PROCESO DISCIPLINARIO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA / NULIDADES PROCESALES / VALORACION PROBATORIA / TIPICIDAD / DERECHO A LA HONRA Y BUEN NOMBRE [E]l término de caducidad en el sub examine comenzaba a correr desde la notificación del acto de ejecución […] La nulidad procesal es entendida como aquella irregularidad procesal que tiene la aptitud de invalidar los efectos jurídicos de las actuaciones surtidas dentro de un proceso judicial, toda vez, que su origen deviene de un vicio que afecta de manera sustancial las garantías de los derechos fundamentales al debido proceso y derecho a la defensa.

En consecuencia, corresponde a las partes y al juez revisar los posibles yerros que se presenten antes o durante un proceso con el fin de adoptar una sentencia que garantice los derechos previstos en el artículo 29 de la Carta Política. La Sala resolverá la nulidad plateada por la parte actora indicando la normatividad aplicable, la oportunidad y trámite y los requisitos para proponer las nulidades. […] [D]entro de las facultades de los sujetos procesales se encuentra la de acceder a la actuación disciplinaria para informarse del acontecer diario, y si bien no pudo conocer la fecha de práctica de pruebas por comisionado, el auto a través del cual se corrió traslado para alegar, si fue notificado, por lo tanto debió en su momento oportuno solicitar la nulidad, y no pronunciarse sobre los testimonios recaudados en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, con lo cual convalidó cualquier irregularidad procesal, en el evento que hubiese existido, por esta razón en sede judicial no se advierte desconocimiento de los derechos fundamentales alegados. […] [L]a parte demandante actuó dentro del proceso sin alegar la nulidad generada por la omisión de la oportunidad para contradecir las pruebas en primera instancia, en ninguna de estas oportunidades la parte propuso la respectiva solicitud de nulidad, por lo que debe entenderse que la misma ha quedado saneada por su silencio.

Resalta la Sala, que las declaraciones respecto de las cuales solicita se declare la nulidad no fueron las únicas pruebas tenidas en cuenta para encontrar responsable a la parte actora además de ellas existe el informe de medicina legal que da cuenta de las lesiones sufridas por el menor (…) el acta por la cual se indaga sobre un caso de maltrato en la sede San Pablo de la Institución Educativa Liceo Tame de fecha 22 de agosto de 2006 y la aceptación parcial de los cargos por la accionante, razones por las cuales el cargo no está llamado a prosperar. […] [L]a Procuraduría General de la Nación no desconoció los derechos al debido proceso y a la honra, ya que está demostrado que la actora desplegó el comportamiento imputado, con la cual menoscabó la función pública asignada a la institución educativa por la Constitución y la ley, encuadrando su actuación en las normas citadas como infringidas, por lo que no hubo una indebida o errónea tipificación de la conducta reprochada.

En conclusión, los actos administrativos se fundamentaron en la realidad probatoria y el ordenamiento jurídico preexistente. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 12 / CP - ARTÍCULO 29 / CP - ARTICULO 44 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 35 NUMERAL 1 / DECRETO 2737 DE 1989 / DECRETO 2277 DE 1979 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00329-00(1293-12) Actor: ALEJANDRINA ALFÉREZ SEPÚLVEDA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - DECRETO 01 DE 1984.

SANCIÓN DE SUSPENSIÓN E INHABILIDAD ESPECIAL POR EL TÉRMINO 12 MESES – LEY 734 DE 2002 La Sala decide en única instancia[1] sobre las pretensiones de la demanda formulada por la señora Alejandrina Alférez Sepúlveda contra la Nación- Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Alejandrina Alférez Sepúlveda, por conducto de apoderada, pide las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad de fallo de primera instancia de fecha 11 de julio de 2011, proferido por la Procuradora Regional de Arauca, que sancionó a la actora con suspensión e inhabilidad especial por el término 12 meses para ejercer cargos públicos; y el fallo de segunda instancia del 5 de octubre de 2011, dictado por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, que confirmó la sanción de primera instancia, y; la Resolución No 3786 de 2011 emanada de la Gobernación del Departamento de Arauca, mediante la cual se hace efectiva la sanción impuesta en los fallos enunciados.

Como consecuencia de la nulidad de los actos referidos, la demandante solicitó que la Procuraduría General de la Nación y a la Gobernación del Departamento de Arauca, el reintegro con efectividad al 22 de noviembre de 2011, fecha en que se hizo efectiva la sanción de suspensión, al cargo como docente de la institución educativa Liceo Tame del municipio de Tame o al cargo que corresponda por antigüedad.

Reclama que se reconozca y paguen los salarios, primas, reajustes, o aumentos de sueldo y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que se hizo efectiva la suspensión hasta cuando sea reintegrada al cargo que corresponda por antigüedad; igualmente se indemnicen los perjuicios de orden material y moral. Peticiona que sobre el valor total de las sumas que correspondan a la accionante, se liquide la indexación prevista en el artículo 178 del C.C.A. Que, para todos los efectos legales relacionados con las prestaciones sociales, tiempo y grados, se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados.

Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. y si no se efectúa el pago en forma oportuna se liquiden intereses comerciales y moratorios hasta tanto se de cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 177 del C.C.A. y se reajuste su valor tomando el índice de precios al consumidor, desde la fecha de la sanción[2].

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Aduce que la actora fue nombrada como profesora de la escuela rural de Holanda, del municipio de Tame, Arauca el 20 de agosto de 1982, habiendo laborado hasta el día 22 de noviembre de 2012, fecha en la cual se hizo efectiva la sanción disciplinaria de suspensión por el término de doce (12) meses.

Menciona que el último cargo de la docente fue el Liceo Tame del municipio de Tame, Arauca. Informa que la actora fue suspendida por el término de doce (12) meses, mediante Resolución No 3786 de 2011, expedida por la Gobernación de Arauca, que hizo efectiva la sanción de suspensión e inhabilidad especial para desempeñar funciones públicas, por el término de doce (12) meses, decisión de la cual el día 21 de noviembre se le envió comunicación, la que fue recibida el 22 de noviembre de 2011.

Expresa que a la citada resolución le precedieron: i) fallo de primera instancia de fecha 11 de julio de 2011, proferido por la Procuraduría Regional de Arauca y ii) pronunciamiento de segunda instancia del 5 de octubre de 2011, proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, en el cual se resuelve no acceder a las pretensiones del recurso interpuesto, confirmando el fallo de primer grado.

Indica que el día 21 de marzo de 2002, se presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, la cual se realizó en la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado el día 28 de mayo de 2012, siendo fallida. Asegura que los motivos que originaron la investigación disciplinaria se traducen en que la actora en su calidad de docente de la institución educativa Liceo Tame, del municipio de Tame, Arauca, se vio involucrada en la investigación disciplinaria radicado 065-3575-2007, la cual adelantó la Procuraduría Primera Regional de Arauca, al parecer por haber castigado físicamente a un educando, hechos ocurridos el 16 de agosto de 2006.

Investigación en la cual, se le formuló pliego de cargos el día 31 de agosto de 2007, por presuntamente “en su condición de docente de la Escuela San Pablo de la Institución Educativa Liceo Tame del municipio de Tame (Arauca), adscrita al Departamento de Arauca, para el 23 de agosto de 2006 cuando daba clases, al parecer, ocasionó trato cruel, inhumano y degradante a su menor alumno MIGUEL STEPAN BALDION, maltratándolo física y mentalmente, pues lo castigó pegándole con una vara y jalándole las orejas; con esta actuación incumplió el deber de proteger, de manera primordial, los derechos del menos, imperativo impuesto por mandato constitucional, por los tratados internacionales, leyes y decretos; con lo que a la vez incurrió en causal de mala conducta según la normatividad especial para los docentes”.

