11001-03-25-000-2012-012003-37 — Consejo de Estado

PROCESO DISCIPLINARIO / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO DISCIPLINADO / TIPICIDAD / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / TESTIMONIO / FALSA MOTIVACIÓN / DESVIACIÓN DEL PODER En torno de la argumentación del demandante de que el sancionador no aplicó el principio In dubio pro disciplinado, debe señalarse que la aplicación del mismo opera una vez se finalice la valoración probatoria, y cuando exista la convicción de la responsabilidad del inculpado y al mismo tiempo la inocencia de este.

El principio del in dubio pro disciplinado, visto desde el punto de vista de que se debe resolver todas las dudas dentro de un proceso que no haya manera de eliminarla a favor del sujeto a disciplinar, no opera dentro del caso estudiado al existir la certeza de los hechos acaecidos y la realización de la falta disciplinaria por parte del inculpado. […] [L]a sanción impuesta al demandante se debió a la calificación de la falta como gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, correspondiente a la realización objetiva de la descripción típica del delito doloso de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, previsto en el artículo 208 del Código Penal. […] [L]a oficina de Control Interno Disciplinario y la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se pronunciaron en forma integral de las pruebas acopiadas, fundamentando la falta gravísima endilgada y la consecuente responsabilidad disciplinaria del actor (…) en la declaración de la (…) víctima del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado (…) ocurrido en la habitación del actor (…) quien se constituye en testigo directo de los hechos, además de las declaraciones de las funcionarias del ICBF, las cuales narraron las circunstancias de modo acaecidas, esto es, que la citada había sostenido relaciones sexuales con el encartado. […] [L]a Sala destaca que el testimonio de la menor resultó creíble tanto para el I.C.B.F. como para la justicia penal, donde (…) declararon responsable al demandante del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado. […] No se encuentra probado dentro del expediente las supuestas retaliaciones de que fue objeto el actor por parte de la referida funcionaria, ni mucho menos que en la expedición de los actos demandados se hubiese utilizado la facultad disciplinaria con fines distintos a los señalados por el legislador. […] [P]ara la Sala no concurren las causales de desviación de poder y falsa motivación, al estar acreditado que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar orientó la investigación y sanción disciplinaria del demandante a las finalidades de la potestad disciplinaria, esto es, al cumplimiento de los cometidos estatales y al ejercicio correspondiente de las funciones públicas.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 29 / CP - ARTÍCULO 44 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍUCLO 141 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 142 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-012003-37(1305-12) Actor: JOSÉ LIBARDO BOHÓRQUEZ CASTIBLANCO Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – DECRETO 01 DE 1984.

SANCIÓN DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL DE 15 AÑOS – LEY 734 DE 2002. La Sala decide en única instancia[1] sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor José Libardo Bohórquez Castiblanco contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, el señor José Libardo Bohórquez Castiblanco, por conducto de apoderado, pide las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad de los actos administrativos auto de fecha 19 de marzo de 2020, por medio del cual se formuló pliego de cargos en contra del actor proferido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, fallo de primera instancia de fecha 12 de julio de 2010, a través de la cual se declaró responsable disciplinariamente con destitución e inhabilidad general de 15 años para ejercer cargos públicos; la Resolución 004308 de 28 de septiembre de 2010, que desató el recurso de apelación y confirmó la sanción de destitución y la inhabilidad general de 15 años para ejercer cargos públicos; y la Resolución No 000350 de fecha 1 de febrero de 2011, que ejecutó la sanción disciplinaria.

Como consecuencia de la nulidad de los actos referidos, y a título de restablecimiento del derecho el demandante solicitó que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando y al pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir. Solicitó que se condene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia, según los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Demandó que se condene a la entidad demandada a pagar las costas procesales. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: El actor aduce que fue vinculado en provisionalidad desde el 6 de mayo de 2008, para prestar sus servicios como psicólogo en el Centro Zonal de Puerto Boyacá, siendo ascendido al cargo de Coordinador en dicha Seccional.

Que el día 3 de noviembre de 2009 se ordenó la apertura de investigación disciplinaria cuando se desempeñaba como Profesional Especializado Código 2028 Grado 15, con funciones de psicólogo y para esa época con funciones de Coordinador del Centro Zonal de Puerto Boyacá de la Regional I.C.B.F. Boyacá. La investigación fue iniciada atendiendo la queja presentada el día 30 de octubre de 2009, vía e-mail por la señora AMIRA SORACA REYES a raíz de la entrevista que esta realizara a la menor INGRID HASBLEIDY ARDILA PARRA, en presencia de la Defensora de Familia MARIA IDALID GRUESO C., la psicóloga CARMEN DANITH QUINTERO NUÑEZ y la progenitora de la niña ADRIANA PARRA CASTAÑO. La menor INGRID HASBLEIDY ARDILA PARRA, manifestó que el actor mantuvo una relación sexual con ella el día 3 de junio de 2009 y después manifestó que fue el día 4 del mismo mes y año. Asegura que el día 3 de junio de 2009, a las 2:30 pm, el accionante se encontraba en la Inspección Municipal de Puerto Boyacá, atendiendo una diligencia. Narra el actor que fue sobornado por la señora ADRIANA PARRA CASTAÑO mamá de la niña INGRID HASBLEIDY ARDILA PARRA, quien le exigió sumas de dinero a cambio de no denunciarlo, ante lo cual procedió a instaurar denuncia penal que se encuentra en curso en el municipio de Puerto Boyacá. El día 25 de noviembre de 2009 fue suspendido provisionalmente del cargo, por el término de tres meses, medida que fue prorrogada el 24 de febrero de 2010 por un tiempo igual.

Se formuló pliego de cargos en contra del demandante el día 19 de marzo de 2010, posteriormente se dispuso levantar la orden de suspensión provisional el día 25 de mayo de 2010. El día 12 de julio de 2010, la Oficina de Control Interno Disciplinario del I.C.B.F., profirió fallo de primera instancia declarando responsable disciplinariamente al actor y el día 28 de septiembre de 2010, la entidad accionada resolvió el recurso de apelación, decisión que fue notificada por edicto fijado el 24 de noviembre de 2010 y desfijado el 26 del mismo mes y año. La entidad demandada con Resolución No 000350 de fecha 1º de febrero de 2011 ejecutó la sanción disciplinaria.

