PROCESO DISCIPLINARIO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / INCUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN MATERIA DISCIPLINARIA / INOBSERVANCIA DE LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA / ILICITUD SUSTANCIAL / INOBSERVANCIA DEL DEBER FUNCIONAL el solo hecho de que los actos acusados se hayan expedido por la Procuraduría General de la Nación no implica que el ente empleador (departamento del Tolima), donde tuvo ocurrencia la falta y escenario de la investigación disciplinaria, carezca de relación fáctica y de efectos en la presente decisión. Por consiguiente, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva […] [L]a selección del contratista no está supeditada a la libre discrecionalidad o arbitrio de la Administración pública, sino que, por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros.

En materia de contratación pública, la principal aplicación del principio de transparencia tiene cabida en el área propia de la selección de los contratistas. Escogencia que se encuentra reglada en los términos de referencia. […] [E]n los términos de referencia se establecen las pautas que deben servir de fundamento para la selección del contratista y la futura contratación; en consecuencia, tales documentos deben tener reglas claras, objetivas e imparciales para que los interesados participen en igualdad de condiciones, así como deben contener los criterios de selección y la ponderación precisa, detallada y completa de los mismos, con sujeción a lo cual debe realizarse la evaluación comparativa de las ofertas.

Dichas reglas deben ser puestas en conocimiento de todos los interesados en participar, sin que sea posible modificarlas. Pero, además las reglas contenidas en los términos de referencia constituyen el fundamento para la valoración de los ofrecimientos hechos y la selección del contratista que sólo será objetiva si se cumplen a cabalidad. [ ] En cuanto a la ilicitud sustancial (…) Este principio rector de la ley disciplinaria aterrizado al caso concreto se desconoce cuándo el demandante, en su condición de miembro del Comité de Evaluación, tenía el deber de velar porque la actividad contractual se llevará a cabo eficientemente, esto es, de evaluar técnicamente las propuestas presentadas en la convocatoria (…) y emitir su concepto sobre la elegibilidad o no del proponente, una vez cumpliera con lo preceptuado en los términos de referencia, afectando su deber funcional como miembro de dicho comité. […] [R]esalta la Sala que el demandante incurrió en la inobservancia del deber funcional, en tanto que desconoció el principio de objetividad en el desarrollo de la función pública que le incumbía como servidor público, de emitir un concepto objetivo luego de evaluar técnicamente los documentos aportados por el proponente, pues, se insiste, dio un concepto favorable de elegibilidad respecto de un proponente que no cumplía con los requisitos establecidos en los términos de referencia del proceso de la convocatoria. […] [S]e señala que no era necesario acreditar el detrimento al patrimonio público como lo refiere el demandante, en tanto que lo que se le reprochó al momento de la formulación de los cargos y por lo que fue, finalmente, sancionado, fue por el desconocimiento de los principios de la contratación estatal, lo cual quedó debidamente demostrado.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 215 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 48 NUMERAL 31 / LEY 80 DE 1993 / DECRETO 2170 DE 2002 - ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00442-00(1791-12) Actor: BENIGNO ANTONIO RODRÍGUEZ MENDOZA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: SANCIÓN DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO TREINTA (30) DÍAS – LEY 734 DE 2002.

La Sala decide en única instancia[1] sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Benigno Antonio Rodríguez Mendoza contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Departamento del Tolima. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Benigno Antonio Rodríguez Mendoza, por conducto de apoderado, pide las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto administrativo Resolución No 0008 del 30 de abril de 2007, proferida por la Procuradora Regional del Tolima, que sancionó al actor con suspensión del cargo, por el término de treinta (30) días por encontrarlo responsable disciplinariamente del cargo formulado, hechos ocurridos el 6 de octubre de 2003;

Auto de agosto 22 de 2007, expedido por el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, por medio del cual se decidió el recurso de apelación confirmando el fallo de primera instancia. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho solicita anular y/o corregir los registros y/o anotaciones donde se hubiere hecho mención a las sanciones impuestas y en su lugar anotar la parte resolutiva de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

Pide que se cancelen las sumas de dinero que resulten probadas a título de indemnización de los perjuicios causados; así como el pago de daño emergente y lucro cesante; igualmente se cancelen los perjuicios morales subjetivados. Reclama que la sentencia se cumpla dentro del término de 30 días, contados desde la comunicación de la sentencia, conforme lo dispone el artículo 176 del C.C.A. Así mismo, que las sumas de dinero precitadas, sean pagadas debidamente actualizadas y se incluyan los intereses moratorios causados en los términos previstos en el artículo 177 del C.C.A. También al pago de las costas del proceso, consistentes en los gastos procesales y las agencias en derecho[2].