Argumenta que, durante la instrucción de la investigación disciplinaria, y al momento de los pronunciamientos de primera y segunda instancia, se infringieron, por parte del operador disciplinario, principios rectores de la normatividad disciplinaria, situación que redundó en violación del derecho de defensa del disciplinado. Concluye que el último salario devengado fue $2.449.849.

Agrega que la demandante tiene una hija quien depende económicamente de su madre, para gastos económicos personales, salud, estudio y manutención en general, dado que se encuentra realizando estudios de educación superior[3]. Normas y concepto de violación La parte actora citó como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 21, 25, 29 y 125.

De la Ley 734 de 2002, los artículos 90 numeral 1, 92 numeral 4, y 143 numeral 2. Sostuvo la demandante que las pruebas tenidas en cuenta al emitir pronunciamiento de primer y segunda instancia, fueron practicadas por despacho comisorio sin que se le hubiese citado para controvertirlas, por lo que se incurrió en causal de nulidad según lo consagrado en el numeral 2 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002.

Agrega, que algunas de las declaraciones que fueron enunciadas al sustentar el fallo sancionatorio, son inexistentes, puesto que no cuentan con la firma de la secretaria del funcionario comisionado. De otro lado destaca que, tanto en el pliego de cargos como de los fallos de primera y segunda instancia, se prescindió el cumplimiento de algunos requisitos.

En el auto de citación a audiencia, se omitó la descripción y determinación de la conducta investigada, dado que no se establece en qué circunstancias ocurrió la conducta, si fue por acción u omisión, como aconteció y en qué lugar. Tampoco se manifestaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Asegura que el fallador de primera como de segunda instancia se limitan, a hacer una enunciación del material probatorio recaudado, sin ningún tipo de análisis y mucho menos de alguna valoración probatoria, a fin de que el disciplinado pudiera ejercer el derecho de defensa por lo que no se dio aplicación al contenido en el inciso 2 del artículo 141 de la Ley 734 de 2002.

Concluye señalando el desconocimiento del derecho a la igualdad, el cual no sustenta; también que se vulneró el mínimo vital pues debe el sostenimiento de su hija quien depende económicamente de la actora ya que cursa estudios de educación superior y finaliza manifestando que se infringió el derecho a la honra por cuanto con la sanción se mancilló el honor y buen nombre, ya que luego de haber trabajado durante 29 años, fue sancionada de manera injusta, por un hecho que no fue probado en debida forma[4]. 2.

Trámite procesal La demanda fue presentada ante el Consejo de Estado el día 29 de mayo de 2012, y mediante auto del 11 de diciembre de 2013, se rechazó por caducidad de la acción; contra esta decisión la apoderada de la demandante interpuso recurso de súplica, el cual fue resuelto por los magistrados que seguían en orden en la sub-sección quienes la revocaron por encontrar demostrado que la demanda fue presentada dentro del término legal, según auto de fecha 12 de junio de 2014[5].

Con auto del 11 de junio de 2015, el despacho sustanciador admitió en única instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la señora Alejandrina Alférez Sepúlveda contra la Nación- Procuraduría General de la Nación, ordenando notificar a la parte demandada y al ministerio público[6]. Con auto del 29 de febrero de 2016, se abrió el periodo probatorio, disponiendo tener en cuenta los documentos acompañados con la presentación de la demanda y su contestación. En aplicación del principio de economía procesal al no requerirse decreto y practica de más pruebas se ordenó correr traslado para alegar[7]. 3.

Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que los actos acusados fueron proferidos atendiendo los requisitos de validez y legalidad, y se refirió a cada uno de los hechos esbozados en aquélla. Indicó que, según la jurisprudencia de esta Corporación, el control de legalidad de los actos acusados por la jurisdicción contenciosa administrativa no puede convertirse en una tercera instancia, realizando una nueva valoración de las pruebas que ya fueron analizadas en el proceso disciplinario.

Afirmó que de las decisiones sancionatorias se desprende de manera diáfana que los operadores disciplinarios realizaron una juiciosa valoración de las pruebas allegadas al proceso, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, destacado como los hechos que se atribuyen a la accionante resultaron probados, dentro del trámite se observaron las reglas de legitimación, representación, notificaciones, términos de pruebas competencias y recursos que corresponden al debido proceso, y sobre estas circunstancias se circunscribe la revisión jurisdiccional, por lo que reitera que el control de legalidad no puede ser una tercera instancia. Frente a la violación del debido proceso, en cuanto a la obtención y valoración de pruebas, aseguró que este asunto fue objeto de debate en el proceso disciplinario, y sustento del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el que procede a transcribir.

Respecto a que algunos testimonios no se debieron tener en cuenta por no haber sido firmados, asegura que no es cierto pues cada una de las declaraciones fueron firmadas de manera directa por la Personera de Tame, así como de las personas que las rindieron. Además, el hecho de no haber sido firmada por la secretaria, no significa que pierda su validez, pues se trata de un asunto meramente formal.

Concluye que del expediente disciplinario lo único que se establece es que la disciplinada, gozó de todas las garantías del debido proceso, situación contraria es que haya obrado en contravía de la responsabilidad que tenía, máxime tratándose de una docente, cuya función implica una alta responsabilidad, ya que en sus manos está la de formar el futuro de nuestro país. Aduce que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ha venido sosteniendo de manera reiterada que es el demandante quien tiene la carga de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos que son materia de impugnación, por lo que solicita se denieguen las pretensiones de la demanda.

Propuso como excepción la Caducidad de la acción y la innominada o genérica[8]. 4. Alegatos de conclusión El despacho sustanciador el 29 de febrero de 2016, corrió traslado a las partes con el fin que presentaran los alegatos de conclusión y al ministerio público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo[9]. 4.1 Parte demandante La apoderada de la actora insistió en los argumentos expuestos respecto a que las pruebas practicadas por comisionado se hicieron sin su presencia y que algunas de las declaraciones sobre las cuales se edificó la sanción, son inexistentes, puesto que no cuentan con la firma de la secretaria del funcionario comisionado para tal labor, habida cuenta que la señora Patricia Sánchez, omitió suscribir las diligencias, por lo que no se tiene claridad de la autenticidad de las mismas[10]. 4.2 Parte demandada El apoderado de la Procuraduría General de la Nación iteró de forma sucinta los mismos argumentos que expuso en la contestación de la demanda, destacando que la entidad demandada actuó en ejercicio de la potestad constitucional y legal profiriendo las decisiones de primera y segunda instancia conforme a la realidad probatoria y respetando los procedimientos de la ley disciplinaria[11].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado[12] del presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en suspensión e inhabilidad especial para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Procuraduría General de la Nación. 2.

De las excepciones propuestas 2.1 Caducidad de la acción. Cita la parte accionada la providencia del 13 de mayo de 2015, Número Interno 0131-2012, demandante Ana María Arango Álvarez, demandada Nación - Procuraduría General de la Nación[13], por lo que solicita se declare la excepción de caducidad de la acción y se inhiba para pronunciarse sobre el fondo del asunto, o en su defecto, se denieguen las pretensiones con base en los argumentos planteados en la contestación de la demanda.