Asegura que se sancionó al demandante con fundamento en medios de prueba indirectos, testigos de oídas, con base en el relato de la niña, que en vez de generar certeza prevaleció la duda razonable que obliga a aplicar el principio de Indubio Pro Disciplinado. Afirma que no fue desvirtuada la presunción de inocencia pues se fraccionó la prueba testimonial, tomando lo desfavorable en contra del disciplinado sin que se valorara los antecedentes familiares y sociales de la menor y la prueba pericial que constituye indicios que hacen pensar que la niña acostumbraba a mentir.

Concluye que el retiro obedeció a retaliaciones tomadas por la funcionaria zonal de Puerto Boyacá y en subjetividades que desencadenaron en un fallo viciado de falsa motivación y desviación de poder[2]. Normas y concepto de violación La parte actora citó como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 4 y 29.

De la Ley 734 de 2002, los artículos 141 y 142. Del Decreto 01 de 1984, los artículos 84, 85, 152 y 206. La parte demandante sostuvo que los actos administrativos atacados son nulos porque infringieron normas de carácter superior, ya que se dio por ciertos los hechos sin que estuviera demostrada su ocurrencia, pues la conducta que se imputa no ocurrió en la medida que la menor INGRID HASBLEIDY ARDILA PARRA, está acostumbrada a mentir.

Procede el libelista a realizar unas aseveraciones respecto a las condiciones personales y de salud de la menor, además se manifiesta en cuanto a las contradicciones presentadas en los dichos e indicios que supuestamente antes de comprometer la responsabilidad del investigado, mantienen la presunción de inocencia. Advirtió que la niña INGRID HASBLEIDY ARDILA PARRA, esta acostumbrada a mentir y para ello cita apartes de un asunto similar al que se investigó al actor.

Agrega que en la entrevista de la menor esta aceptó la extorsión realizada por la mamá al accionante a cambio de dinero. Señala también que la niña INGRID HASBLEIDY ARDILA PARRA en la primera entrevista realizada el día 28 de octubre de 2009, aseguró que los hechos ocurrieron un día jueves de la primera semana de junio de 2009 a las 3 de la tarde y ese día 3 de junio de 2009, el actor asistió a una diligencia llevada a cabo en la Inspección de Policía del municipio de Puerto Boyacá, de tal manera que no podía estar en dos lugares a la misma hora.

Hace referencia a la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2001, en cuanto a que la carga de la prueba en materia disciplinaria corresponde a la Administración, por lo que no se puede proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.

Igualmente, se pronuncia respecto del Indubio pro reo como principio universal del derecho probatorio. Como en el presente caso, se sancionó al demandante, haciendo ver pruebas que no existen y narrando contenidos de la prueba testimonial de manera tergiversada y fraccionada, dicha decisión está viciada de nulidad además de falsa motivación y desviación de poder, pues la defensa técnica advirtió un sinnúmero de contradicciones que se presentaron en los testigos de oída y no se aceptó ninguno de los planteamientos.

Insiste en el desconocimiento del debido proceso y cita apartes de la sentencia C-244 de 1996. Concluye que los actos administrativos desconocen el artículo 209 de la Constitución Política, ya que carecen de imparcialidad, en razón a que se fraccionó el medio de prueba testimonial, tomando lo desfavorable y desconociendo la parte favorable al encartado.

El cargo por Falsa Motivación lo hace consistir el apoderado de la parte demandante en las mismas consideraciones ya notadas[3]. 2. Trámite procesal Con auto del 8 de junio de 2011, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Tunja, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor José Libardo Bohórquez Castiblanco contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[4].

A través del auto del 25 de abril de 2012, el citado juzgado declaró la incompetencia y remitió el proceso a esta Corporación[5]. Con auto del 27 de septiembre de 2012, el Despacho sustanciador avocó el conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Libardo Bohórquez contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, declarando la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Tunja[6].

Posteriormente, con auto de 14 de marzo de 2013 se admitió la presente demanda[7]. Con auto del 30 de abril de 2014, se abrió el periodo probatorio, se dispuso tener en cuenta como prueba documental las acompañadas en la demanda y en la contestación. Igualmente, se libró oficio a la Fiscalía General de la Nación para que allegara el proceso penal adelantado en contra del actor[8]. 3.

Contestación de la demanda El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que el proceso disciplinario que se adelantó contra el actor se ha demostrado, más allá de toda duda razonable, que realizó la conducta constitutiva de falta disciplinaria, prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Se pronunció respecto de los hechos de la demanda aceptando unos y negando otros. En relación a la primera situación deducida por el demandante, esto es que la decisión a través de la cual se impuso la sanción, se habría dictado teniendo como base pruebas indirectas, es decir testigos de oídas, no consulta la realidad procesal, pues desde que se calificó la investigación se sostuvo que el testimonio de Ingrid Hasbleidy Ardila Parra merecía la credibilidad, pues había guardado coherencia en las múltiples oportunidades que fue rendido, además de ser validado por otros medios de prueba, como la visita administrativa practicada al inmueble donde residía el demandante, los testimonios de las servidoras públicas María Idalid Grueso Cuero y Carmen Danith Quintero Nuñez, la madre de la menor señora Adriana Parra, así como el dictamen pericial emitido por el Grupo de Psiquiatría y Psicología de la Regional Bogotá del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

El cuestionamiento que se hace a la credibilidad otorgado al testimonio de la menor Ingrid Hasbleidy Ardila Parra, por el hecho de haber admitido que por una mentira suya, el ex compañero de su madre, señor Ovidio Mosquera Pérez, esta privado de la libertad, debe replicarse que el hecho que una persona haya mentido en una ocasión, no quiere decir, que tal persona siempre diga mentiras.

Entorno a que el sancionador no aplicó el principio In dubio pro disciplinado, debe indicarse que la aplicación no es automática, sino que para que ella se produzca tienen que concurrir ciertos requisitos que no dependen de la sola voluntad del juzgador disciplinario. El demandante sostiene que la prueba testimonial únicamente se ha tomado lo desfavorable en contra del disciplinado, sin consideración al sinnúmero de contradicciones en las que incurrieron los testigos, entre ellos los de la niña "víctima", haciendo caso omiso de las reglas de la experiencia y de la sana crítica para valorar los antecedentes familiares y sociales de la menor Ingrid Hasbleidy y la prueba pericial que indicaría que tal niña acostumbra a mentir.

