PROCESO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / TIPICIDAD / CULÁBILIDAD / ILICITUD SUSTANCIAL [C]on el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, el estudio respecto de los actos administrativos expedidos por los titulares de la acción disciplinaria debe ser integral, sin que para tales efectos el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. […] [L]a función disciplinaria es una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, por lo que no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio. […] [S]e recuerda que la jurisdicción de lo contencioso administrativo goza de plenas facultades para revisar a profundidad las decisiones adoptadas en el trámite disciplinario. […] [C]onstituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, entre otros, la incursión del servidor público en cualquiera de las conductas o comportamientos que conlleve incumplimiento de deberes. […] [P]ara esta Sala resulta claro que la hoy demandante incurrió en una conducta típica, consistente en incumplir el deber (…) de «declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión», pues es evidente que: 1.

Existía el deber de manifestar un impedimento cuando se presentara un conflicto de interés. 2. La señora Moreno Orrego pretendía volver a desempeñarse como rectora del Instituto Técnico Pascual Bravo. 3. La demandante participó en la reunión de 1 de diciembre de 2009 en la que se iba a designar quien ocuparía el cargo, tal como consta en el acta 12 que se encuentra en el CD de antecedentes administrativos visible en el folio 264A del expediente. 4.

La mencionada señora no se declaró impedida para actuar en la decisión. 5. En el acta previamente referida consta que votó por sí misma. […] [R]esulta una desatención elemental omitir el deber de los servidores públicos de manifestarse impedidos para participar en una decisión que los puede beneficiar de manera directa. […] [E]n la desatención elemental el servidor omite el deber funcional, pues no desarrolla el comportamiento natural que le era exigible para el funcionamiento de la administración, lo cual, en el caso concreto se traduce en apartarse de la decisión para no perjudicar los principios de transparencia, lealtad e igualdad con los demás candidatos. […] [N]o se trató de una sanción objetiva, pues resulta claro que la demandante obró con total desconocimiento de las normas que rigen la disciplina de los servidores públicos. […] [L]a ilicitud sustancial consiste precisamente en la afectación de los deberes funcionales sin ninguna justificación. Esto es, que debe ser entendida como la capacidad de afectación de la función pública.

Para determinar si se estructuró la falta desde el punto de vista de la ilicitud sustancial, deben analizarse dos componentes dentro de los deberes funcionales del servidor público, esto es, el conjunto de derechos, deberes y prohibiciones y, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses. DEBIDO PROCESO / CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN DE LA CONDUCTA / ERROR INVENCIBLE / DERECHO DE DEFENSA / DEFENSOR DE OFICIO […] [L]as garantías que lo componen son «(i) el acceso a procesos justos y adecuados;

(ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados», lo cual se traduce para la persona sometida a un procedimiento sancionatorio en poder conocer las actuaciones de la administración, pedir y controvertir pruebas, ejercer su derecho de defensa, impugnar los actos administrativos, entre otras garantías. […] [D]ebe tenerse en cuenta que no toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa. […] [H]ay lugar a declarar la nulidad cuando los vicios impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que puede ser decretada únicamente cuando se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado. […] [E]l carácter de vencible o invencible del error, tal como lo ha establecido esta Sala, significa que el servidor público disciplinado tuvo la oportunidad de realizar una acción que le permitiera esforzarse y, a través de un ejercicio lógico racional, determinar que estaba actuando en contra de la norma y de ese modo evitar la comisión. En el caso concreto esta sala no encuentra que el error en que incurrió la demandante tenga la característica de invencible, ya que no se requiere de una especial formación jurídica para entender que existe un desequilibrio entre dos candidatos a un cargo, cuando uno de ellos puede tomar parte de la decisión. […] [N]o advierte una vulneración el derecho de defensa por el hecho de que un alumno de consultorio jurídico haya representado los intereses de la señora Moreno Orrego, pues en el expediente consta que se llevaron a cabo todas las diligencias para notificar personalmente a la hoy demandante del pliego de cargos, pero no compareció. […] [L]a entonces investigada ejerció la defensa a través de su apoderada de confianza, quien presentó alegatos de conclusión en primera instancia, así como el recurso de apelación, los cuales fueron debidamente analizados y resueltos en los fallos de primera y segunda instancia. CONDENA EN COSTAS [S]e advierte, que no hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte recurrente, como quiera que a pesar de que se resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación, la entidad demandada no realizó ninguna actuación en segunda instancia. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 17 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 23 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 28 NUMERAL 6 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 34 NUMERAL 1 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 40 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 43 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 44 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 47 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 92 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 93 / CGP - ARTÍCULO 365 NUMERAL 3 / CGP - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejera ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01005-01(3970-17) Actor: MARÍA CONSUELO MORENO ORREGO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA.