Resulta claro que, en el presente asunto, la demandante contó el término de los cuatro meses a partir del acto que ejecuta la sanción y no desde la fecha de ejecutoria del fallo de segunda instancia. Indica la Sala, que la figura procesal de la caducidad se ha definido por el Consejo de Estado como “el fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley.

Ello ocurre cuando el término concedido por el legislador para formular una demanda vence sin que se haya hecho ejercicio del derecho de acción. Dicho término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no hacerlo en aras de la seguridad jurídica.”[14].

Debe aclarar la Sala, que a través de recurso de súplica lo referente a la caducidad de la acción quedó resuelto bajo el criterio de que la caducidad se contabiliza a partir de la notificación del acto de ejecución, es por ello que el auto admisorio del 11 de junio de 2015, se dijo que dicho término debe comenzar a contarse a partir de la comunicación del acto de ejecución. Ahora bien, la obligación de presentar la acción dentro del término previsto por el legislador constituye un presupuesto procesal que habilita al juez para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de la demanda.

En el caso de las sanciones disciplinarias de destitución y suspensión del empleo, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia de unificación del 25 de febrero de 2016 arribó a las siguientes conclusiones respecto de cuándo se empieza a contar el término de caducidad: “En definitiva, es claro que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración. Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario.

(…) La anterior consideración se justifica por cuanto, como se afirmó en los acápites precedentes, solamente en aquellos casos en los que el acto de ejecución tiene incidencia efectiva en la terminación de la relación laboral administrativa, puede afirmarse que dicho acto tiene relevancia frente al conteo del término de caducidad de las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

(Subrayado fuera de texto) Corolario de lo expuesto y a manera de síntesis de las consideraciones precedentes, la Sala aclara los criterios para la determinación de los eventos en que sea procedente dar aplicación a la interpretación del artículo 136 del C.C.A. antes expuesta, en los siguientes términos: La posición deberá ser aplicada en aquellos eventos en los que: i) Se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio, ii) Cuando en el caso concreto haya sido emitido un acto de ejecución según lo dispuesto en el artículo 172 del C.D.U, y iii) Cuando dichos actos de ejecución materialicen la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa”[15].

Acorde con esta jurisprudencia, en el sub examine está probado que el nominador con fundamento en el numeral 3 del artículo 172 de la Ley 734 de 2002[16] expidió la Resolución 3785 de 17 de noviembre de 2011[17], con la cual ejecutó la sanción de suspensión impuesta a la señora Alejandrina Alférez Sepúlveda, acto que fue notificado el 22 de noviembre de 2011[18], por lo que el término de caducidad comenzó a correr el 23 de noviembre de 2011.

Según constancia de la Procuraduría, la demandante presentó solicitud de conciliación el 21 de marzo de 2012, según acta del 28 de mayo de 2012 corregida por la 27 de enero de 2014[19]y la demanda se elevó el 29 de mayo de 2012[20]; es decir, se hizo dentro del plazo establecido el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que establece: “CADUCIDAD DE LAS ACCIONES.

(…)  2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

(…)”. Por lo expuesto, esta excepción no prospera, ya que el término de caducidad en el sub examine comenzaba a correr desde la notificación del acto de ejecución y, no del fallo de primera instancia como equivocadamente se afirmó en la contestación de la demanda. 2.2 Innominada o genérica La Procuraduría General de la Nación planteó la excepción innominada o genérica, sin embargo, la Sala al revisar el proceso no advierte la configuración de anomalía sustancial o procesal para decretarla de oficio. 3.

Control Judicial La Sala se pronuncia sobre lo aducido por el apoderado de la Procuraduría General de la Nación, en cuanto a que la jurisdicción contenciosa administrativa no se erige en una tercera instancia, pues el juez administrativo no funge como intérprete de la ley disciplinaria, la revisión de las decisiones atacadas es formal, por lo cual no puede hacer una nueva valoración de las pruebas, ya que éstas fueron debatidas en primera y segunda instancia administrativa.

El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[21] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio, y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[22], consideró frente el alcance del examen de legalidad lo siguiente: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para realizar un estudio integral de los cargos formulados en la demanda. 4. Problema jurídico Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente con suspensión e inhabilidad especial de 12 meses a la docente Alejandrina Alférez Sepúlveda de la institución educativa Liceo Tame, del municipio de Tame Arauca, por infringir maltrato físico y mental al menor alumno Miguel Ángel Estepa Baldión, al castigarlo pegándole con una vara y jalándole las orejas, son nulos por violación del debido proceso o si por el contrario como lo afirma la accionada fueron proferidos atendiendo las normas constitucionales y legales que gobiernan el proceso disciplinario y en uso de la facultad sancionatoria.

La accionante fundamenta las causales de nulidad de los actos sancionatorios, alegando la violación del debido proceso por i) violación al principio de contradicción de la prueba; ii) pruebas inexistentes; iii) falta de valoración probatoria; iv) tipicidad de la conducta y v) desconocimiento del derecho a la honra. La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 4.1 Actuación disciplinaria y 4.2 Caso concreto. 1.

Actuación disciplinaria La Oficina con funciones de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Arauca, mediante auto de 28 de noviembre de 2006 inició indagación preliminar en contra de la señora Alejandrina Alférez Sepúlveda[23]. La Secretaría General y Desarrollo Institucional Dptal Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Arauca profirió auto el 2 de marzo de 2007, mediante el cual se abre investigación formal en contra de la citada funcionaria[24].

Mediante oficio de 3 de abril de 2007, suscrito por la Secretaría General y de Desarrollo Institucional Departamental de la Gobernación de Arauca, se da respuesta a la solicitud realizada por la Procuraduría General de la Nación, a efecto que se remitieran las investigaciones adelantadas, donde se configuraran hechos en los cuales se estuviese violando derechos a menores de edad.

El despacho del Procurador Regional de Arauca mediante auto de 31 de agosto de 2007, le formuló cargos a la actora, por la siguiente conducta: “CARGO UNICO: ALEJANDRINA ALFEREZ SEPULVEDA, en su condición de Docente de la Escuela San Pablo de la Institución Educativa Liceo Tame del municipio de Tame (Arauca), adscrita al Departamento de Arauca, para el 23 de agosto de 2006 cuando daba clases, al parecer, ocasionó trato cruel, inhumano y degradante a su menor alumno MIGUEL STEPAN BALDION, maltratándolo física y mentalmente, pues lo castigó pegándole con una vara y jalándole las orejas; con esa actuación incumplió el deber de proteger, de manera primordial, los derechos del menor, imperativo impuesto por mandato constitucional, por los tratados internacionales, leyes y decretos; con lo que a la vez incurrió en causal de mala conducta según la normatividad especial consagrada para los Docentes”[25].

El operador disciplinario le citó por la actuación endilgada las siguientes disposiciones como infringidas, artículo 35 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, artículo 12 y 44 de la Constitución Política, artículo 8 del Decreto 2737 de 1989 (Código del menor) y el artículo 46 del Decreto 2277 de 1979 y la falta se le calificó provisionalmente como grave, de conformidad con los criterios que regulan la gravedad o levedad de la falta, contenidos en los numerales 1 y 5 del artículo 43 ídem, a saber, el grado de culpabilidad y la trascendencia social de la falta.