Ante esta cesura debe replicarse que el juzgador disciplinario, no tuvo en cuenta, los eventos narrados por el actor en su demanda pues entendió que el Derecho sancionador es de acto y no de autor. En cuanto a que no se valoró la prueba pericial, aplicando la sana crítica, es igualmente gratuita, pues el juzgador disciplinario si lo hizo.

Finalmente, sobre la manifestación que la sanción impuesta habría sido tomada sin soporte en medios de prueba que llevaran al fallador a encontrar certeza absoluta sobre la supuesta conducta antijurídica, sino que habría obedecido a retaliaciones tomadas por la funcionaria de la zonal de Puerto Boyacá, no se señala data alguna que pueda mostrar un indicio siquiera que tales retaliaciones hubiesen ocurrido, mucho menos indica en qué consistiría la falsa motivación y el abuso de poder[9]. 4.

Alegatos de conclusión El Despacho sustanciador el 16 de mayo de 2016, corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo[10]. La parte demandante y la entidad accionada no presentaron alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindió el concepto respectivo[11] Ministerio Público La Agencia del Ministerio Público se pronunció respecto de los hechos, normas violadas y concepto de la violación de la demanda, así como de la contestación de la misma.

En las consideraciones del concepto afirmó que contrario a lo sostenido por el apoderado del actor, la sanción disciplinaria no fue impuesta únicamente con el testimonio de la menor I.H.A.P., en el plenario reposan las declaraciones de las funcionarias del ICBF y Adriana Parra Castaño, madre de la niña, igualmente obra en el plenario, el informe que rindió el Grupo de Psiquiatría y Psicología Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal el 31 de marzo de 2010.

Resalta que dentro de las pruebas ordenadas en el auto de apertura se dispuso practicar una visita al inmueble donde ocurrieron los hechos con el fin de verificar la descripción física del sitio relatada por la menor, siendo coincidente con el relato de la adolescente. Le llama la atención a la agencia del Ministerio Público, que la madre de la víctima tuviera el número celular del denunciante, pues su relación debía ser netamente profesional y el sitio para ubicarlo no debía ser otro que las oficinas del Centro Zonal del ICBF en Puerto Boyacá. No encuentra razonable que siendo un profesional de Psicología entrara en confianza con personas con las que estaba relacionado por el ejercicio de sus funciones públicas.

Concluye que las pruebas analizadas en su conjunto, permiten señalar que si bien I.H.A.P. reconoció haber mentido en otros procesos, lo cierto es, que la versión que dio de los hechos es convincente, resalta que además la entrevistó personal idóneo para determinar la veracidad de su dicho, no solo por parte de Bienestar Familiar sino de Medicina Legal.

El testimonio de la menor no solo resultó creíble para el ICBF, sino además la justicia penal no ha sido indiferente a este caso, mediante sentencias del 14 de diciembre de 2012 y el 12 de diciembre de 2014, declararon al demandante responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, cometido en la menor I.H.A.P., por lo que lo condenó a pena de prisión de 17 años.

Considera esa agencia Fiscal que las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar, en la medida en que el acervo probatorio obrante en el plenario demuestra certeza de la comisión de la falta disciplinaria por parte del actor, concretamente por sostener relaciones sexuales con su paciente I.H.A.P. menor de 14 años, falta de naturaleza gravísima cometida a título de dolo, comportamiento reprochable en cabeza de un funcionario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente proceso que se rige por el Decreto 01 de 1984, es competencia en única instancia del Consejo de Estado[12], pues esta Corporación ha precisado que le corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria administrativa consistente en la destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 2.

Control Judicial La Sala se pronuncia, en cuanto a que la jurisdicción contenciosa administrativa no se erige en una tercera instancia, pues el juez administrativo no funge como intérprete de la ley disciplinaria, la revisión de las decisiones atacadas es formal, por lo cual no puede hacer una nueva valoración de las pruebas, ya que éstas fueron debatidas en primera y segunda instancia administrativa.

El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[13] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[14], consideró frente el alcance de aquél lo siguiente: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad general de 15 años al señor José Libardo Bohórquez Castiblanco, quien se desempeñaba como Psicólogo asignado al Centro Zonal Puerto Boyacá, por haber sostenido relaciones sexuales con menor de catorce años, quien se encontraba bajo tratamiento psicoterapéutico por parte del implicado, al interior del I.C.B.F., desconocieron el debido proceso de la parte actora o se incurrió en falsa motivación o desviación de poder.

El accionante fundamenta las causales de nulidad de los actos sancionatorios, alegando que: 1) Haber tomado la decisión de sancionar a JOSE LIBARDO BOHORQUEZ CASTIBLANCO "…con fundamento en medios de prueba indirectos, testigos de oída, con base en el relato de la niña, que en vez de generar certeza al funcionario sancionador, prevaleció en el transcurso del proceso DUDA RAZONABLE que obliga al funcionario a aplicar el principio de INDUBIO PRO DISCIPLINADO"; 2) Haber fraccionado "…el medio de prueba testimonial, tomando lo desfavorable en contra del disciplinado, dejando de lado el sinnúmero de tergiversaciones y contradicciones en las cuales incurrieron los testigos; se dio plena credibilidad a los relatos de la niña "víctima", sin que se valorara bajo los principios de las reglas de la experiencia y la sana crítica los antecedentes familiares y sociales de la niña y el medio de prueba pericial, que constituye indicios que hacen pensar de manera racional y razonable que la niña acostumbra a mentir…" y 3) A juicio del apoderado del demandante, la decisión tomada en el acto administrativo que impuso la sanción a BOHORQUEZ CASTIBLANCO "…no fue tomada con base en medios de prueba que llevaran al fallador a tener certeza absoluta sobre la supuesta conducta antijurídica realizada por el psicólogo y por el contrario obedeció a retaliaciones tomadas por la funcionaria de la zonal de Puerto Boyacá donde se encontraba laborando mi poderdante y en subjetividades que desencadenaron un fallo viciado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder que contradice a todas luces el artículo 4 y 29 de la C.P. y la ley 734 de 2002".