DEFENSA DE OFICIO I. ASUNTO La Sala de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[1]. La señora María Consuelo Moreno Orrego, por medio de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la nulidad del fallo de primera instancia de 30 de octubre de 2014 por medio del cual la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá la sancionó con suspensión por el término de 8 meses en el cargo de rectora del Instituto Tecnológico Pascual Bravo de Medellín, y que fue convertida en salarios debido a que demandante para ese momento no se desempeñaba en el empleo, así como del acto administrativo de 31 de agosto de 2015, por medio del cual, la Procuraduría Regional de Antioquia confirmó la decisión anterior.

Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó «desanotar» (sic) el antecedente del fallo en la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y que se declare «la revocatoria» de todas las actuaciones surtidas para ejecutar la sanción disciplinaria; además, que se condene a la demandada a pagar 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la señora Moreno Orrego por la contratación de los servicios profesionales de abogado, así como la suma 100 salarios mínimos legales mensuales por concepto de daños morales.

Además, pidió que se ordene suspender el cobro de la sanción de multa y que se condene a la demandada al pago de las costas del proceso. 2.2. Hechos relevantes[2]. Se tendrán en cuenta los siguientes: • La Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá inició una investigación disciplinaria en contra de la señora Moreno Orrego porque en su condición de rectora del Instituto Tecnológico Pascual Bravo participó en el trámite de la designación de la persona que la sucedería en ese cargo para el período 2010-2014, pese a que se encontraba dentro de la lista de candidatos y que efectivamente fue designada para desempeñarlo nuevamente.

La imputación se fundamentó en el hecho en que no manifestó estar incursa en un conflicto de intereses para votar por sí misma. • La investigación culminó con la expedición de los actos administrativos demandados, en los cuales se le encontró responsable disciplinariamente, y se le impuso como sanción la suspensión en el ejercicio del cargo. 2.3.

Normas violadas y concepto de la violación[3] La apoderada de María Consuelo Moreno Orrego señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: - Constitución Política: artículos 1, 2, 3, 4, 6, 23, 29, 53, 69. - Ley 734 de 2002: artículo 92, 94, 101, 128, 129, 143 y 144. - Ley 30 de 1992: artículos 29, 64, 65. - Ley 115 de 1994. - Ley 489 de 1998. - Estatuto General del Instituto Tecnológico Pascual Bravo y reglamento interno del Consejo Directivo del mismo, contenido en el Acuerdo 012 de 1998.

Como concepto de violación, sostuvo que los actos administrativos enjuiciados, están viciados de las siguientes causales de nulidad: 2.3.1. Infracción de las normas en que deberían fundarse los actos administrativos. A su juicio, no se respetó el procedimiento establecido en el Código Disciplinario Único, así como el reglamento interno del Consejo Directivo.

Lo anterior, porque en virtud de la autonomía universitaria, el Instituto Tecnológico Pascual Bravo era el competente para determinar el procedimiento de designación del rector, y en ocasiones anteriores se había seguido el mismo proceso sin que se presentara algún reproche por parte de la Procuraduría General de la Nación. 2.3.2. Falsa motivación. Según lo explicó en el escrito de demanda, esta causal de presentó porque la Procuraduría Provincial, que tuvo a su cargo la actuación disciplinaria irrogó una sanción, desconociendo los aspectos que eran favorables a la disciplinada. 2.3.3.

Desviación de las atribuciones propias del funcionario investigador. Para sustentar esta causal, reiteró lo expuesto en el cargo de infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos. 2.3.4. Desconocimiento del derecho al debido proceso, en especial del derecho de defensa. Sobre el particular, afirmó que desde el inicio del trámite disciplinario se desconoció la presunción de inocencia de la demandante, así como el hecho, que la disciplinada actuó de buena fe, encontrándose plenamente acreditado que aceptó que se repitiera la sesión en la que fue designada en el cargo de rector, y que no hizo parte en la reunión en la que se ratificó su nombramiento.