Por medio de fallo de primera instancia del 11 de julio de 2011, la Procuradora Regional de Arauca declaró responsable disciplinariamente a la señora Alejandrina Alférez Sepúlveda sancionándola con suspensión e inhabilidad especial de 12 meses[26]. A través del fallo de segunda instancia de fecha 5 de octubre de 2011, expedido por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la demandante contra la decisión de primera instancia, confirmando la sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de 12 meses para ejercer cargos públicos[27]. 4.2 Caso concreto En el asunto sub examine la señora Alejandrina Alférez Sepúlveda demanda la nulidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, con los cuales fue sancionada disciplinariamente con suspensión e inhabilidad especial por el término de 12 meses, por infringir lesiones al menor alumno Miguel Angel Estepan Baldión, incurriendo en falta grave cometida a título de dolo, al desconocer el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, que establece: “Artículo 35.

Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

(…)” Antes de realizar cualquier otro pronunciamiento debe manifestar la Sala que la Resolución No 3786 de 17 de noviembre de 2011 proferida por la Gobernación del Departamento de Arauca por medio de la cual se ejecuta la sanción disciplinaria no constituye un acto susceptible de evaluación por esta Corporación, debido a que corresponde a un acto de ejecución, lo que significa, que al no definir la cuestión sujeta a análisis resulta no demandable ante la jurisdicción, al no ser definitivo.

Por lo que de conformidad con lo señalado en la ley no es objeto de control judicial, al no ser un acto que resuelva de fondo la actuación, es por ello que el estudio de la presente acción se limitará a las decisiones de primera y segunda instancia. Respecto del citado acto demandado, la Sala de oficio resolverá la ineptitud sustantiva de la demanda y se declarará inhibida para pronunciarse sobre el mismo.

Determinado el marco objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos de la demanda. Violación de los derechos al debido proceso y a la defensa Sostuvo la demandante que las pruebas tenidas en cuenta al emitir pronunciamiento de primer y segunda instancia, fueron practicadas por despacho comisorio sin que se le hubiese citado para controvertirlas, por lo que se incurrió en causal de nulidad según lo consagrado en el numeral 2 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002.

Se encuentra probado dentro del expediente que la señora Alejandrina Alférez Sepúlveda presta sus servicios en el Magisterio Plaza Nacionalizada del Departamento de Arauca, nombrada mediante Decreto 344 del 4 de agosto de 1982, actualmente se desempeña como docente en el colegio Liceo Tame del municipio de Tame[28]. Para resolver el cargo establece la Sala que, con oficio del 20 de septiembre de 2006, el rector del colegio departamental Liceo Tame señor William Javier Gutiérrez Acosta puso en conocimiento de la Oficina Jurídica del Departamento de Arauca, el maltrato infantil que tuvo lugar en esta institución educativa el día 16 de agosto de 2006, por parte de la docente Alejandrina Alférez Sepúlveda contra del alumno Miguel Ángel Estepan Baldión[29].

El día 16 de agosto de 2006, la señora María Segunda Baldión en calidad de madre del menor Miguel Ángel Estepan Baldión instauró denuncia ante la Comisaria de Familia del municipio de Tame en contra de la actora, por lo que este funcionario solicitó al Hospital San Antonio practicara el examen médico legal al referido menor y al comandante de la estación de policía de este municipio la medida de protección definitiva del mismo[30].

Igualmente, el día 17 de agosto de 2006, la señora María Segunda Baldión elevó queja ante el rector de la institución educativa Liceo Tame por la agresión física sufrida por su menor hijo, en contra de la accionante[31]. Como consecuencia de lo anterior se suscribió el acta de compromiso ante la comisaria de familia del municipio de Tame el día 17 de agosto de 2006, por la profesora demandante y la madre del niño Miguel Ángel Estepan Baldión, en donde se conminó a la agresora para que cambie de actitud con los estudiantes[32].

Así mismo, se levantó un acta por parte de la institución educativa Liceo Tame de fecha 22 de agosto de 2006 donde se investigó el maltrato infantil[33]. A su vez se practicó el examen físico médico legal el 23 de agosto de 2006, por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Arauca – Hospital San Antonio, donde se determinó lo siguiente: “Refiere que: “la profe Alejandrina me pegó con una bara (sic) en la espalda y con las uñas me pelliscó (sic) la oreja ayer y anteayer me pegó en el hombro derecho porque en los dictados pego las palabras”.

Examen físico: Paciente alerta activo reactivo hidratado con su TC 89 x FR 18 x Afebril al tacto. Cabeza y Cuello: mucosa oral húmeda, pupilas isocoricas normorreactivas otorrinolaringoscopia normal, se evidencia herida irregular de 1 cm x 0.5 en cara anterior de lóbulo de oreja izquierda sin signos de infección. Cardio Pulmonar: ruidos cardiacos rítmicos no soplos ruidos respiratorios sin agregados campos pulmonares bien ventilados se observa en cara posterior del tórax, a nivel escapular izquierda 6 lesiones lineales bien definidas descritas en gráficas: 2 cm las dos primeras 3 cm la tercera 1 cm la cuarta 3 cm la quinta 2,5 cm la sexta Abdomen: blando depresible no dolor no masas ruidos intestinales normales.

Extremidades inferiores normales, miembro superior derecho, e observa equimosis a nivel de músculo deltoides “hombro” irregular de 4 cc de diámetro a nivel de nevo “lunar” doloroso a la palpación miembro superior izquierdo se observa equimosis irregular a nivel de tercio proximal de brazo cara posterior No 3 de 1 cm de diámetro no limitación arco de movilidad de las 4 extremidades, no déficit motor ni sensitivo.

Neurológico: Refiere dolor a nivel de temporal izquierdo, no se evidencia lesiones. IDX: 1. herida en lóbulo oreja izquierda. 2. Trauma en tórax. 3. Trauma en miembros superiores. 4. Maltrato infantil”[34]. Se realizó el acta de visita especial de fecha 12 de abril de 2007 por parte de la personera municipal de Tame, donde consta que[35]: “En Tame, Arauca a los doce días del mes de abril de dos mil siete se trasladó el despacho de la Personería Municipal de Tame, Arauca, a las instalaciones de la ESCUELA SAN PABLO, el fin de practicar Visita Especial ordenada por Secretaría de Control Disciplinario de la Gobernación de Arauca, mediante auto de fecha cinco de marzo de dos mil siete obrante en el Proceso No 002/2007 con el objeto de verificar que elementos utiliza la funcionaria para su labor diaria de enseñanza y si usa elementos no convencionales y citar a declarar algunos alumnos sobre los hechos materia de investigación. Una vez en el sitio la docente prestó su colaboración y permitió que se realizara la inspección, los elementos usados por la docente y que permanecían a la vista eran: Un mapamundi, un escritorio, una silla, pupitres de los alumnos, dos tableros, uno acrílico y uno de tiza, una cartelera, un estante donde habían trabajos y materiales de los niños, una almohadilla, un marcador, no se encontraron elementos no convencionales, se solicitó hacer comparecer al despacho a los alumnos: DANIEL GARRIDO, JHONATAN FAJARDO y JUAN TRUJILLO.

No siendo más el objeto de la presente diligencia se termina y firma por los que en ella intervinieron una vez leída y aprobada en todas sus partes”. Los referidos alumnos Yésica Daniela Garrido Vargas, Jhonatan Smith Fajardo Galindo y Juan Alberto Trujillo Morales rindieron las declaraciones de ellos deprecadas, con presencia de sus representantes legales[36].