La demanda fue corregida explicando la razón de la vinculación del Departamento del Tolima[3]. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el actor fue nombrado como técnico de la Secretaría de Desarrollo Físico de la Gobernación del Tolima desde el mes de enero de 1981. Afirma que el 2 de febrero de 2006, la Procuraduría Regional del Tolima dispuso formular cargos en su contra dando inicio a la investigación disciplinaria dentro del Expediente No 78-4272-2004, presuntamente por haber desconocido los mandatos de la Ley 80 de 1993 y el decreto 2170 de 2002, en cuanto el deber de Selección Objetiva del contratista, en su calidad de miembro del comité técnico económico, para la evaluación de propuestas dentro de la convocatoria No 026 del 2003.

Refiere que el día 17 de mayo de 2006, el demandante rindió versión libre, ante la Procuraduría Regional del Tolima, dentro del Expediente No 78-4272- 2004, donde expresó que fue nombrado como miembro del comité mediante Resolución No 543 de 18 de septiembre de 2003 y que la visita de obra se realizó en septiembre 10 de 2003, es decir, que no hizo parte de la visita, hecho este que unido a la falta del acta de visita al momento de hacer la evaluación técnica económica de las propuestas, deja en claro que no se puede indicar dolo, mala fe o falta al deber de selección objetiva, en el actuar del accionante.

Afirma que, al momento de emitir la orden de elegibilidad, el demandante desconocía el acta de visita que disminuía 5 puntos en la evaluación al ingeniero GUSTAVO DIAZ, hecho por el cual no informó, ni registro dicha situación. Continúa señalando que el día 30 de abril de 2007, mediante Resolución No 0008 la Procuradora Regional de Tolima sancionó al actor son suspensión del cargo, sin derecho a remuneración por el término de 30 días, lo que fue confirmado el día 22 de agosto de 2007 por el Procurador Delegado para la Moralidad Pública.

Agrega que con la actuación de la administración se han causado perjuicios materiales y morales no solo al accionante sino también a su familia, al verse privado del empleo y de la conservación del derecho al buen nombre. Además, se afectó el nombre y prestigio frente al sector privado. Indica que se le ha causado perjuicios morales, y se ha sentido acongojado por lo que debió acudir en forma periódica a ayuda profesional[4].

Normas y concepto de violación La parte actora citó como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 83. De la Ley 734 de 2002, el artículo 9. El demandante sostuvo que los actos acusados violan el artículo 83 de la carta magna, al tomarse una decisión sancionatoria de naturaleza disciplinaria, sin haberse desvirtuado la presunción de la buena fe que le asiste al disciplinado.

Argumenta que los actos demandados desconocieron la presunción de inocencia, pues en el caso examinado, son notorias las dudas existentes dentro de las actuaciones del demandante, toda vez que en el expediente disciplinario no reposa prueba siquiera sumaria de omisión, dolo, culpa o mala fe, todo lo contrario, con los fallos se presume la mala fe y no se reconoce la presunción de inocencia. Menciona que las supuestas irregularidades advertidas por parte de la Procuraduría, no fueron avisadas en su momento, por quienes ostentaban algún interés para alterar el orden de elegibilidad, a tal punto que no efectuaron objeciones.

Además, que los comités de evaluación son un apoyo del ordenador del gasto que en todo caso no vincula a quien tiene la potestad de adjudicar. Asegura que las calificaciones que emiten los comités evaluadores son revisables, de hecho, la Ley 80 de 1993, consagra un procedimiento dentro del cual a partir del informe de evaluación se da la oportunidad a los oferentes interesados, para que consignen sus observaciones y diferencias frente al mismo.

Destaca que la buena fe del demandante no se ha puesto en entredicho, ni la trayectoria, así como las inmensas responsabilidades como miembro de comité en los últimos años, sin reparos ni objeción alguna[5]. 2. Trámite procesal Con auto del 29 de mayo de 2012, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, declaró la nulidad de lo actuado y remitió por competencia al Consejo de Estado la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Benigno Antonio Rodríguez Mendoza contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y el Departamento del Tolima[6].

Por medio de auto del 5 de diciembre de 2013, el Despacho sustanciador avocó el conocimiento del presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho[7]. Posteriormente, con auto de 6 de agosto de 2015 se admitió la presente demanda y su corrección al considerar que reunían los requisitos de ley[8]. Mediante auto del 6 de septiembre de 2015, se abrió el periodo probatorio, observando que como las pruebas solicitadas en la demanda como con la contestación se encontraban en el expediente, se tendrían como válidas, razón por la cual se prescindió de la etapa probatoria y en consecuencia se dispuso correr traslado para alegar[9]. 3.