La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 1. Actuación disciplinaria La oficina de Control Interno Disciplinario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través del auto del 19 de marzo de 2010, le formuló cargos al señor José Libardo Bohórquez Castiblanco, en su condición de Psicólogo asignado al Centro Zonal Puerto Boyacá, por las siguientes conductas: “CARGO PRIMERO: Usted, JOSE LIBARDO BOHORQUEZ CASTIBLANCO, identificado con la cédula de ciudadanía No 19.383.885, titular del cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 15, de la Regional ICBF Boyacá, el día 4 de junio de 2009 (primer jueves del mes), hacia las tres de la tarde, en su lugar de habitación en el Municipio de Puerto Boyacá, tuvo relaciones sexuales con la menor de 14 años INGRID HASBLEIDY ARDILA PARRA, quien estaba vinculada con el I.C.B.F en proceso de restablecimiento de derechos, prometiendo a la joven para que accediera a sus pretensiones, ayudar al padrastro a salir de la cárcel.

(…) CRITERIOS DE CALIFICACIÓN DE LA FALTA De conformidad con el artículo 42 de la Ley 734 de 2002, las faltas disciplinarias pueden ser gravísimas, graves o leves, con relación al cargo único formulado, así mismo por disposición expresa del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la falta aquí endilgada ha sido calificada por el legislador de manera taxativa como GRAVISIMA.

(…) CARGO SEGUNDO: Usted, JOSE LIBARDO BOHORQUEZ CASTIBLANCO, identificado con la cédula de ciudadanía No 19.383.885, titular del cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 15, de la Regional ICBF Boyacá, en el mes de noviembre de 2008, entregó a la señora ADRIANA PARRA CAICEDO para que le administrara y por ende con el objeto de recibir beneficios económicos, un negocio dedicado a la prostitución, ubicado en el corregimiento de Puerto Pinzón a tres horas aproximadamente de Puerto Boyacá, actividad económica que no es compatible con el buen nombre y prestigio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

(…) CRITERIOS DE CALIFICACIÓN DE LA FALTA De conformidad con el artículo 42 de la Ley 734 de 2002, las faltas disciplinarias pueden ser gravísimas, graves o leves, con relación al cargo único formulado, así mismo por disposición expresa del artículo 48 numeral 45 de la Ley 734 de 2002, la falta aquí endilgada ha sido calificada por el legislador de manera taxativa como GRAVISIMA"[15].

Mediante fallo disciplinario de primera instancia de fecha 12 de julio de 2010, el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, declaró responsable disciplinariamente al psicólogo José Libardo Bohórquez Castiblanco, por incurrir en la faltas endilgadas y se le sancionó con destitución e inhabilidad general de 15 años[16].

La Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de la Resolución No 004308 de 28 de septiembre de 2010, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de primera instancia, confirmando la sanción respecto del CARGO PRIMERO formulado de destitución e inhabilidad general por el término de 15 años para ejercer cargos públicos, impuesta al señor José Libardo Bohórquez Castiblanco y se absolvió en cuanto al SEGUNDO CARGO[17].

La sanción disciplinaria se hizo efectiva por medio de la Resolución No 000350 de 1o de febrero de 2011[18] 4.2 Caso concreto En el asunto sub examine, el señor José Libardo Bohórquez Castiblanco demanda la nulidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia, así como el pliego de cargos y el acto de ejecución de la sanción disciplinaria, expedidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con los cuales fue sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de 15 años, por incurrir en la falta gravísima prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, correspondiente a la descripción objetiva tipificada como delito sancionable a título de dolo, de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, regulado en el artículo 208 del Código Penal[19].

Antes de realizar cualquier otro pronunciamiento debe manifestar la Sala que el auto de pliego de cargos de fecha 19 de marzo de 2010, así como la Resolución No 000350 de fecha 1o de febrero de 2011, por medio de la cual se ejecuta la sanción disciplinaria no constituyen actos susceptibles de evaluación por esta Corporación, debido a que el primero de los citados corresponde a un acto preparatorio, que se define como “…aquellos que adopta la administración para tomar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un asunto.”, lo que significa, que al no definir la cuestión sujeta a análisis resulta no demandable ante la jurisdicción, pues si bien tiene un carácter resolutorio al formular unos cargos, no es definitivo.

Igualmente el acto de ejecución de la sanción disciplinaria se limita a dar cumplimiento por la autoridad disciplinaria, por lo que de conformidad con lo señalado por el artículo no son objeto de control judicial, al no ser actos que resuelvan de fondo la actuación, es por ello que el estudio de la presente acción se limitará a las decisiones de primera y segunda instancia. Respecto de los citados actos demandados, la Sala de oficio declarara la ineptitud sustantiva de la demanda y se declarará inhibida para pronunciarse sobre los mismos.

La conducta del disciplinado consistió en que el día 4 de junio de 2009 (primer jueves del mes), hacia las tres de la tarde, en su lugar de habitación en el municipio de Puerto Boyacá, tuvo relaciones sexuales con la menor de 14 años INGRID HASBLEIDY ARDILA PARRA, quien estaba vinculada con el I.C.B.F. en proceso de restablecimiento de derechos, prometiendo a la joven para que accediera a sus pretensiones, ayudar al padrastro a salir de la cárcel.

Determinado el marco objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos de la demanda. Violación del derecho al debido proceso. -Haber sancionado con base en pruebas indirectas, es decir testimonios de oídas y con fundamento en el testimonio de la menor. Indica la parte actora que los actos atacados son nulos al haberse impuesto la sanción con base en pruebas indirectas, es decir testigos de oídas, y que se le dio importancia solo al testimonio de la menor, con lo que no está de acuerdo la Sala, toda vez que la investigación disciplinaria en contra del señor José Libardo Bohórquez Castiblanco, si bien se tuvo en cuenta la declaración de la menor Ingrid Hasbleidy Ardila Parra, quien en forma clara y precisa narró el acceso carnal abusivo del que fue víctima, pero además de lo anterior se recepcionaron los testimonios de las funcionarias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, María Idalid Grueso Cuero y Carmen Danith Quintero Nuñez, la madre de la menor señora Adriana Parra Castaño, así como el dictamen pericial emitido por el Grupo de Psiquiatría y Psicología Forense de la Regional Bogotá del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de fecha 1 de marzo de 2010[20].