Se recepcionó la versión libre y espontánea recaudada el 12 de octubre de 2006 así como los descargos presentados por la parte demandante[37]. Igualmente se allegaron los testimonios rendidos por los señores: María Segunda Baldión Carvajal en calidad de madre del menor maltratado[38]; Jair Romero Pabón como docente representante de la sede San Pablo[39]; el menor Miguel Ángel Estepa Baldión acompañado de su madre como representante legal[40];

Livia Berbesi Vargas Vargas[41]; Carlos Orlando Garrido Sosa como presidente del consejo directivo[42]; William Javier Gutiérrez Acosta quien era el rector de la institución educativa Liceo Tame[43]; Aleida del Pilar González Madero docente de la escuela San Pablo[44]; Nury Janneth Barreto Sarmiento en calidad de docente[45] y Luz Mery Hernández Lamus, también docente[46].

Violación al principio de contradicción de la prueba. La actora aduce que la autoridad disciplinaria expidió los actos demandados con violación al debido proceso, pues varios testimonios se recibieron por el funcionario comisionado sin su comparecencia, pues no se le comunicó las fechas en que las diligencias se llevarían a cabo, para ejercer su derecho de defensa.

Aclara la Sala, que mediante auto de fecha 25 de enero de 2008, se dispuso por parte del Procurador Regional de Arauca el decreto de las pruebas testimoniales solicitadas por la disciplinada en el escrito de descargos, para lo cual se comisionó a la Personería Municipal de Tame por el término de 20 días[47]. Al observar que la actuación procesal adolecía de vicios sustanciales se declaró la nulidad de la misma a partir de la práctica de pruebas solicitadas en la etapa de descargos, por la Personería Municipal de Tame, en cumplimiento de la comisión ordenada, según auto de 16 de septiembre de 2008, expedido por el Procurador Regional de Arauca de conformidad con las siguientes consideraciones: “(…) Así entonces, se observa que, en los folios allegados por la Personería de Saravena (sic) en cumplimiento de la comisión ordenada en el proceso de la referencia, no existe comunicación alguna a la disciplinada en donde se le informe sobre las pruebas que se han de practicar, ni mucho menos la hora y el lugar de la práctica de las mismas, para que de esa manera se le garantice lo determinado en el artículo 92 No 4 de la ley 734 de 2002, en lo que respecta al derecho de la misma de estar presente en las diligencias probatorias si lo desea así, para controvertirlas si lo considera necesario”[48].

Posteriormente, a través del auto de 31 de mayo de 2010 se comisionó a la Personería de Tame por el término de 10 días para la práctica de las pruebas del auto de 25 de enero de 2008. Observa la Sala que al momento de recepcionarse nuevamente los testimonios por parte del funcionario comisionado no se puede establecer si le comunicaron a la parte actora la fecha y hora de los mismos para que asistiera y los pudiera contradecir.

No obstante, lo anterior mediante auto de 31 de mayo de 2011, se corrió traslado para alegar lo que le fue notificado a la parte accionante el día 3 de junio de 2011, por medio del cual se le informó que el expediente permanecería en dicha secretaria a su disposición para su consulta[49]. Es decir que la parte demandante tuvo la oportunidad para alegar la nulidad ahora reclamada hasta la ejecutoria del auto que corrió traslado para alegar sin que lo hubiera hecho, toda vez que guardó silencio.

Igualmente, al momento de instaurar el recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia tampoco lo hizo, todo lo contrario, procedió a referirse respecto de cada uno de las declaraciones. La nulidad procesal es entendida como aquella irregularidad procesal que tiene la aptitud de invalidar los efectos jurídicos de las actuaciones surtidas dentro de un proceso judicial, toda vez, que su origen deviene de un vicio que afecta de manera sustancial las garantías de los derechos fundamentales al debido proceso y derecho a la defensa.

En consecuencia, corresponde a las partes y al juez revisar los posibles yerros que se presenten antes o durante un proceso con el fin de adoptar una sentencia que garantice los derechos previstos en el artículo 29 de la Carta Política. La Sala resolverá la nulidad plateada por la parte actora indicando la normatividad aplicable, la oportunidad y trámite y los requisitos para proponer las nulidades.

No le desconoció la autoridad disciplinaria los derechos al debido proceso y a la defensa de la actora, cuando afirma ésta que no se le comunicó la hora y la fecha de las diligencias que llevaron a cabo para recibir las declaraciones de los señores Livia Berbesi Vargas, Carlos Orlando Garrido, William Javier Gutiérrez Acosta, Jair Romero Pabón, Aleida del Pilar González Madero, Nury Janeth Barreto Sarmiento y Luz Mery Hernández Lamus, por cuanto dentro de las facultades de los sujetos procesales se encuentra la de acceder a la actuación disciplinaria para informarse del acontecer diario, y si bien no pudo conocer la fecha de práctica de pruebas por comisionado, el auto a través del cual se corrió traslado para alegar, si fue notificado, por lo tanto debió en su momento oportuno solicitar la nulidad, y no pronunciarse sobre los testimonios recaudados en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, con lo cual convalidó cualquier irregularidad procesal, en el evento que hubiese existido, por esta razón en sede judicial no se advierte desconocimiento de los derechos fundamentales alegados.

El artículo 228 de la Constitución Política, establece que en las actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial sobre el procedimental, lo que significa que no cualquier defecto al interior del proceso acarrea nulidades, ante dicha situación fáctica el Consejo de Estado en sentencia de 10 de octubre de 2013.

M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expresó: “En el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión – únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado.

Así lo ha expresado inequívocamente esta Corporación, al afirmar que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso”.

Si bien es cierto que la investigada como sujeto procesal tiene derecho a estar presente en la práctica de las pruebas testimoniales con la finalidad de contradecir las mismas, también es cierto que durante el desarrollo de la actuación administrativa el legislador consagró precisas etapas procesales en donde se pudo referir a las pruebas practicadas, como al momento de alegar de conclusión o como sustento del recurso de apelación del fallo de primera instancia; recuérdese que únicamente aquellas situaciones que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado son las que generan nulidad, escenario que en el caso bajo examen no se da, como quiera que la investigada gozó de la oportunidad de presentar pruebas, recursos a efecto de que la autoridad competente le resuelva sobre lo pedido con apoyo en las normas vigentes y en las pruebas regularmente allegadas.

De otra parte, la Sala resalta, que el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, consagra como causales de nulidad las siguientes: i) la falta de competencia del funcionario para proferir fallo; ii) la violación del derecho de defensa del investigado; y iii) la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Las dos últimas son causales saneables, por lo tanto, deben ser alegadas, si no se alegan quedan saneadas, como sucede en el caso estudiado al convalidarse la actuación irregular, cuando no se reclama en concreto sobre la declaración o testimonio recibido sin la presencia de la investigada, o cuando se hace referencia al mismo, para cuestionar su credibilidad o controvirtiendo su dicho, por ende, se impide alegar cualquiera de dichas nulidades saneables a quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla.

De lo anterior se desprende que la posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación, que puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente.

En este caso, se tiene que la parte demandante actuó dentro del proceso sin alegar la nulidad generada por la omisión de la oportunidad para contradecir las pruebas en primera instancia, en ninguna de estas oportunidades la parte propuso la respectiva solicitud de nulidad, por lo que debe entenderse que la misma ha quedado saneada por su silencio.