Contestación de la demanda 3.1 El Departamento del Tolima, a través de apoderado contesta la demanda y se pronuncia respecto de los hechos. En las pretensiones aduce la falta de legitimación procesal pasiva, la que sustenta en que, desde la formulación de la demanda, se dirige la misma contra dos actos administrativos proferidos por la Procuraduría General de la Nación, sin que el Departamento del Tolima hubiera intervenido en forma alguna.

Cita jurisprudencia del Consejo de Estado referente a la falta de legitimación en la causa y concluye que el Departamento del Tolima no participó en la presunta causación del daño antijurídico y tampoco puede ser considerado sujeto activo o pasivo de la relación jurídico sustancial debatida[10]. 3.2. La Procuraduría General de la Nación a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, toda que la actuación de la Procuraduría General de la Nación estuvo ajustada al ordenamiento jurídico y se refirió a cada uno de los hechos esbozados en aquélla.

En los argumentos de oposición señala que, si bien la falta investigada se calificó inicialmente como gravísima cometida a título de dolo, dentro del fallo de primera instancia se determinó que el investigado había actuado con culpa grave, no con dolo razón por la cual la sanción impuesta no fue destitución sino suspensión en el ejercicio del cargo.

Observa que las decisiones estuvieron fundadas y soportadas en las pruebas legalmente recaudadas, elementos sobre los cuales los investigados tuvieron la oportunidad de pronunciarse. Indica que el comité evaluador, cumple una función vital en la tramitación del concurso público; de él se deriva la transparencia y la selección objetiva del contratista e igualmente se preservan los derechos de terceros interesados en el proceso y que no resulten favorecidos con la adjudicación, pues a ellos se les debe dar las razones objetivas para no haber sido escogidos.

Distingue en que una cosa es el interés que les asistía a los particulares en la Convocatoria No 026 de 2003 y otra la obligación del Estado de velar la observancia de los principios de la contratación administrativa, por lo tanto, nada impide que se ejerza la potestad sancionatoria por conductas relevantes para el derecho disciplinario, a pesar de que los terceros que pudieran haber sido afectados no manifiesten tal situación. Concluye que en este proceso se respetó íntegramente la garantía fundamental del debido proceso y defensa de la parte actora, en la medida en que la formulación del cargo se hizo mención de la conducta imputada y de su consagración como falta disciplinaria; se citaron las normas que establecían el deber jurídico incumplido; se indicó la clase de imputación subjetiva que se hacía al servidor público respecto de su conducta y se explicó su sentido y alcance; se calificó la falta disciplinaria imputada; y se comentaron y resaltaron las pruebas[11]. 5.

Alegatos de conclusión El 6 de septiembre de 2018, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes con el fin que presentaran los alegatos de conclusión y al ministerio público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo[12]. 5.1 Parte demandante El apoderado de la parte actora hace referencia a las características del control de la jurisdicción contenciosa administrativa sobre las decisiones de la Procuraduría General de la Nación, por lo que solicita se haga un control integral y pleno sobre la actuación administrativa.

Resalta que la falta de comprobación de la ilicitud sustancial conlleva a la inexistencia de la falta, lo que sustenta en que el oferente nunca interpuso objeciones, todo lo contrario, está demostrado que la propuesta seleccionada cumplía los parámetros económicos establecidos en los términos de referencia, ejecutó la obra encomendada con idoneidad y no se incurrió en detrimento patrimonial al erario.

Asegura que no se adecuó la falta disciplinaria lo que conlleva una violación al principio de legalidad, ya que en los fallos disciplinarios el operador jurídico se limitó a transcribir la falta del artículo 48 numeral 31, sin seguir el proceso de subsunción típica de la conducta, por lo que solicita se despachen favorablemente la declaraciones y condenas de la demanda[13]. 5.2 Parte demandada Según el informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de enero de 2019, las partes demandadas no presentaron alegatos de conclusión[14]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindió su concepto señalando las pruebas arrimadas al proceso disciplinario y advierte que el demandante incurrió en violación al deber de cuidado que le asistía cuando revisó la propuesta que resultó ganadora, puesto que no tuvo en cuenta el requisito referido a la visita de la obra, presupuesto que de no cumplirse disminuía en 5 puntos la calificación, no obstante se evaluó al oferente sin descontarle este valor y fue seleccionado, a pesar que no se ceñía al pliego de condiciones, razón por la cual no se seleccionó la mejor oferta.

Afirma que si bien la parte demandante argumentó que no se podía calificar la falta como gravísima a título de dolo, y luego en el fallo de primera instancia señalar que el proceder irregular se cometió con culpa grave, pues esta modalidad no encuadra dentro de las causales establecidas en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, planteamiento que no comparte dicho despacho, por cuanto esta disposición hace referencia es a la tipicidad de la conducta, mientras que el aspecto subjetivo lo analizó con base en el artículo 43 ibídem que fija los criterios de gravedad o levedad de la falta.

