago del IVA, fotocopia de las respectivas declaraciones (formularios oficiales) de los valores percibidos por este concepto y de los de retención en la fuente, así como el formulario del aporte especial para la administración de justicia, correspondientes a los dos meses inmediatamente anteriores a aquél en que se hace remisión. En esos mismos términos, el operador disciplinario en el auto de cargos de 25 de octubre de 2002 y posteriormente en los fallos disciplinarios, consideró: «La conducta desplegada por el implicado se realizó a título de dolo, por cuanto conocía la Instrucción No. 17 de 200[0] y además por su experiencia en el ejercicio del cargo tiene el conocimiento de las normas legales que le indican que debe cumplir con la Ley, con las normas que el Estatuto de Notariado le señala en forma específica. […]» En esos términos, la Superintendencia de Notariado y Registro para imponer la sanción disciplinaria analizó el elemento subjetivo relacionado con la culpabilidad de la conducta, pudiéndose acreditar que la misma se cometió a título de dolo.
Ahora, en lo que respecta a lo señalado por actor en relación con la derogatoria de la referida Instrucción Administrativa 17 de 4 de octubre de 2000, que contenía la obligación omitida y que es objeto de reproche en el presente asunto, la Sala considera que no dicho argumento no es de recibo para justificar la omisión incurrida por el actor, puesto que la misma estaba vigente para el momento de la comisión de la falta, además aquella obligación nunca ha dejado de existir para los notarios. 3.5.4.
Cuarto problema jurídico: ¿La sanción impuesta al disciplinado fue proporcional conforme al Decreto ley 960 de 1960? 3.5.4.1. Proporcionalidad en la sanción El principio de proporcionalidad[36] en materia sancionatoria administrativa exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública.
Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad. Sobre el particular, el Decreto ley 960 de 1970 relaciona en el artículo 198 las faltas disciplinarias imputables a los notarios, pero se abstiene de realizar clasificación de tales faltas para indicar cuáles de ellas son muy graves, graves y leves.
No obstante, en cuanto a ello debe tenerse en cuenta que el Decreto 960 de 1970 previó que las sanciones imponibles a los notarios que han incurrido en faltas disciplinarias son las de multa, suspensión y destitución, así: (i) La sanción de multa se impone en caso de faltas leves (artículo 199). (ii) La sanción de suspensión se impone por falta grave o reincidencia en las leves (artículo 200).
(iii) La sanción de destitución se aplicará en caso de falta muy grave o como consecuencia de varias faltas de otro orden (artículo 201). Asimismo, el artículo 204 ibidem señala que las sanciones disciplinarias se aplicarán teniendo en cuenta los siguientes criterios: (i) La naturaleza de la falta. (ii) El grado de participación del notario.
(iii) Los antecedentes en el servicio y en materia disciplinaria. - Análisis del caso concreto En este caso no le asiste razón al demandante puesto que contrario a lo que él señala, en primera instancia, el operador disciplinable al graduar la sanción si tuvo en cuenta la ausencia de antecedentes disciplinarios, al respecto señaló: «[…] teniendo en cuenta que el Notario Segundo del Círculo de Sincelejo, Sucre, doctor Luis Eduardo Paternina Amaya, no registra antecedentes en el servicio público, al igual que la naturaleza de la falta en la que ha incurrido se considera grave a título de dolo, se hace procedente imponer sanción de suspensión, al tenor de lo normado en el artículo 20[2] y demás concordantes del Decreto 960 de 1.970 […]» Aunado a lo anterior, conforme a lo establecido en el artículo 202 del Decreto ley 960 de 1970, se observa que el ente disciplinario impuso como sanción suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un mes, precepto normativo que indica: «ARTICULO 202. <SUSPENSIÓN EN EL CARGO>.