Sumado a lo anterior, sostuvo que tanto la Procuraduría Provincial como la Regional, incurrieron en indebida valoración probatoria, ya que desconocieron las manifestaciones de los miembros del Consejo Directivo en las que consta que jamás fueron presionados por la hoy demandante para su elección. Así mismo, afirmó que la demandante no pudo ejercer su derecho de contradicción de manera adecuada, dado que no se le notificó de manera personal el pliego de cargos, y que los descargos presentados por el defensor de oficio fueron deficientes pues se realizaron en una hoja, en la que se demuestra que no estudió suficientemente el expediente ni las pruebas.

Además, sostuvo que existió violación del derecho al debido proceso pues se despachó de manera desfavorable la solicitud de nulidad presentada por su apoderada tanto en los alegatos de conclusión de primera instancia, como en el recurso de apelación, y que ello impidió que ejerciera de manera adecuada su defensa técnica. 2.3.5. Desconocimiento del principio de la confianza legítima: Pese a que se elevó este cargo, la parte demandante no indicó en que consistió el concepto de violación, esto es, que no fue desarrollado. 2.3.6.

Inexistencia de la falta disciplinaria: Al respecto argumentó que María Consuelo Moreno Orrego obró conforme a lo dispuesto en los reglamentos internos. Adicionalmente, sostuvo que no obró con dolo o culpa 2.4. Contestación de la demanda[4] La Procuraduría General de la Nación, se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que no se presentó ninguna de las causales de nulidad enunciadas por la parte demandante.

Como argumento de defensa expuso que el control jurisdiccional del acto administrativo no es de corrección sino de validez, pues así lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de 11 de diciembre de 2012. Después de hacer un recuento del material probatorio acopiado en la investigación disciplinaria, sostuvo que de conformidad con el mismo resulta evidente que la demandante incumplió su deber funcional de declararse impedida para participar en la conformación de la sexteta de candidatos que participarían del proceso de selección del rector para el período 2010-2014, lo que constituye un conflicto de intereses Por otra parte, manifestó que la demandante reiteró los argumentos expuestos en el trámite disciplinario, por lo que se debe declarar la improcedencia de las pretensiones.

Adicionalmente manifestó que por el hecho de que los operadores disciplinarios no hayan acogido los argumentos con los que la disciplinada alegó una presunta nulidad, no implica que se hayan desconocido las garantías al debido proceso y defensa. Así mismo, indicó que en el proceso disciplinario se respetaron todas las garantías del debido proceso y defensa de la señora María Consuelo Moreno Orrego, en la medida que se hizo alusión específica a la conducta imputada y a su consagración constitutiva de falta disciplinaria; se citaron las normas correspondientes, se indicó la clase de imputación subjetiva que se hacía al servidor público respecto de su conducta y se explicó suficientemente el sentido y alcance; se calificó la falta disciplinaria imputada; y se analizaron las pruebas allegadas al plenario.

Finalmente, sostuvo que la investigada tuvo oportunidad de manifestarse frente a las imputaciones efectuadas, ejerció su derecho a explicar, probar y contradecir, esto es, que ejerció su derecho de defensa plenamente. 2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial. En el trámite de la audiencia inicial el problema jurídico se fijó en los siguientes términos: «El problema jurídico principal que deberá resolver el Tribunal en el momento de emitir sentencia de fondo, consiste en la declaratoria de nulidad del fallo sancionatorio disciplinario sancionatorio (sic) No. (sic) 18, proferido el 30 de octubre de 2014, emitido por la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, mediante el cual se sancionó disciplinariamente a la señora María Consuelo Moreno Orrego, con suspensión del cargo de Rectora (sic) del Instituto Tecnológico Pascual Bravo de Medellín, por un término de ocho (08) meses y se impuso multa equivalente a $49.104.904.

Así mismo, deberá determinarse sobre la declaratoria de nulidad del auto proferido el 31 de agosto de 2015, por la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá (sic), mediante el cual se resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión de primer grado. Finalmente, se deberá establecer si es procedente el restablecimiento del derecho invocado bajo el supuesto del desanote (sic) del antecedente fallo en la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y el pago de los perjuicios morales en suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes»[5]. 2.6.

Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la providencia de 24 de julio de 2017[6], negó las pretensiones de la demanda pues a su juicio las conclusiones a las cuales llegó la autoridad disciplinaria encuentran respaldo en las pruebas obrantes en el expediente disciplinario. Los argumentos de su decisión, consistieron fundamentalmente en lo siguiente: Respecto del primer cargo, indicó que en el Código Disciplinario Único se estableció el deber para todos los servidores públicos de declararse impedidos cuando se encuentren frente a un conflicto de interés, y que la ignorancia de la ley no los exime de la responsabilidad al desconocer la prohibición. En relación con la causal de falsa motivación por el hecho de que en la investigación no se haya tenido en cuenta lo favorable para la investigada, sostuvo que en el proceso no se solicitó una prueba a partir de la cual se haya desvirtuado la responsabilidad de la señora Moreno Orrego.