Resalta la Sala, que las declaraciones respecto de las cuales solicita se declare la nulidad no fueron las únicas pruebas tenidas en cuenta para encontrar responsable a la parte actora además de ellas existe el informe de medicina legal que da cuenta de las lesiones sufridas por el menor[50], la declaración de la señora María Segunda Baldión Carvajal en calidad de madre del menor maltratado[51]; la declaración del niño Miguel Ángel Estepa Baldión acompañado de su madre[52]; el testimonio de Jair Romero Pabón como docente representante de la sede San Pablo[53]; el testimonio de la alumna Yesica Daniela Garrido Vargas[54]; la versión del rector de la institución educativa Liceo Tame señor William Javier Gutiérrez Acosta[55], el acta por la cual se indaga sobre un caso de maltrato en la sede San Pablo de la Institución Educativa Liceo Tame de fecha 22 de agosto de 2006[56] y la aceptación parcial de los cargos por la accionante, razones por las cuales el cargo no está llamado a prosperar.

Ciertamente, la señora María Segunda Baldión Carvajal en calidad de madre del menor maltratado, manifestó: “(…) Lo que pasa es que ella se la tenía montada a mi hijo, el quince de agosto de este año le pegó, que por que el niño escribía muy unido, lo cogió delante de todos los alumnos y le pegó con una vara, primero le pegó en el hombro derecho y el segundo día le haló los oídos y lo pellizcó con las uñas y le pegó en el hombro izquierdo y en los dedos de la mano izquierda, el hombro le quedó amoratado, el oído le quedó echando sangre, en la espalda tenía los latigazos de la vara pintados, los dedos de la mano izquierda los tenía amoratados del varazo que le había dado, le dijo que él tenía que separar las palabras y que por eso le había pegado…”.

A su vez, el menor Miguel Ángel Estepan Baldión en calidad de agredido, afirma que: “(…) Si yo no separo las palabras ella agarraba una vara y me pegaba eso lo hizo varias veces, no recuerdo en que tiempo, ella también es así con el nieto de ella que se llama ESTARLIN y con la prima de la profesora que se llama DARSY. (…) Eso fue un día por la mañana, estábamos en clase en el salón, ella me llamó al frente del escritorio de ella y me puso a escribir e iba mirando y si yo no separaba las palabras me iba pegando, me tiraba las orejas y me agarraba con la uñas y me las pellizcaba durísimo, y me pegaba con una vara en las espaldas y un día me pegó en la barriga y ella mandaba a un compañero a que le trajera varas y si se le dañaba una mandaba traer otra y mandó a un compañero mío, él se llama JOSO (sic), lo mandó que trajera una vara larga para pegarme y me decía que sino separa las palabras que me bajaba a primero y los compañeros míos empezaban a reírse porque me pegaba y ella no decía nada, ella solo tenía la vara en la mano y sino separaba me pegaba, la profesora me regañaba y me regañaba y me pegaba con la vara y a veces no me dejaba salir a recreo, porque me ponía a hacer planas.”.

El señor Jair Romero Pabón como docente representante de la sede San Pablo, en cuanto a la pregunta sobre la forma como la actora impone autoridad dijo en su testimonio que: “el tono de voz, hablarles duro y una vara que según ella la tenía para golpear los pupitres”. En el testimonio de la alumna Yesica Daniela Garrido Vargas, respecto a la forma como corrige la demandante a sus estudiantes, afirmó que “Nada más nos asusta con una vara nos pega en el puesto y listo, nos dice que nos sentemos.”.

En la versión del rector de la institución educativa Liceo Tame señor William Javier Gutiérrez Acosta, señala que: “(…) En agosto de 2006 como el diecisiete, se presentó la señora MARIA SEGUNDA BALDION a colocar una queja de que la profesora ALEJANDRINA ALFEREZ, había maltratado al niño de ella, se presentó con el niño y pude verificar que el niño presentaba varias lesiones en los dos brazos en una oreja y marcas en la espalda como si hubiese sido flagelado, la señora comenta que fue la profesora ALEJANDRINA la que maltrató al niño, inmediatamente informe a los demás directivos del colegio entre ellos al coordinador de convivencia y a la orientadora escolar y al día siguiente nos presentamos a la sede SAN PABLO del barrio la BRISAS donde trabaja la profesora ALEJANDRINA, hablamos con el representante de la sede el profesor JAIR ROMERO y dijo que no tuvo conocimiento, sin embargo afirmó que la profesora mantenía encima del escritorio una vara que constantemente golpeaba el escritorio para poner orden en el salón, también hablamos con la profesora, ella reconoció en ese momento que una de las heridas que tenía el niño en la oreja si la había causado ella con la uña, al tirarle la oreja, pero que las demás lesiones se las había causado otro compañerito, posteriormente indagamos a los compañeritos del niño y le preguntamos cómo era el comportamiento de la profesora con ellos, algunos niños manifestaron que si la profesora les pegaba pero que pasito, un niño manifestó que la profesora si le había pegado al niño MIGUEL que porque no aprendía a leer, muchos decían que la profesora los gritaba mucho y que golpeaba siempre el escritorio con la vara y que los amenazaba mucho con la vara, de esto levantamos un acta de la cual remitimos copia a la Personería, a la comisaría de familia y a la Secretaría de Educación, también recibí copia de la recepción del denuncio ante medicina legal, donde se evidencian las lesiones causadas al niño y de parte mía le hice un memorando del cual también notifiqué a la Secretaría de Educación Departamental y a la oficina jurídica del departamento”.

En el acta por la cual se indaga sobre un caso de maltrato en la sede San Pablo de la Institución Educativa Liceo Tame de fecha 22 de agosto de 2006, se deja constancia que: “(…) La docente manifiesta que en ningún momento golpeó al niño, pero reconoce que la herida en el lóbulo de la oreja del niño fue causada por ella por ser un niño indisciplinado y desordenado.

Además, comenta que ella mantiene una vara para dirigir las clases en el tablero y para poner orden golpeándola sobre el escritorio. Sobre las heridas presentadas en la espalda, hombro y dorso de la mano del niño Miguel, dijo que fueron causadas por el niño Starlyn Peñaloza Carrillo como represalia porque el niño Miguel Estepa le había echado arena en los ojos.”.

Igualmente, en la versión libre y espontanea presentada por la accionante al responder la pregunta relacionada con las lesiones causadas al menor Miguel Ángel Estepa Baldión, aseguró que: “Si al niño si le hale la oreja, pero el día de los juetazos no, eso ya hacía días porque llegue y los encontré en desorden, en el escritorio que tiraba todo.” Del acervo probatorio recaudado a que se hizo referencia se desprende que los testimonios son coherentes y uniformes lo que dan credibilidad al dicho en ellos contenidos, respecto a que el menor Miguel Ángel Estepa Baldión sufrió una serie de lesiones en su cuerpo, que las mismas fueron causadas por la profesora Alejandrina Alférez Sepúlveda al menos las ocasionadas en el lóbulo de la oreja, que dicha docente al momento de imponer el orden en el aula de clase utilizaba la vara, lo que constituye un indicio en su contra que permiten concluir que pudo infringir algún daño físico al menor alumno, lo que va en contravía del deber del docente quien debe utilizar el diálogo y la participación para solucionar los problemas dentro de la clase, además que los menores gozan del derecho fundamental a la integridad física y a ser protegidos contra toda forma de violencia física o moral (artículo 44 de la Constitución Política).