Debe precisar la Sala que la actuación disciplinaria se inicia con fundamento en un correo electrónico de fecha 30 de octubre de 2009 enviado por la servidora pública del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, señora Amira Soraca Reyes, por medio del cual remite la entrevista realizada a la menor Ingrid Hasbleidy Ardila Parra, en la que informa las presuntas conductas irregulares por parte del señor José Libardo Bohórquez Castiblanco, Psicólogo adscrito al centro zonal Puerto Boyacá. En la decisión de primera instancia de fecha 12 de julio de 2010, se establece que de la entrevista realizada a la menor Ingrid Hasbleidy Ardila Parra, se extrae que tuvo relaciones con el actor, bajo las siguientes circunstancias “eso fue un día jueves de la primera semana de Junio del 2009 cuando yo venía aquí todos los días, sucedió una sola vez; …él me dijo que yo estaba muy buena y que si yo me acostaba con él sacaba a Luis de la cárcel, entonces yo le dije que sí; …eran las tres de la tarde y se realizó en la habitación donde él vive”.

Establece la Sala, que respecto a la fecha en la cual ocurrieron los hechos, la menor afirma que fue el día jueves de la primera semana de junio de 2009 y al verificar esta situación se evidencia que el primer jueves de ese mes y año corresponde al día 4 de junio de 2009, a pesar que la parte actora mencionó en forma errada que era el día 3 de junio de 2009, razón por la cual expone que ese día se encontraba en una diligencia en otro lugar, por lo que mal podría estar en dos lugares al mismo tiempo al no tener el don de la ubicuidad.

Advirtió la instancia disciplinaria que la fecha en que ocurrió la conducta objeto de investigación fue el 4 de junio de 2009, fecha en la que el disciplinado se encontraba de vacaciones como lo corrobora la doctora Carmen Danith Quintero Núñez, quien en calidad de Coordinadora del Centro Zonal, afirma que las vacaciones fueron concedidas del 1º de junio al 24 del mismo mes del año 2009, pero que al existir una sobrecarga de trabajo hicieron un acuerdo interno para beneficio del centro zonal, entonces se corrieron dos días así que debía reintegrarse el 30 de junio de 2009, pero que él utilizó más de dos días.

Argumenta la defensa, que existe duda de la existencia de los hechos por cuanto la menor Ardila Parra admitió que en un caso similar había acusado al padrastro, señor Ovidio Mosquera quien se encuentra en la cárcel y posteriormente se retractó de estas acusaciones por lo que según su parecer la menor es mentirosa. Si bien es cierto, la menor efectivamente se retractó de las denuncias elevadas en contra de su padrastro señor Ovidio Mosquera, esto ya fue estudiado en el fallo de primera instancia donde se consideró: “(…) Frente a la presunta mentira de la joven INGRID HASBLEYDI en un caso similar por el cual se encuentra su padrastro en la cárcel y que es pertinente recordar que fue la razón de la protección por parte del ICBF y de la remisión a terapias con el psicólogo JOSE LIBARDO aquí disciplinado, debe advertirse que aún no se tiene conocimiento que esté plenamente demostrado la mentira de INGRID en sus declaraciones contra el padrastro.

Nótese que la prueba trasladada del Proceso Penal, específicamente en las conclusiones de los profesionales en Psiquiatría forense, se conceptúa en los hallazgos psicológicos de Ingrid Hasbleydi, que tuvo una experiencia traumática por el rechazo de la madre, quien la responsabilizó por el encarcelamiento de la pareja, sin embargo, Ingrid finalmente les ofrece un relato claro de la agresión sexual por parte del padrastro, lo que hace posible la ocurrencia de los hechos, según los profesionales forenses.

Del mismo informe de Psiquiatría, se hace evidente, que la posible retractación de la niña con relación a los hechos de su padrastro, puede no tener relación con la inexistencia de los mismos, sino con la convicción de la adolescente que así recuperaría el amor de su mamá, quien la culpabilizó por el encarcela miento del compañero de esta”.

A pesar que no obra dentro del expediente constancia del trámite en la actualidad del proceso penal instaurado en contra del padrastro de la menor señor Ovidio Mosquera, es decir no existe certeza de los hechos adelantados por la jurisdicción penal en este caso, lo anterior no significa que se pueda concluir como lo solicita la parte actora que también existe duda de la relación sexual del investigado con la misma joven, toda vez que se tratan de hechos y circunstancias diferentes.

No se puede aceptar que diga que la niña Ingrid Hasbleidy Ardila Parra, es mentirosa debido al cambio del testimonio en el proceso adelantado en contra de su padrastro, esto se encuentra plenamente justificado en su vivencia patológica con su madre al creer que al aceptar la relación sexual con el investigado lograría que el compañero sentimental de la madre recobrara su libertad, lo que redundaría en su beneficio al mejorar la relación con su progenitora, tal como consta en la valoración psicológica realizada a la menor.

El hecho que la niña Ingrid Hasbleidy Ardila Parra, se hubiese retractado de las sindicaciones realizadas al padrastro señor Ovidio Mosquera no significa que ésta siempre mienta y que en esta ocasión no esté diciendo la verdad, todo lo contrario lo narrado guarda coherencia con la visita administrativa realizada en cuanto a las circunstancias de modo y lugar como ocurrieron los hechos de acceso carnal abusivo, la declaración de la defensora de familia María Idalí Grueso Cuero[21], Danith Quintero Nuñez[22] el concepto de psicología, la declaración de la progenitora de la niña Adriana Parra Castaño[23], la solicitud de dinero de la joven y su madre para guardar silencio, así como el concepto de Psiquiatría Forense de Medicina legal sobre la salud mental de la niña Ingrid Hasbleidy Ardila Parra[24], todo ellos revisados en conjunto y de manera integral, conducen a probar la ocurrencia de los hechos cuando el demandante sostuvo relaciones sexuales con la referida menor, en el lugar de habitación del psicólogo en el municipio de Puerto Boyacá, quien estaba vinculada al I.C.B.F., en el proceso de restablecimiento de derechos, por el presunto abuso sexual por parte de su padrastro. -Haberse dado plena credibilidad a los relatos de la niña "víctima", sin que se valorara bajo los principios de las reglas de la experiencia y la sana crítica los antecedentes familiares y sociales de la niña y el medio de prueba pericial.