En cuanto a la desviación de poder relacionada con un alegado desconocimiento de la autonomía universitaria, expuso que el hecho de que en el Código Disciplinario Único se haya consagrado una falta disciplinaria por el incumplimiento del deber en declarar los conflictos de interés para nada desconoce la autonomía universitaria. Respecto del presunto desconocimiento del derecho de defensa por no haber tenido en cuenta que la sesión de elección se repitió sin la presencia de la hoy demandante cuando se advirtió la posible configuración de un conflicto de intereses, manifestó que la disposición del investigado de eliminar la conducta lesiva del interés público no desconoce su existencia, y el solo hecho de la constatación de que ésta se cometió, es suficiente para imputar la falta disciplinaria.

En consonancia con lo anterior, afirmó que la buena voluntad o disposición del investigado para tratar de eliminar la conducta lesiva del interés puede tenerse en cuenta a efectos de disminuir la sanción, pero en momento alguno elimina la falta cometida. En lo que atañe con la actuación del defensor de oficio, indicó que de ninguna manera vulneró su derecho al debido proceso, como quiera que este fue notificado del inicio de la actuación de acuerdo con las normas que habilitan la figura, y que en el caso concreto rindió los descargos en la debida oportunidad.

Referente a la vulneración del principio de la confianza legítima, puso de presente que en la demanda no se especificó en qué consistió el desconocimiento de este principio durante el trámite disciplinario. En lo atinente con el cargo de inexistencia de la falta disciplinaria, de responsabilidad y de culpabilidad, afirmó que en el ordenamiento jurídico colombiano se presume el conocimiento de la ley, lo que se predica respecto del deber de los servidores públicos de declararse impedidos ante un conflicto de interés. Por lo tanto, no se podía la demandante excusar en su ignorancia de la ley para incumplir ese deber.

Por otra parte, sostuvo que el hecho de que la conducta lesiva del ordenamiento jurídico se hubiera presentado de manera anterior, sin consecuencias jurídicas para la investigada no torna la conducta en legal y mucho menos sirve de excusa de su comportamiento. A partir de lo anterior, concluyó que no puede decirse que exista una conducta atribuible al ente que adelantó el proceso disciplinario, a partir de la cual se pueda decretar la nulidad de los fallos de instancia, pues a la investigada se le garantizaron todos sus derechos. 2.7.

Recurso de apelación La parte demandante apeló la anterior decisión[7], con base en los argumentos que a continuación se relacionan: • La Procuraduría General de la Nación no cumplió con su deber de investigar de manera integral con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, así como aquellos a partir de los cuales se demuestre su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. • El ministerio público no garantizó el ejercicio de la defensa técnica en la etapa procesal de descargos. • En el Código Disciplinario Único se estableció como eximente de responsabilidad el actuar con la convicción errada e invencible de que la conducta no constituye falta disciplinaria, y este era uno de los hechos favorables que le correspondía demostrar a la Procuraduría. • El conocimiento de la ley no se puede predicar de todas las personas, en especial cuando ello demande de una profunda formación jurídica como en los hechos objeto de la presente sentencia. En consonancia con este argumento, sostuvo que la demandante era profesional en economía y pedagogía y por lo tanto no se le podía exigir que obrara conforme a la norma infringida. • En Colombia esta proscrita la responsabilidad objetiva, y este fue un argumento jurídico que no tuvo en cuenta la Procuraduría en el momento de analizar la conducta de la demandante. • La señora Moreno Orrego obró con la convicción errada e invencible de que su comportamiento no constituía falta disciplinaria y que una vez le fue informada la posible contradicción con las normas disciplinarias, no dudó en manifestar el conflicto de intereses. • De manera posterior al momento en que presentó el escrito de apelación, la apoderada de la demandante señaló que en la sentencia objeto del recurso se consignó un problema jurídico distinto al que se fijó en el trámite de la audiencia inicial, pues mientras que en el acta se estableció que debía analizar la legalidad de los actos administrativos de 30 de octubre de 2014, emitidos por la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, y de 31 de agosto de 2015, proferido por la Procuraduría Regional de Antioquia, por medio de los cuales se sancionó a la señora Moreno Orrego, en la sentencia se hizo referencia al «fallo de primera instancia del 28 de diciembre de 2011; el fallo de segunda instancia del 28 de marzo de 2012 y; la Resolución 00266 del 12 de abril de 2012, a través de las cuales se resolvió su situación disciplinaria». 2.8.