Aclara que la antijuricidad de la falta disciplinaria se refiere a la infracción sustancial del deber funcional, por ende, al incumplirlo se atenta contra el bien jurídico tutelado, esto es, el ejercicio de la función pública, en el sub lite, es evidente que el sancionado incumplió el deber que tenía como evaluador de las propuestas de la Convocatoria 026 de 2003, pues no tuvo el cuidado requerido y omitió constatar uno de los presupuestos consignados en los términos de referencia, con lo que quebrantó los principios de la contratación estatal.

Por lo expuesto solicita negar las pretensiones de la demanda[15]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado[16] del presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en suspensión para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Procuraduría General de la Nación. 2.

De las excepciones propuestas La Falta de legitimación en la causa por pasiva, del departamento del Tolima, está sustentada en que dicha entidad no está llamada a resistir la pretensión del actor por cuanto no intervino en forma alguna en los actos administrativos demandados. la Sala no comparte el anterior planteamiento, por el factor de conexidad, toda vez que el departamento del Tolima, es el empleador del demandante, es decir, su nominador, quien si bien es cierto fue apartado del ejercicio del control disciplinario sobre uno de sus funcionarios, cualquier decisión que se profiera en este medio de acción, le afecta directamente.

Como se observa, el solo hecho de que los actos acusados se hayan expedido por la Procuraduría General de la Nación no implica que el ente empleador (departamento del Tolima), donde tuvo ocurrencia la falta y escenario de la investigación disciplinaria, carezca de relación fáctica y de efectos en la presente decisión. Por consiguiente, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva 3.Control Judicial La Sala se pronuncia, en cuanto a lo señalado por la Procuraduría General de la Nación pues el poder que se le otorgó al juez administrativo para estudiar la legalidad de los actos sancionatorios tiene restricciones.

El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[17] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[18], consideró frente el alcance de aquél lo siguiente: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los cargos formulados en la demanda. 4. Problema jurídico Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente con suspensión del cargo sin remuneración por el término de treinta (30) días al señor Benigno Antonio Rodríguez Mendoza, en calidad de miembro del comité conformado para evaluar las propuestas allegadas a la convocatoria 026 de 2003, toda vez que calificó con un empate a los oferentes que ocuparon el primer lugar cuando uno de ellos (el adjudicatario) no había asistido a la visita de obra, por lo que se debía restar 5 puntos según los términos de referencia, por lo que incurrió en la falta consagrada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, son nulos por violación del derecho a la presunción de inocencia y actuación de buena fe o si por lo contrario como lo afirma la accionada fueron proferidos atendiendo las normas constitucionales y legales que gobiernan el proceso disciplinario y en uso de la facultad sancionatoria.

La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 4.1 Actuación disciplinaria y 4.2 Caso concreto. 4.1 Actuación disciplinaria La Procuraduría Regional del Tolima, a través de la providencia de fecha 2 de febrero de 2006, le formuló el siguiente cargo al actor, así: “En su condición de Integrante del Comité Técnico Económico para evaluación de las propuestas presentadas en la Convocatoria No 026 del 2003, para la contratación de la Obra Civil necesaria para llevar a cabo la construcción de dos (2) Polideportivos Multifuncionales en el Parque Deportivo de Ibagué, Tolima, desconoció los términos de referencia, según informe final de Comité Técnico, emitido el 6 de octubre del 2003.

Lo anterior, por cuanto como miembro del Comité Técnico evaluador no tuvo en cuenta en la calificación de la Propuesta Técnica, la disminución de cinco (05) puntos en el puntaje asignado, al Ingeniero Gustavo Eladio Díaz, quien no presentó constancia de la visita al sitio de obra, como lo establecía el punto 7.2.1. de los términos de referencia, calificando con una asignación de 35 puntos, la propuesta técnica de los dos proponentes finalmente seleccionados[19]”.

Mediante fallo de primera instancia Resolución No 0008 de 30 de abril de 2007, proferido por la Procuradora Regional del Tolima se declaró responsable disciplinariamente al señor Benigno Antonio Rodríguez Mendoza, en calidad de profesional universitario de la Secretaría de Desarrollo Físico del departamento del Tolima, sancionándolo con suspensión en el cargo sin derecho a remuneración por espacio de treinta (30) días [20].

A través de decisión de 22 de agosto de 2007, expedida por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del encartado contra la decisión de primera instancia, confirmando la sanción de suspensión en el cargo sin derecho a remuneración por el término de treinta (30) días[21]. 4.2 Caso concreto En el asunto sub examine el señor Benigno Antonio Rodríguez Mendoza demanda la nulidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, con los cuales fue sancionado disciplinariamente con suspensión en el cargo sin derecho a remuneración por el término de treinta (30) días, en razón a que como miembro del comité técnico evaluaron las propuestas presentadas en la convocatoria 026 de 2003, desconociendo la selección objetiva del contratista y los principios de responsabilidad y transparencia. Afirma la parte actora que la Procuraduría General de la Nación vulneró el debido proceso al desconocer la presunción de inocencia y la buena fe de los evaluadores.