La parte actora en sus argumentos pone en duda las actuaciones procesales de la niña Ingrid Hasbleidy Ardila Parra, para lo cual hace referencia a los antecedentes familiares, así como al informe de psicología del Centro Zonal, que refieren a su desarrollo físico y psicológico acelerado, a la composición familiar, antecedentes de salud, problemáticas de autoestima, estos informes si bien indican impactos psicológicos y posibles traumas, los mismos no hacen relación a la supuesta tendencia a la mentira, todo lo contrario refieren claridad, coherencia y condiciones para tener ciertos los hechos narrados por ella en el proceso disciplinario, lo que fue además ratificado ante las funcionarias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ante la Fiscalía General de la Nación y su progenitora Adriana Parra Castaño. De la versión rendida por la niña Ingrid Hasbleidy Ardila Parra, que fue reiterada y coherente ante las diferentes autoridades donde las rindió, junto con las otras pruebas, entre ellas la visita administrativa al inmueble de residencia del disciplinado ubicado en la carrera tercera No 17- 41 de la nomenclatura urbana del municipio de Puerto Boyacá realizada el día 19 de noviembre de 2009[25], donde el funcionario comisionado describe que la construcción está dividida en 10 apartamentos independientes pero la entrada es común, en el holl (sic) se observan unas palmeras y helechos, habitación con paredes de color blanco, una mesa, un televisor, una cama, un chifonier en mimbre color natural y al frente el baño. Esta descripción coincide con los detalles referidos por la menor Ingrid Hasbleidy Ardila Parra, en las diversas declaraciones cuando dice el color blanco de la pared, la ubicación del baño, la mesa, del televisor, el chifonier, las palmeras detalles que conllevan a la Sala a concluir que la joven estuvo en la casa donde residía el accionante, concretamente en la habitación que este arrendaba.

Precisamente por ser la menor Ingrid Hasbleidy Ardila Parra, la víctima del delito de acceso carnal abusivo, las manifestaciones hechas por ella la constituyen como la única testigo de los hechos investigados, al tratarse de actos que suceden en entornos privados, pero no por ello se debe declarar la nulidad de la sanción impuesta, todo lo contrario es a ella a quien más le consta lo sucedido al ser partícipe del mismo.

Además se reitera, que después de formulada la denuncia por la Defensora de Familia Amira Soracá Reyes, la menor fue coherente al contar su versión en distintas ocasiones ante las funcionarias del ICBF y la madre de la menor ofendida, Adriana Parra Castaño, rindiendo estas personas sus declaraciones en el marco del proceso disciplinario y que no hicieron otra cosa que ratificar lo que la menor les contó por haberlo vivido.

Por lo que se puede colegir, que todas las pruebas que fueron debatidas en el marco de este proceso son concordantes y no se contradicen en ratificar lo vivido por la infante. En torno de la argumentación del demandante de que el sancionador no aplicó el principio In dubio pro disciplinado, debe señalarse que la aplicación del mismo opera una vez se finalice la valoración probatoria, y cuando exista la convicción de la responsabilidad del inculpado y al mismo tiempo la inocencia de este.

Con el fin de resolver este aspecto del concepto de violación de la demanda, la Sala indica que la sanción impuesta al demandante se debió a la calificación de la falta como gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, correspondiente a la realización objetiva de la descripción típica del delito doloso de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, previsto en el artículo 208 del Código Penal.

Respecto de esta falta gravísima establecida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la Sala debe precisar que la Corte Constitucional en sentencia C-124 de 2003[26] declaró exequible esta disposición, sosteniendo para el efecto, que: “4.1. Potestad sancionatoria disciplinaria del Estado La potestad sancionatoria del Estado comprende varias modalidades, como las reguladas por el Derecho Penal, el Derecho Contravencional y el Derecho Disciplinario, entre otras, de las cuales la primera es la más significativa y la que ha tenido más desarrollo.

Dichas modalidades tienen elementos comunes y elementos específicos o particulares. En lo concerniente al Derecho Disciplinario, esta corporación ha manifestado: “La Carta Política de 1991 establece que los funcionarios públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

El establecimiento de un régimen disciplinario corresponde al desarrollo del principio de legalidad propio de un Estado de derecho en el que las autoridades deben respeto y observancia al ordenamiento jurídico y responden por las acciones con las que infrinjan las normas o por las omisiones al debido desempeño de sus obligaciones. “El Código Disciplinario Único comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, con las que el legislador pretende asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos.

El CDU define las conductas que se consideran faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y el proceso que debe seguirse para establecer la responsabilidad disciplinaria. ( )”. [6] Acerca de la distinción entre el Derecho Disciplinario y el Derecho Penal la Corte ha señalado: “Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.

En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

“Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo.

Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.” [8] (…) 4.3. Las normas acusadas no vulneran el principio de legalidad en materia disciplinaria 4.3.1. El demandante considera que las disposiciones acusadas quebrantan el principio de legalidad por preceptuar: i) Que es falta gravísima realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo (Art. 48, Num. 1, Ley 734 de 2002).

(…) 4.3.2. Se observa que en estas disposiciones el legislador, con un criterio genérico o amplio, mediante tipos abiertos, describe algunas conductas constitutivas de falta disciplinaria, señala si las mismas son dolosas o culposas y establece su mayor o menor gravedad. Esta técnica legislativa, como se indicó, es propia del campo del Derecho Disciplinario, por la imposibilidad práctica de encuadrar en forma detallada y exhaustiva las posibles faltas de los servidores públicos en el desempeño de sus funciones constitucionales y legales, por lo cual el legislador, en ejercicio de su potestad de configuración y con fundamento en particular en lo dispuesto en los Arts. 124 y 150, Num. 23, de la Constitución, en virtud de los cuales corresponde al Congreso de la República determinar “la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva” y “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas”, obró con un criterio razonable y no quebrantó el principio de legalidad que forma parte integrante del principio del debido proceso, de conformidad con lo estatuido en el Art. 29 superior.

Esta corporación en múltiples ocasiones ha señalado la potestad de configuración legislativa en materia penal, en los siguientes términos: “ (…) mientras en el cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los preceptos fundamentales, y sin perjuicio de lo que más adelante se expone sobre los límites de la norma positiva, bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado.

“( ) “Quien expide la ley debe gozar de atribuciones suficientes -que a la vez comprometen su responsabilidad- para adecuar razonablemente las penas, según los diversos elementos que inciden en las conductas proscritas. La norma absoluta, que no establece distinciones, que otorga el mismo trato jurídico a situaciones diferentes, podría ser objeto de glosa, con mayor propiedad, por romper la igualdad y por desvirtuar el concepto de justicia, que aquélla orientada a la gradación y distinción fundada en hipótesis diversas.”.[14] Este criterio es aplicable de modo general en el campo del Derecho Sancionatorio y, por tanto, en el ámbito del Derecho Disciplinario, sobre el cual la Corte expresó recientemente: “De las consideraciones anteriores se desprende entonces que las normas disciplinarias tienen un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados[15] permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos.