La suspensión en el cargo hasta por seis meses, podrá imponerse frente a falta grave o a reincidencia en las Leyes, puede aparejar la exclusión de la carrera en la primera vez y necesariamente la producirá al repetirse dicha sanción.» De esta manera, se colige que el operador disciplinario atendió lo señalado en el artículo 204 ibidem, que contempla los criterios a tener en cuenta para efectos de graduar la sanción a imponerse, así: (i) la naturaleza de la falta;
(ii) El grado de participación del notario; y (iii) Los antecedentes en el servicio y en materia disciplinaria. En ese sentido, se concluye que no se vulneraron los criterios establecidos en el Decreto ley 960 de 1970 para efectos de graduar la sanción impuesta, puesto que las autoridades disciplinarias si tuvieron en cuenta el aspecto que el demandante reprocha en sede judicial. 3.5.5.
Quinto problema jurídico: ¿Se encuentra acreditada la vulneración al derecho a la igualdad en el trámite disciplinario adelantado en contra del señor Luis Eduardo Paternina Amaya? 3.5.5.1. Derecho a la igualdad en el derecho disciplinario El artículo 13 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a la igualdad, que goza de eficacia normativa directa en atención a lo dispuesto en el artículo 85 ibidem.
La primera de tales disposiciones dispone: «[…]
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan […]» El derecho a la igualdad busca la realización de un orden justo mediante la garantía de un trato idéntico para todos aquellos que se encuentran en las mismas condiciones, lo que lleva a concluir que, en ciertas situaciones, lo procedente a efectos de garantizarlo es una discriminación positiva.
Este concepto, que corresponde a lo que se conoce como igualdad material, permitió la superación de la teoría clásica liberal que, al predicar una igualdad absoluta y abstracta, promovía situaciones de profunda inequidad. En armonía con las normas de rango superior anotadas, en materia disciplinaria, el legislador dispuso en el artículo 15 de la Ley 734 de 2002 que: «[…] Las autoridades disciplinarias tratarán de modo igual a los destinatarios de la ley disciplinaria, sin establecer discriminación alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica […]».
Ahora, una de las formas de determinar si existe igualdad entre una y otra situación fáctica es llevar cabo un juicio de igualdad, para lo cual tiene que compararse los supuestos de hecho de ambas situaciones, por lo cual se debe acreditar, con un mínimo de rigurosidad, aquellas circunstancias fácticas del respectivo caso, cuya aplicabilidad, por vía del principio de igualdad, se reclama.
Cuando dicha exigencia no se cumple, la sola afirmación de que se vulneró el derecho a la igualdad, porque supuestamente en otro evento se adoptó determinada decisión, hace improcedente el reconocimiento de dicho derecho. - Análisis del caso concreto El demandante consideró que existió un trato discriminatorio respecto a otros notarios, a quienes les fue archivada la investigación disciplinaria que se les adelantaba por incurrir en la misma falta que él, sin embargo, en su caso terminó con suspensión del ejercicio del cargo por un (1) mes.
Sobre el particular, ha de precisarse que la igualdad de trato ante la ley que le asiste a los disciplinados versa sobre la aplicación de las normas procesales y sustanciales, con observancia estricta de los supuestos de hecho que se determinen en cada caso individualmente considerado. Así las cosas, la Sala desestima la censura planteada por el actor, pues no se comprobó que los fallos disciplinarios vulneraron el derecho a la igualdad de trato en los términos formulados, en atención a que el caso del notario Rafael Majares, no presenta iguales condiciones al aquí demandante, por cuanto en esa situación fáctica el disciplinado justificó la conducta configurándose una causal excluyente de responsabilidad disciplinaria, comoquiera que acreditó que por situaciones de fuerza mayor (extorsión y amenazas) se vio forzado a incumplir con sus obligaciones.
Situación que no puede equipararse a las condiciones del señor Paternina Amaya, quien no logró justificar su conducta. De manera que, no se predica una situación fáctica idéntica o al menos semejante entre el aquí demandante y el notario Rafael Manjares, por lo que no puede pretender el actor que se le hubiera realizado una exigibilidad similar, desconociéndose los principios precedentes que dieron lugar a que la investigación del otro disciplinado se archivara, lo que sin duda alguna no guarda identidad o similitud con el caso objeto de análisis en esta sede judicial.