Determinado el marco objeto de la litis, procede la Sala a estudiar los cargos de la demanda. Violación del Debido proceso A efecto de resolver el cargo, para la Sala se encuentra demostrado que el demandante laboró para el departamento del Tolima como Profesional Universitario de la Secretaría de Desarrollo Físico del Departamento del Tolima, según se desprende de los actos demandados.

Está establecido que mediante Resolución No 543 del 18 de septiembre de 2003[22], la Secretaría de Hacienda del departamento del Tolima, integró el comité evaluador de la convocatoria No 026 de 2003, proceso de contratación de obra civil, así: BENIGNO ANTONIO RODRIGUEZ MENDOZA, Profesional Universitario de la Secretaría de Infraestructura y Desarrollo Físico del Departamento;

ALFONSO CASTRO, Profesional Universitario de la Secretaría de Educación y Cultura y JUAN CARLOS LOZADA SAAVEDRA, Profesional Universitario de la Secretaría de Infraestructura y Desarrollo Físico del Departamento del Tolima y FERNANDO DIAZ, Profesional Universitario de la Secretaría de Salud del Tolima. Posteriormente, mediante Resolución No 562 de septiembre 23 del 2003, se excluyó del respectivo Comité Técnico a FERNANDO DIAZ ESCANDON y se reemplazó por la funcionaria YENNY ORTIZ CIFUENTES, de la Secretaría de Planeación Departamental.

El 6 de octubre del 2003, el Comité Técnico entregó el informe en el cual decide seleccionar dentro de las seis propuestas, la oferta del ingeniero Gustavo Eladio Díaz Lozano[23]. Al respecto sostuvo: “Como se puede observar existe empate entre el par de proponentes de 75 puntos cada uno. Luego y atendiendo lo establecido en los Términos de referencia en el numeral 7.3 FACTORES DE DSEMOPATE (sic) el monto de contratación en cumplimiento del numeral 5.2.8 de acuerdo con las certificaciones es: Propuesta No 1 JAIME HORACIO ZAMBRANO BONILLA Certificación folio 29 233.04 SMMLV Propuesta No 4 GUSTAVO ELADIO DIAZ LOZANO Certificación folio 32-31 1072.02 SMMLV Certificación folio 32-60 225.66 SMMLVT El comité evaluador de propuestas considera para la asignación de este trabajo el siguiente orden de elegibilidad: |ORDEN DE |PROPONENTE | |ELEGIBILIDAD | | |1 |GUSTAVO ELADIO DIAZ LOZANO | |2 |JAIME HORACIO ZAMBRANO | | |BONILLA | Se firma por los que en ella intervinieron a los seis días (6) días del mes de Octubre de 2003”.

Se allegó igualmente los términos de referencia para contratar la construcción de dos polideportivos multifuncionales en el Parque Deportivo de Ibagué – Tolima[24] Con Resolución No 608 de 7 de octubre de 2003 se adjudicó el contrato al señor Gustavo Eladio Díaz Lozano como consecuencia de la convocatoria pública No 026 de 2003[25]. A raíz de oficio enviado por la Contraloría General del Departamento del Tolima donde remite el auto de cesación de responsabilidad fiscal y considera la posible existencia de irregularidades dentro de la convocatoria 026 de 2003, se inició el proceso disciplinario en contra de la parte actora en calidad de integrante del comité técnico, al no haber dado cumplimiento a lo establecido en el punto 7.2.1 de los términos de referencia dentro de la convocatoria 026 del 2003.

Desconocimiento de la presunción de inocencia Argumenta el actor que los actos demandados desconocieron la presunción de inocencia, pues en el caso examinado, son notorias las dudas existentes dentro de las actuaciones del demandante, toda vez que en el expediente disciplinario no reposa prueba siquiera sumaria de omisión, dolo, culpa o mala fe, todo lo contrario, con los fallos se presume la mala fe y no se reconoce la presunción de inocencia. Del acervo probatorio se desprende que al demandante se le imputó pliego de cargos toda vez que como miembro del comité técnico evaluador no tuvo en cuenta en la calificación de la propuesta técnica, la disminución de cinco puntos en el puntaje asignado, al Ingeniero Gustavo Eladio Díaz Lozano, quien no presentó constancia de la visita al sitio de obra y no se le descontó los 5 puntos de que hablaba los términos de referencia. Para establecer la responsabilidad de la parte actora se allegó a la investigación disciplinaria la Resolución No 543 de 18 de septiembre de 2003, por medio de la cual se conformó el Comité Técnico Económico para evaluar las propuestas presentadas en la convocatoria pública 026 de 2003.