Así mismo cabe concluir que la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración Pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas”. [16] En consecuencia, el cargo no prospera”.

Conforme a esta sentencia constitucional, se advierte que la potestad sancionatoria del Estado, la integran entre otras modalidades los derechos penal y disciplinario, y cuando la autoridad disciplinaria adelanta una investigación por la falta gravísima prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se debe observar que está disposición es genérica, al ser un tipo abierto o en blanco, que se complementa con la descripción objetiva de un delito previsto en el Código Penal; así entonces, en el ejercicio de la subsunción típica que efectúa la autoridad disciplinaria no es necesario que se analicen los elementos que configuran el delito, cuya competencia está reservada al juez penal, a saber: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, de ahí a que la Corte Constitucional en la misma sentencia C -124 de 2003 afirme, que: “La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político- institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Realizada esta precisión conceptual, la Sala se pronunciará respecto de la valoración probatoria efectuada por la Procuraduría General de la Nación en los actos sancionatorios.

Es así, que la Oficina de Control Interno Disciplinario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la decisión de primera instancia fundamentó la sanción del actor, al sostener: “Retomando las pruebas, tenemos que la Defensora de Familia MARIA IDALI GRUESO, tuvo conocimiento de los hechos a mediados de octubre de 2009, por información del Psicólogo LIBARDO BOHORQUEZ, momento en el cual también escuchó apartes de unas conversaciones telefónicas de este con la señora ADRIANA PARRA CASTAÑO (madre de la adolescente INGRID HASBLEIDY), en donde esta solicitaba dinero a cambio de no denunciarlo.

Una semana después, la Defensora de Familia en mención, tuvo la primera versión por parte de la niña INGRID HASBLEIDY, en diligencia que no estaba programada, se produjo por casualidad, porque la funcionaria vio a la niña, entrar en la oficina del psicólogo Libardo, con un documento en la mano, que decía que la señora ADRIANA dejaba a su hija en Bienestar, en esa oportunidad al ser interrogada la adolescente, le sostuvo a la Defensora haber tenido relaciones con el psicólogo JOSE LIBARDO, a cambio de ayuda para sacar de la cárcel a OVIDIO MOSQUERA su padrastro y presunto agresor sexual; la joven le comentó a la Defensora que los hechos ocurrieron en el apartamento del Dr Libardo, en el mes de junio, una semana que ella había tenido que ir todos los días a las 2 de la tarde a cita de psicología en el Centro Zonal.

A la semana siguiente, según consta en acta, el 28 de octubre, la niña Ingrid Hasbleidy Ardila Parra, es escuchada formalmente en entrevista ante la Defensora de Familia, su progenitora ADRIANA PARRA y la psicóloga CARMEN DANITH QUINTERO NUÑEZ, en la exposición precisa que ha tenido relaciones sexuales con el psicólogo del I.C.B.F. JOSE LIBARDO BOHORQUEZ, el primer jueves de junio de 2009, después de asistir a una cita de psicología, con este profesional, con el compromiso que él le ayudaría a OVIDIO MOSQUERA, a salir de la cárcel.

Describe la adolescente, circunstancias precisas, del día de los hechos, hora de llegada al ICBF, hora de la relación, lugar de los hechos, habitación del psicólogo, precisa igualmente detalles de la casa de habitación del psicólogo, secuencia de los hechos (…que me desnudara, él se desnudó, nos acostamos, tuvimos relaciones…, se vino…, se acabó nos bañamos, nos vestimos, me dijo que saliera rápido porque afuera había muchos chismosos, salí normal para la casa.., el se quedó allí a esperar un rato…).

Por su parte la psicóloga del ICBF CARMEN DANITH QUINTERO, estando presente en la entrevista emite concepto que describe, coherencia en los detalles de los hechos narrados, así mismo, que el relato ha sido sostenido a lo largo del proceso de indagación sin retraerse.” [27] A su turno la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la decisión de segunda instancia Resolución 004308 de 28 de septiembre de 2010, determinó: “En consecuencia, no solo basta la verificación de la conducta en el mundo fenomenológico, en tanto el comportamiento requiere un aspecto subjetivo que trascienda al derecho ético-funcional, razón de ser de las normas disciplinarias, como custodio de la relación entre el servidor público y la función a él encomendada.

Elemento que no se materializa con la apreciación del operador disciplinario sino con la voluntad, conciencia y autodeterminación del funcionario para ese comportamiento –dolo-, que en el sub lite es claro, en cuanto que el disciplinado, abusando de su posición como Profesional Especializado del ICBF Regional Boyacá con funciones de Psicólogo que atendía a la niña INGRID HASBLEIDY ARDILA PARRA dentro de un proceso de restablecimiento de derechos al haber sido víctima de abuso sexual por parte del padrastro, le solicitó y tuvo relaciones sexuales con esta menor de 14 años.

Concordante con lo expresado, no son de recibo para el Despacho las argumentaciones esgrimidas por el apoderado del disciplinado y no tienen vocación de prosperar. No encuentra el Despacho necesario insistir sobre la condición psíquica ni física de la adolescente INGRID HASBLEIDY ARDILA PARRA, ya ampliamente conocida conforme al acervo probatorio que obra en el plenario; sin embargo, debe recalcarse que esa misma condición fue la que facilitó la realización de conducta reprochable en cabeza del investigado, que dado su perfil profesional debía conocer y de la que se aprovechó para obtener los favores sexuales de la adolescente.

Es por ello que el carácter antijurídico de la conducta no se puede deducir de haber puesto en peligro el buen nombre de la entidad, sino del resultado material, que es lo que caracteriza la ilicitud sustancial de la conducta. En efecto, el ilícito disciplinario se agota ya con la traición del deber funcional, con afección del correcto ejercicio de la función pública, sin que sea necesaria la consumación de un resultado; para el ilícito disciplinario basta, pues, el desvalor del acto, sin que sea preciso el desvalor de un resultado de lesión del bien jurídico, como acaece en el derecho penal; en el disciplinario la ilicitud es ya antijurídica (conducta típicamente antijurídica), por lo que bastará probar la antinormatividad más la culpabilidad a efectos de endilgar la responsabilidad.