Con fundamento en los anteriores planteamientos, se colige que el demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados y ello da lugar a negar las pretensiones de la demanda. 3.6. De la condena en costas. No hay lugar a condenar en costas dado que no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Luis Eduardo Paternina Amaya en contra de la Superintendencia de Notariado y Registro, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Justicia y del Derecho, conforme a lo señalado en la presente decisión.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, archivar el expediente, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Decreto 01 de 1984, estatuto aplicable para la fecha de presentación de la demanda.
En adelanta C.C.A. [2] Folios 1 a 8. [3] En el mismo acto se ejecutó otra sanción que igualmente fue impuesta al actor, la cual fue producto de los fallos disciplinarios contenidos en las Resoluciones 2936 de 04 de junio de 2004 y 5138 de 29 de septiembre del mismo año (Folios 689 y 690 del Cuaderno 3). [4] Folios 174 a 176 del Cuaderno principal. [5] Folios 185 a 218 del Cuaderno principal. [6] Folios 249 y 250 del Cuaderno principal. [7] Folios 281 y 282 del Cuaderno principal. [8] Folios 283 a 289 de Cuaderno principal. [9] Folios 1 a 12 del Cuaderno 2. [10] Folios 15 y 18 del Cuaderno 2. [11] Folios 17 y 18 del Cuaderno 2. [12] Folios 46 a 49 del Cuaderno 2. [13] Folios 313 a 315 del Cuaderno principal. [14] Folios 330 a 334 y 345 a 350 del Cuaderno principal. [15] Folios 358 y 359 del Cuaderno principal. [16] Folios 365 a 382. [17] Folios 330 a 338 del Cuaderno principal. [18] Folios 345 a 350 del Cuaderno principal. [19] Folios 365 a 369 del Cuaderno principal. [20] Folios 376 a 381 del Cuaderno principal. [21] « Los demás deberes y prohibiciones previstas en el Decreto-ley 960 de 1970, su Decreto Reglamentario 2148 de 1983 y las normas especiales de que trata la función notarial.». [22] «Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial.».
Publicada en el Diario Oficial No. 44.071 de 06 de julio de 2000. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. [24] El expediente disciplinario del actor obra en medio magnético a folio 361 del Cuaderno principal. [25] Folios 67 a 76 del Cuaderno principal. [26] Folios 228 y s.s. Ibidem. [27] Al respecto se precisa que la autoridad disciplinaria en el auto de cargos hizo alusión a la Ley 734 de 2002, artículo 60; y 62, numeral 3, únicamente con el ánimo de constatar que la conducta continuaba siendo típica en la nueva legislación y, por tanto, no era factible archivar la investigación en aplicación al principio de favorabilidad. [28] Sentencia T-267 del 7 de marzo de 2000.
Corte Constitucional. M.P. Alejandro Martínez Caballero. [29] Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis [30] Así lo expresó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación en la sentencia de 26 de marzo de 2014, radicación número: 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263-13), Demandante: Fabio Alonso Salazar Jaramillo, demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
También puede verse la sentencia de 4 de octubre de 2018, radicado número: 11001-03-25-000-2012-00030-00(0135-12), Demandante: Esneyder Alejandro Parrado Agudelo, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2014, radicación número: 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263-13), Demandante: Fabio Alonso Salazar Jaramillo, demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [32] http://www.rae.es/ [33] Código Penal: «Artículo 22: La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.» [34] Brito Ruiz, Fernando.
Régimen Disciplinario. Procedimiento ordinario, verbal, pruebas. Legis Editores S. A., Cuarta Edición, 2012. [35] Sentencia del Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 11001-03-25-000- 2013-00190-00(0449-13), del 29 de enero de 2015. [36] Sentencia Corte Constitucional C-125/03.