Igualmente, se evidencia el acta de visita a la obra de fecha septiembre 10 de 2003 según la cual el proponente Gustavo Eladio Díaz Lozano no se presentó, pero igual obtuvo el máximo puntaje y le fue adjudicado el contrato[26]. A pesar de lo anterior, se recomendó por parte del comité técnico seleccionar al Gustavo Eladio Díaz Lozano, cuando en los términos de referencia, se estableció que la inasistencia a la visita al lugar de obra conllevaría la disminución de cinco puntos en la asignación del puntaje de la propuesta técnica.

Debe precisar la Sala, que mediante Resolución 518 de 11 de septiembre de 2003, la Secretaría de Hacienda de departamento de Tolima ordenó la apertura de la convocatoria pública No 026 de 2003, con el objeto de contratar una obra civil. Para dicho efecto se expidieron los términos de referencia en los que se estableció en el numeral 7.2.1, que la inasistencia a la visita al lugar de la obra acarrearía la disminución de cinco puntos lo que no fue observado en el informe del comité técnico, en el que dos proponentes quedaron empatados en el primer lugar y se dio orden de elegibilidad a quien debía disminuirse el puntaje.

Al respecto, sostiene la Sala que el proceso precontractual en el cual actuó el demandante, debe sujetarse a los requisitos mínimos de los términos de referencia para contratar la construcción de los dos polideportivos multifuncionales en el parque deportivo de Ibagué – Tolima, cuyo numeral 7.2.1 ordenó: “Se otorgará 35 puntos al(los) proponentes(s) que presente(n) su propuesta técnica debidamente soportada: Formulario de cantidades y precios correctamente diligenciado, cronograma de actividades, análisis de precios unitarios, programa de trabajo y de inversión para el respectivo seguimiento del Supervisor e interventor anexo 2.

Al proponente que no se presenten la totalidad de dicha documentación o esta no se encuentre debidamente diligenciada de conformidad con lo establecido en el inciso siguiente, no se le otorgará puntaje en este factor (técnico) y no entrará a puntuar el factor económico y por ende incurrirá en causal de rechazo de la propuesta. (…) Quien no presente la constancia de visita al sitio de la obra obtendrá una disminución de cinco (05) puntos en el puntaje asignado por propuesta técnica”.

Por consiguiente, el comité técnico no podía dejar de aplicar los términos de referencia de la convocatoria 26 de 2003, por lo que se debe contratar, como el presente caso, bajo los parámetros fijados en el pliego de condiciones citado. Lo anterior debido a que la selección del contratista no está supeditada a la libre discrecionalidad o arbitrio de la Administración pública, sino que, por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros.

Es por ello que el artículo 4 del Decreto 2170 de 2002, consagró “Del deber de selección objetiva. En desarrollo de lo previsto en la Ley 80 de 1993, y en relación con los procesos de selección, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o términos de referencia, tendrán en cuenta los siguientes criterios (…)”, de tal manera que se debe actuar con sujeción a esta norma, es decir, cumplir con los términos de referencia además de consultar y observar los principios orientadores de la función pública y aquellos que son propios de la actividad contractual del Estado.

Por consiguiente, al momento de entrar a evaluar los proponentes a la convocatoria 026 de 2003 se debió exigir lo resuelto en los términos de referencia, para que la selección se hiciera en forma objetiva y no de manera discrecional, por lo tanto, no comparte la Sala lo manifestado por el accionante cuando señala que el comité de evaluación brindan un apoyo a quien tiene la potestad de adjudicar el contrato pero en todo caso “no vincula”, en razón a que si bien se trata de un informe no significa que deba desconocerse o que no fuera obligatorio.

En materia de contratación pública, la principal aplicación del principio de transparencia tiene cabida en el área propia de la selección de los contratistas. Escogencia que se encuentra reglada en los términos de referencia. En efecto, en los términos de referencia se establecen las pautas que deben servir de fundamento para la selección del contratista y la futura contratación; en consecuencia, tales documentos deben tener reglas claras, objetivas e imparciales para que los interesados participen en igualdad de condiciones, así como deben contener los criterios de selección y la ponderación precisa, detallada y completa de los mismos, con sujeción a lo cual debe realizarse la evaluación comparativa de las ofertas.

Dichas reglas deben ser puestas en conocimiento de todos los interesados en participar, sin que sea posible modificarlas. Pero, además las reglas contenidas en los términos de referencia constituyen el fundamento para la valoración de los ofrecimientos hechos y la selección del contratista que sólo será objetiva si se cumplen a cabalidad.