De allí que la exigencia de resultados materiales de lesión es impropia del derecho disciplinario.”[28]. En este orden de ideas, la Sala advierte que la oficina de Control Interno Disciplinario y la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se pronunciaron en forma integral de las pruebas acopiadas, fundamentando la falta gravísima endilgada y la consecuente responsabilidad disciplinaria del actor en la declaración de la menor INGRID HASBLEIDY ARDILA PARRA, quien fue la víctima del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado el día 4 de junio de 2009 ocurrido en la habitación del actor, ubicada en el municipio de Puerto Boyacá, quien se constituye en testigo directo de los hechos, además de las declaraciones de las funcionarias del ICBF, las cuales narraron las circunstancias de modo acaecidas, esto es, que la citada había sostenido relaciones sexuales con el encartado.

Igualmente, la Sala destaca que el testimonio de la menor resultó creíble tanto para el I.C.B.F. como para la justicia penal, donde mediante sentencias del 14 de diciembre de 2012 y el 25 de noviembre de 2014, el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá y el Tribunal Superior de Manizales[29], declararon responsable al demandante del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, cometido en la menor INGRID HASBLEIDY ARDILA PARRA, por lo que lo condenó a pena de prisión de 17 años e inhabilitó para el ejercicio de la profesión de psicólogo y la prohibición de comunicarse con la víctima por el mismo lapso que dure la pena principal.

En contra de estas decisiones interpuso el apoderado del actor recurso de casación el cual se encuentra en trámite en la Corte Suprema de Justicia[30] Así entonces, la autoridad disciplinaria encuadró el comportamiento del Psicólogo José Libardo Bohórquez Castiblanco, en la falta gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en armonía con el artículo 208 del Código Penal, pues de manera objetiva el actor, incurre en la descripción objetiva del tipo penal referido, al tener según lo manifestado por los testigos directos de los hechos y concretamente por la menor ofendida INGRID HASBLEIDY ARDILA PARRA quien ante los diversos profesionales que la han valorado y entrevistado, manifestó que tuvo relaciones sexuales con el accionante, reiteración que de acuerdo con la sana crítica, constituye elemento esencial para otorgarle credibilidad a su dicho.

Conforme a lo anterior, para la Sala, la autoridad disciplinaria realizó en los actos acusados una valoración conjunta de las pruebas de manera objetiva, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y bajo estos parámetros determinó la falta gravísima endilgada al Psicólogo José Libardo Bohórquez Castiblanco, por lo que fue condenado penalmente, circunstancia que como bien señaló la Corte Constitucional en la sentencia transcrita y lo ha sostenido esta corporación en repetidas oportunidades, se debe estudiar teniendo en cuenta que los tipos en blanco que contiene la ley disciplinaria deben ser completados con el ordenamiento jurídico, y para el caso en concreto con la ley penal, sin necesidad de realizar el operador disciplinario un examen de los elementos sustanciales del tipo penal reprochado, ya que se itera que solo basta que objetivamente se describa el comportamiento reprochado como delito.

En ese orden de ideas, estima la Sala que al encontrarse responsable disciplinariamente al demandante por el comportamiento realizado en la tarde del 4 de junio de 2009, comportamiento reprochable en cabeza de un funcionario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, psicólogo de profesión, mayor de edad, valiéndose de la confianza que le tenía la víctima, aprovechando la información que tenía de su entorno familiar, conducta que es lesiva de los derechos de los menores, tal como se indicó en los actos acusados.

Además que dada la condición de inferioridad en que se encontraba la menor quien requería de una protección especial, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Constitución Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica. En suma, al estar probado la falta gravísima por la cual se sancionó al Psicólogo José Libardo Bohórquez Castiblanco, la Sala encuentra que no se desconocieron los principios de favorabilidad, indubio pro disciplinado y lealtad procesal, máxime cuando esta acreditado que la autoridad disciplinaria se ciñó propiamente al procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002 para determinar la responsabilidad de aquél. Falsa motivación y desviación de poder Concluye que el retiro obedeció a retaliaciones tomadas por la funcionaria zonal de Puerto Boyacá y en subjetividades que desencadenaron en un fallo viciado de falsa motivación y desviación de poder.

No se encuentra probado dentro del expediente las supuestas retaliaciones de que fue objeto el actor por parte de la referida funcionaria, ni mucho menos que en la expedición de los actos demandados se hubiese utilizado la facultad disciplinaria con fines distintos a los señalados por el legislador. Como corolario de lo expuesto, para la Sala no concurren las causales de desviación de poder y falsa motivación, al estar acreditado que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar orientó la investigación y sanción disciplinaria del demandante a las finalidades de la potestad disciplinaria, esto es, al cumplimiento de los cometidos estatales y al ejercicio correspondiente de las funciones públicas.

DECISIÓN La Sala negará la nulidad de los actos administrativos demandados proferidos por la Oficina de Control Interno Disciplinario de fecha 12 de julio de 2010 y la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Resolución No 004308 de 28 de septiembre de 2010. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA DECLÁRASE DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA, EN CONSECUENCIA INHIBESE LA SALA para pronunciarse sobre el pliego de cargos de fecha 19 de marzo de 2010 y la Resolución No 000350 de fecha 1o de febrero de 2011, por la cual se ejecutó la sanción disciplinaria, según lo manifestado anteriormente en esta providencia. NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor José Libardo Bohórquez Castiblanco contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010.

C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [14]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [15] Folios 20 al 42 del cuaderno principal [16] Folios 43 al 77 del cuaderno principal. [17] Folios 78 al 98 del cuaderno principal. [18] Folios 99 al 101 del cuaderno principal. [19]“El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento (…)” [20] Folio 126 al 136 del cuaderno principal. [21] Folio 46 al 49 del cuaderno No 3. [22] Folio 50 a 54 del cuaderno No 3. [23] Folio 57 del cuaderno No 3. [24] Folio 126 del cuaderno principal. [25] Folio 71 del cuaderno No 3. [26] Magistrado Ponente: JAIME ARAUJO RENTERIA. [27] Folio 62 del cuaderno principal. [28] Folio 96 del cuaderno principal. [29] Folios 85 al 114 y 172 al 190 del cuaderno No 11. [30] Folio 192 del cuaderno No 11