En cuanto a la responsabilidad de la falta disciplinaria endilgada a la demandante, en el fallo de segunda instancia de fecha 5 de octubre de 2011, se consideró que: “(…) Con el actuar de ALEJANDRINA ALFEREZ, quien aceptó el haber causado lesión en el lóbulo de la oreja del infante agredido no solamente en la diligencia de versión libre y espontanea rendida el 12 de octubre de 2006, sino en la averiguación realizada por el rector de la institución educativa Liceo Tame el 22 de agosto de 2006, de lo que se suscribió la correspondiente acta.

Por tal motivo, no es posible tener como cierta la afirmación realizada por la investigada en su memorial de apelación, referente a que la única prueba en su contra corresponde a la declaración rendida por el menor MIGUEL ANGEL ESTEPA BALDION. Es así como sin lugar a dudas se encuentra incursa en la conducta o comportamiento previsto en el 1º del artículo 35 del Código Disciplinario Único, en armonía con las demás normas transcritas en el acápite de la decisión de primera instancia, por lo que dio lugar a la acción e imposición de la sanción indicada en el fallo impugnado.

De tal manera que no hay lugar a aceptar las críticas hechas por la investigada sobre este punto, si pretende hacer ver la no existencia de agresión material de la misma sobre su alumno de solo 7 años de edad. (…) Igualmente el hecho quedó plenamente probado, tan así es que la misma disciplinada aceptó su responsabilidad de haber halado y lesionado el lóbulo de la oreja izquierda del niño MIGUEL ANGEL ESTEPA BALDION, acto que como anotó el a quo, es totalmente repudiable, configura un ilícito disciplinario y una infracción de su deber funcional de manera sustancial, que deviene del ejercicio diligente y eficiente de la función pública, de la cual se apartó sin justificación alguna, pues nadie más que un docente es quien debe dar ejemplo de paz, tolerancia y convivencia en la institución educativa donde presta sus servicios como educador, porque si se soluciona los actos de indisciplina de los estudiantes de la manera como lo hizo la profesora ALEJANDRINA ALFÉREZ, evidentemente estaría cultivando y auspiciando en el menor educando la idea de la violencia y agresividad, que es la característica que tristemente vive nuestro país”.

Conforme a lo manifestado no tiene vocación de prosperidad este cargo. Pruebas Inexistentes Argumenta la accionante como otro hecho irregular, que algunas declaraciones que fueron enunciadas para sustentar los fallos sancionatorios, son de pleno inexistentes, toda vez que no cuentan con la firma de la secretaria del funcionario comisionado, que omitió suscribirlas.

Efectivamente una vez verificadas las actas de los testimonios referidos se observa que no se encuentra suscritos por la secretaria de la Personería de Tame, señora Patricia Sánchez, sin embargo dicha omisión no afecta de nulidad las declaraciones recibidas en razón a que las mismas se encuentran suscritas tanto por la personera municipal de Tame quien era la funcionaria comisionada junto con la firma de la persona declarante, en consecuencia la ausencia de la rúbrica de la secretaria, no hace inexistente el testimonio.

Tipicidad de la conducta Menciona la accionante la falta de formalidades del pliego de cargos y de los fallos sancionatorios al no contener los requisitos de los artículos 163 y 170 de la Ley 734 de 2002, pues no tienen la descripción y determinación de la conducta dado que no prevén las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió esta.

Respecto del principio de tipicidad en materia disciplinaria, la Corte Constitucional indica que la norma creadora de las faltas “debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras. La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que el principio de tipicidad se compone de dos aspectos, (i) que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción; y (ii) la precisión que se emplee en ésta para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse; aspecto éste que se orienta a reducir al máximo la facultad discrecional de la administración en el ejercicio del poder sancionatorio que le es propio.”[57].

En este orden de ideas, el principio de tipicidad en materia disciplinaria está integrado por la definición previa de la falta en la ley (principio de legalidad) y por la obligación del ente disciplinario de determinar la conducta objeto de reproche y la sanción (subsunción típica). Entonces la autoridad disciplinaria al formular el cargo debe encuadrar la situación fáctica en la norma que describe correctamente la falta con el fin de garantizar los elementos del citado principio.

Por esta razón, la Corte Constitucional en las sentencias T-418 de 1997[58] y C-892 de 1999[59] definió el pliego de cargo como la providencia de trámite “que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquella el objeto de su actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cuál es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercer su derecho de defensa”.

A su turno, el Consejo de Estado ha definido de forma reiterada, que “el pliego de cargos es una relación o resumen de las faltas o infracciones que concreta la imputación jurídico fáctica enrostrada al funcionario público o particular que cumple funciones públicas sometido a investigación, y de otro lado, es la pieza que delimita el debate probatorio y plantea el marco de imputación para su defensa y al investigador para proferir congruentemente y conforme al debido proceso el fallo correspondiente”[60] (texto resaltado por la Sala).

En síntesis, la Sala destaca que la autoridad disciplinaria al abordar el elemento de la tipicidad debe efectuar la descripción objetiva de la conducta de cara a la norma que recoge la imputación garantizando de esta forma el marco de recriminación para ejercer la defensa y la congruencia en el fallo disciplinario. No comparte lo manifestado por la parte actora en cuanto a que se omitió los requisitos exigidos en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, ya que el auto de citación a audiencia prescindió de la descripción y determinación de la conducta, toda vez que en el auto de pliego de cargos de fecha 31 de agosto de 2007, a la actora se le endilgó la falta y se le manifestaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar de manera clara y precisa.

En dicha decisión se dijo: “(…) para el 23 de agosto de 2006 cuando daba clases, al parecer, ocasionó trato cruel, inhumano y degradante a su menor alumno MIGUEL STEPAN BALDION, maltratándolo física y mentalmente, pues lo castigó pegándole con una vara y jalándole las orejas; con esa actuación incumplió el deber de proteger, de manera primordial, los derechos del menor, imperativo impuesto por mandato constitucional, por los tratados internacionales, leyes y decretos; con lo que a la vez incurrió en causal de mala conducta según la normatividad especial consagrada para los Docentes”.

De lo anterior se desprende la imputación de la irregularidad y el modo como actuó la demandante, con todas las garantías para contradecir la imputación. Falta de valoración probatoria. Considera la demandante que el operador disciplinario no hizo ningún análisis de las pruebas, ya que se limitó solo a enunciarlas, afirmación que tampoco comparte la Sala, pues del análisis juicioso del pliego de cargos y de los fallos sancionatorios se desprende que se realiza en primer lugar un enlistamiento de las pruebas y después procede a realizar la valoración de las mismas.

Es más, en los fallos de primera y segunda instancia se dedica un acápite para relacionar las pruebas arrimadas al expediente, las cuales no solamente se enuncian, sino que por ejemplo respecto de las pruebas testimoniales se consigna lo reseñado por los declarantes y más adelante en las consideraciones del despacho se efectúan las valoraciones pertinentes.

Desconocimiento del derecho a la honra. La apoderada de la parte actora sustenta que los actos administrativos demandados perjudicaron el honor y buen nombre de la señora Alejandrina Alférez Sepúlveda, ya que luego de haber trabajado durante 29 años, fue sancionada de manera injusta, por un hecho que no fue probado en debida forma. El artículo 15 constitucional advierte que: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar.

De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-277 de 2015 se refirió a este derecho, así. “(…) el derecho al buen nombre se encuentra en el artículo 15 de la Carta Política, junto con los derechos a la intimidad individual y familiar.