De lo anterior se deprende que en los términos de referencia se exigió la visita a la obra por parte de los proponentes y la consecuencia de su inasistencia era la disminución de cinco puntos, lo que no fue considerado por parte del comité técnico evaluador pues a pesar que no asistió el ingeniero Díaz Lozano, no le restó del puntaje final los cinco puntos y a pesar de ello se seleccionó y adjudicó el contrato.

Si bien es cierto los proponentes tenía la oportunidad de presentar observaciones y diferencias frente al informe de evaluación de conformidad con lo consagrado en la Ley 80 de 1993, lo que no se hizo, esto no exonera de responsabilidad al demandante, porque una cosa es el proceso contractual donde los perjudicados pueden realizar sus objeciones y otra es el proceso disciplinario donde se busca la protección de los principios de la contratación estatal.

Tampoco puede excusarse al demandante cuando expresó que fue nombrado como miembro del comité mediante Resolución No 543 de 18 de septiembre de 2003 y que la visita de obra se realizó en septiembre 10 de 2003, es decir, que no hizo parte de la visita, además que faltaba el acta de visita al momento de hacer la evaluación técnica económica de las propuestas, en razón a que debió tener el cuidado necesario en el ejercicio de su cargo que era precisamente evaluar las propuestas conforme los términos de referencia. Debe insistir la Sala, en la intangibilidad del pliego de condiciones o términos de referencia, en razón a que estos no pueden variarse y mucho menos desconocerse, porque ellos constituyen ley para las partes.

Argumentó el actor que no se podía calificar la falta como gravísima a título de dolo, y luego en el fallo de primera instancia señalar que el proceder irregular se cometió con culpa grave, pues esta modalidad no encuadra dentro de las causales establecidas en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, planteamiento que no comparte la Sala, por cuanto esta disposición hace referencia es a la tipicidad de la conducta, mientras que el aspecto subjetivo se analizó con base en el artículo 43 ibídem que fija los criterios de gravedad o levedad de la falta.

Este punto fue analizado por la Procuraduría Regional del Tolima en la Resolución No 0008 de 30 de abril de 2007, cuando sostuvo: “De lo anterior, se halla demostrado que efectivamente existió desconoció (sic) de los términos de referencia, según informe final de Comité Técnico, emitido el 6 de octubre del 2003, por inobservancia del cuidado necesario, toda vez que al momento de efectuarse la calificación de la Propuesta Técnica, no se tuvo en cuenta la disminución de cinco (05) puntos en el puntaje asignado, al Ingeniero Gustavo Eladio Díaz, quien no presentó constancia de la visita al sitio de obra, como lo establecía el punto 7.2.1. de los términos de referencia, calificando con una asignación de 35 puntos, la propuesta técnica de los dos proponentes finalmente seleccionados.

DOSIFICACION DE LA SANCION Es preciso señalar que para justipreciar la sanción a imponer se debe tener en cuenta que el grado de culpabilidad, se determina como Grave Culposo, por cuanto como funcionario, en calidad de Integrante del Comité Técnico evaluador con ocasión de la Convocatoria No 026 del 2003, era su obligación conocer y cumplir sus deberes funcionales, como lo era la observancia de los Términos de Referencia a los cuales debía ceñirse.

Sin embargo y como quedó demostrado a través del acervo probatorio allegado que, una vez conocido el informe de la evaluación rendido por su representado como integrante del comité evaluador, el mismo fue puesto en conocimiento de los oferentes, los cuales formularon observaciones, pero sin hacer referencia al aspecto inherente a la disminución de puntos, por el hecho de que uno de los proponentes no se haya presentado a la visita de obra.

En estas circunstancias, la graduación de la sanción deber ser proporcional a la gravedad de la falta cometida, es decir, al comportamiento punible como tal, teniendo en cuenta los criterios previstos para determinar la gravedad de la falta y la graduación de la sanción”. En cuanto a la ilicitud sustancial la define el legislador en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: “[l]a falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.

Este principio rector de la ley disciplinaria aterrizado al caso concreto se desconoce cuándo el demandante, en su condición de miembro del Comité de Evaluación, tenía el deber de velar porque la actividad contractual se llevará a cabo eficientemente, esto es, de evaluar técnicamente las propuestas presentadas en la convocatoria 026 de 2003 y emitir su concepto sobre la elegibilidad o no del proponente, una vez cumpliera con lo preceptuado en los términos de referencia, afectando su deber funcional como miembro de dicho comité. Sobre la ilicitud sustancial, precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-948 de 2002[27] en la que declaró la exequibilidad del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que “el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública”.

Así mismo, afirmó sobre el alcance de la ilicitud sustancial, que: “El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. […] Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines”.