En relación con este derecho, esta Corporación ha afirmado que “(e)l buen nombre ha sido entendido (…) como la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas…” Esta Corporación no ha hecho una separación categórica del significado y contenido de los derechos a la honra y al buen nombre, pues los mismos se encuentran en una relación estrecha y la afectación de uno de ellos, por lo general, acarrea una lesión al otro.

Bajo este entendido, se ha manifestado que el derecho al buen nombre cobija la reputación, mientras que la honra se estructuraría en torno a la consideración que toda persona merece por su condición de miembro de la especie humana. De otra parte, se ha vinculado el derecho al buen nombre a las actividades desplegadas de forma pública por alguien.

Sosteniéndose que el mismo integraría la valoración que el grupo social hace de sus comportamientos públicos. (…)” En este sentido, la Sala considera que el derecho al buen nombre en materia disciplinaria está ligado directamente con el cargo ostentado por el sujeto disciplinado y el impacto de las actividades desplegadas por este desde su posición como servidor público.

Así las cosas, se tiene que (i) la señora Alejandrina Alférez Sepúlveda se desempeñó como docente en el Liceo Tame del municipio de Tame; y (ii) durante el trascurso del proceso sancionatorio el sujeto disciplinado no logró demostrar que la conducta endilgada por la Procuraduría General de la Nación carecía de veracidad, por lo que dicha situación impactó a la comunidad del municipio de Tame y puntualmente a la comunidad estudiantil y a la familia del menor agredido.

Sumado a esto, se encuentra que la demandada en el marco del proceso disciplinario garantizó los derechos al debido proceso y a la defensa material de la disciplinada, pues esta entidad recabó, practicó y valoró las pruebas con el fin de establecer la responsabilidad de la señora Alejandrina Alférez Sepúlveda, sin la observancia de material probatorio que soportara la vulneración del derecho al buen nombre anunciado por la demandante.

En tal sentido, se estima que el cargo infundado carece de elementos que prueben que desde la actividad sancionadora se vulneró el derecho invocado, razón por la que el vicio de nulidad no está llamado a prosperar. Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que, la Procuraduría General de la Nación no desconoció los derechos al debido proceso y a la honra, ya que está demostrado que la actora desplegó el comportamiento imputado, con la cual menoscabó la función pública asignada a la institución educativa por la Constitución y la ley, encuadrando su actuación en las normas citadas como infringidas, por lo que no hubo una indebida o errónea tipificación de la conducta reprochada.

En conclusión, los actos administrativos se fundamentaron en la realidad probatoria y el ordenamiento jurídico preexistente. DECISIÓN En este orden, una vez analizados los cargos formulados y resuelto el problema jurídico, la Sala procederá a NEGAR las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRASE DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA, EN CONSECUENCIA, INHIBESE LA SALA para pronunciarse sobre la Resolución No 3786 de 17 de noviembre de 2011, por la cual se ejecutó la sanción disciplinaria, según lo manifestado anteriormente en esta providencia.

SEGUNDO: Declárase no probada la excepción de Caducidad de la acción propuesta por la Nación – Procuraduría General de la Nación de acuerdo con lo afirmado en la parte considerativa.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Alejandrina Alférez Sepúlveda contra la Nación – Procuraduría General de la Nación por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: No hay lugar a condena en costas.

QUINTO: La abogada Candelaria Alcira Acuña Oyola presenta escrito por medio del cual renuncia al poder conferido en calidad de apoderada de la Procuraduría General de la Nación, respecto del cual no se hará pronunciamiento alguno en razón a que la citada profesional del derecho no se encuentra reconocida como tal.

SEXTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [2] Folios 575 y 576 del cuaderno principal. [3] Folios 577 al 579 del cuaderno principal. [4] Folios 579 al 585 del cuaderno principal. [5] Folios 616 al 620 del cuaderno principal. [6] Folios 630 al 633 del cuaderno principal. [7] Folios 718 del cuaderno principal. [8] Folios 691 al 697 del cuaderno principal [9] Folio 718 del cuaderno principal [10] Folios 719 al 724 del cuaderno principal. [11] Folios 725 al 730 del cuaderno principal. [12] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010.

C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub-sección B, sentencia del 13 de mayo de 2015, No Expediente 11001032500020120002700, Radicado Interno 0131- 2012, dte: Ana María Arango Álvarez, ddo: Nación Procuraduría General de la Nación, Magistrada Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Hernán Andrade Rincón, proceso con radicado 23001-23-31-000-1998-09155-01 y número interno 21093, sentencia del 23 de junio de 2011 donde se cita el Auto de 3 de agosto de 2006.

C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación número: 52001-23-31-000-2005-01660-01(32537). Artículo 172. Funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones. La sanción impuesta se hará efectiva por: 1. El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y los alcaldes de Distrito. 2. Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento. 3.

El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera. 4. Los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces, respecto de los miembros de las mismas y de los servidores públicos elegidos por ellas. 5. El representante legal de la entidad, los presidentes de las corporaciones, juntas, consejos, quienes hagan sus veces, o quienes hayan contratado, [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 11001-03-25-000-2012-00386-00 y número interno 1493- 12. [16]

ARTÍCULO 172. FUNCIONARIOS COMPETENTES PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES. La sanción impuesta se hará efectiva por: (…) 3. El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera. (…)”. [17] Folio 3 del cuaderno principal. [18] Folio 5 del cuaderno principal. [19] Folios 609 y 610 del cuaderno principal. [20] Folio 589 del cuaderno principal. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [22]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [23] Folios 91 al 98 del cuaderno principal. [24] Folios 182 al 187 del cuaderno principal. [25] Folios203 al 225 del cuaderno principal. [26] Folios 323 al 339 del cuaderno principal. [27] Folios 365 al 388 del cuaderno principal. [28] Folio 149 del cuaderno principal. [29] Folios 16 y 17 del cuaderno principal. [30] Folios 20 al 22 del cuaderno principal. [31] Folio 33 del cuaderno principal. [32] Folio 23 del cuaderno principal. [33] Folios 31 y 32 del cuaderno principal. [34] Folios 24 y 25 del cuaderno principal. [35] Folio 195 del cuaderno principal. [36] Folios 197 a 201 del cuaderno principal. [37] Folios 121 y 122, 241 a 245 del cuaderno principal. [38] Folios 119 y 120 del cuaderno principal. [39] Folios 310 y 311 del cuaderno principal. [40] Folios 192 y 193 del cuaderno principal. [41] Folio 306 del cuaderno principal. [42] Folio 307 del cuaderno principal. [43] Folios 308 y 309 del cuaderno principal. [44] Folio 312 del cuaderno principal. [45] Folio 313 del cuaderno principal. [46] Folio 314 del cuaderno principal. [47] Folios 247 al 251 del cuaderno principal. [48] Folios 283 al 286 del cuaderno principal. [49] Folios 318 a 320 del cuaderno principal. [50] Folios 24 y 25 del cuaderno principal. [51] Folios 119 y 120 del cuaderno principal. [52] Folio 192 a 193 del cuaderno principal. [53] Folios 310 y 311 del cuaderno principal. [54] Folio 201 del cuaderno principal. [55] Folios 308 y 309 del cuaderno principal. [56] Folios 31 y 32 del cuaderno principal. [57] Sentencia C-30 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [58] M.P. Antonio Barrera Carbonell. [59] M.P. Alfredo Beltrán Sierra [60] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 27 de abril de 2016, proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00248-00 (0873-11).

Ver entre otras, el fallo del 16 de febrero de 2012, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, proceso con radicado 11001-03-25-000-2010-00048-00 (0384-10)