En este orden de ideas, resalta la Sala que el demandante incurrió en la inobservancia del deber funcional, en tanto que desconoció el principio de objetividad en el desarrollo de la función pública que le incumbía como servidor público, de emitir un concepto objetivo luego de evaluar técnicamente los documentos aportados por el proponente, pues, se insiste, dio un concepto favorable de elegibilidad respecto de un proponente que no cumplía con los requisitos establecidos en los términos de referencia del proceso de la convocatoria.

Finalmente, se señala que no era necesario acreditar el detrimento al patrimonio público como lo refiere el demandante, en tanto que lo que se le reprochó al momento de la formulación de los cargos y por lo que fue, finalmente, sancionado, fue por el desconocimiento de los principios de la contratación estatal, lo cual quedó debidamente demostrado.

No es acertada la argumentación de la parte actora, en razón a que todo agente estatal está obligado a cumplir con los principios señalados en la Ley 80 de 1993, sin que pueda justificarse su inaplicación debido a que la propuesta cumplió con los parámetros económicos y se ejecutó el contrato en debida forma, toda vez que no puede transgredir el principio de transparencia, que ordena a la administración seleccionar al contratista garantizando la igualdad de oportunidades, la publicidad de las actuaciones y la escogencia de la oferta más favorable para satisfacer el objeto del contrato a suscribir.

Tampoco puede desconocerse el derecho a la igualdad de los posibles proponentes que se presentaron, pues se adjudicó el contrato de obra civil a un contratista que se calificó sin tener en cuenta los términos de referencia. Aceptar lo señalado por el accionante conculcaría también el deber de selección objetiva porque al excluir posibles proponentes se estaría creando un universo restringido de oferentes en el que perfectamente puede no estar la mejor oferta.

Estima la Sala, que al existir reglas y requisitos claros previamente establecidos en la legislación contractual no es dable desestimarlos con el pretexto que se cumplió con la finalidad del contrato, toda vez que esto no incide en la responsabilidad de la falta endilgada, ya que lo que se analiza es si al momento de la escogencia del contratista se dio cumplimiento a la ley o si por el contrario se actuó de manera negligente al aplicar criterios subjetivos que vulneran los principios de la contratación estatal.

DECISIÓN En este orden, una vez analizados los cargos formulados y resuelto el problema jurídico, la Sala procederá a NEGAR las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Benigno Antonio Rodríguez Mendoza contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y del departamento del Tolima por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar no probada la excepción de Falta de Legitimación propuesta por el departamento del Tolima.

TERCERO: No hay lugar a condena en costas.

CUARTO: Reconocer personería a la abogada BLANCA STELLA ENCISO MORALES, con T. P. No 193.759 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderada de la Nación – Procuraduría General de la Nación[28]. Aceptar la renuncia presentada por el abogado Juan Carlos Castaño Posada en calidad de apoderado del departamento del Tolima, de conformidad con lo señalado por el artículo 76 del CGP[29].

Tener al abogado Víctor Manuel Mejía Quesada identificado con T.P. No 249.275 del C.S.J., como apoderado del departamento del Tolima[30]. Reconocer al abogado Pedro Javier Piracón López identificado con T.P. No 125.058 del C.S.J., en calidad de apoderado de la parte demandante[31]. Tener al abogado Sergio Alfredo Segura Alfonso identificado con T.P. No 320.448 del C.S.J., como apoderado de la Nación – Procuraduría General de la Nación[32].

QUINTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [2] Folios 81 y 82 del cuaderno principal. [3] Folios 126 al 128 del cuaderno principal. [4] Folios 82 al 85 del cuaderno principal. [5] Folios 86 al 88 del cuaderno principal. [6] Folios 209 al 210 del cuaderno principal [7] Folios 214 al 217 del cuaderno principal. [8] Folios 226 al 229 del cuaderno principal. [9] Folio 275 del cuaderno principal. [10] Folios 247 al 253 del cuaderno principal. [11] Folios 254 al 265 del cuaderno principal. [12] Folio 275 del cuaderno principal [13] Folios 288 al 294 del cuaderno principal. [14] Folio 301 del cuaderno principal. [15] Folios 295 al 300 del cuaderno principal. [16] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010.

C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [18]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [19] Folios4 al 13 del cuaderno principal. [20] Folios20 al 48 del cuaderno principal. [21] Folios 61 al 65 del cuaderno principal. [22] Folios 99 al 100 del Cuaderno No 2. [23] Folios 107 al 110 del cuaderno No 2. [24] Folios 18 al 51 del cuaderno No 2 [25] Folios 111 al 114 del cuaderno No 2 [26] Folio 75 del cuaderno No 2. [27] M.P. Álvaro Tafur Galvis [28] Folio 269 del cuaderno principal. [29] Folio 273 del cuaderno principal. [30] Folio 277 del cuaderno principal. [31] Folio 286 del cuaderno principal. [32] Folio 304 del cuaderno principal.