Alegatos de conclusión La apoderada de la parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación[8]. La parte demandada guardó silencio. 2.9. Concepto del ministerio público. El agente del ministerio público solicitó que se confirme la sentencia[9] de primera instancia pues se respetó el derecho al debido proceso, se siguieron las ritualidades propias del trámite disciplinario, se evidenció que la señora Moreno Orrego incurrió en la falta endilgada, y el argumento con base en el cual pretende eximirse de responsabilidad es inaceptable ya que al tomar posesión de su cargo juró cumplir la ley, a lo que agregó que no se requería de especiales conocimientos legales para comprender que el hecho de tener voto sobre un proceso en el que estaba de candidata podía perjudicar a los demás aspirantes.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10]. 2.Marco de análisis en la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[11], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandante, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos de apelación que corresponden a la legalidad de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria, bajo el análisis de la causal de violación del derecho al debido proceso. 3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección determinar si ¿en la actuación disciplinaria adelantada a la señora María Consuelo Moreno Orrego, se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, y en consecuencia de ello, los actos administrativos disciplinarios están viciados de nulidad? Para resolver el problema jurídico, la Sala seguirá el siguiente orden metodológico: (i).

Alcance del control judicial de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria, (ii). Breve sintesis del proceso disciplinario, (iii) Análisis de los elementos de la responsabilidad disciplinaria, tipicidad, culpabilidad, ilicitud sustancial, (iv) estudio del cargo de nulidad violación del derecho al debido proceso. 4. Alcance del control judicial de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

Es preciso poner de presente que en la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[12] se establecieron una serie de directrices respecto del alcance del control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria. En la misma, se indicó que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, el estudio respecto de los actos administrativos expedidos por los titulares de la acción disciplinaria debe ser integral, sin que para tales efectos el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. Adicionalmente, se señaló que la función disciplinaria es una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, por lo que no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Respecto del alcance del control se señaló lo siguiente: «[…]1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]».

A partir de los parámetros dispuestos en la providencia apenas transcrita, se recuerda que la jurisdicción de lo contencioso administrativo goza de plenas facultades para revisar a profundidad las decisiones adoptadas en el trámite disciplinario. 5. Del proceso disciplinario y la sanción. El proceso disciplinario[13] inició con ocasión de las quejas presentadas por los señores Diego Mauricio Montoya Misas y Milena Isabel Patiño remitidas a la Personería de Medellín respecto de la forma en que se adelantó el proceso de selección del rector del Instituto Tecnológico Pascual Bravo para el período 2010-2015, pues no se garantizó la imparcialidad ya que se presentó un conflicto de intereses por parte de la rectora del momento, la señora María Consuelo Moreno Orrego, así como del vicerrector, el señor Hermes Iván Gutiérrez Piedrahita.

A partir de las mismas se inició un trámite de vigilancia administrativa (21 de diciembre de 2009), y se abrieron dos investigaciones disciplinarias: la primera ante la Personería de Medellín adelantada con el radicado 1980-2010 y la segunda, en la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, con radicado IUS-2011-154166. En la primera se profirió la providencia de apertura de la investigación disciplinaria, por medio de la providencia de 23 de marzo de 2010, la cual fue notificada a la hoy demandante el 12 de abril de 2010.

En la segunda, la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá ordenó la realización de la indagación preliminar a través del auto de 27 de enero de 2011. Las indagaciones realizadas por la Personería de Medellín fueron remitidas a la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, y a través del auto de 30 de abril de 2013 se ordenó la acumulación de la primera al proceso IUS-2011- 154166.

Por medio de los autos de 7 de marzo de 2014 y de 21 de marzo de 2014 se citó a la disciplinada a rendir versión libre. Por medio del auto de 3 de julio de 2014 se declaró la nulidad del pliego de cargos. A través del auto de 15 de agosto de 2014 se formularon cargos a la hoy demandante. El 30 de octubre de 2014 se dictó fallo de primera instancia por parte de la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, y el 31 de agosto de 2015 se dictó la decisión disciplinaria de segunda instancia, suscrita por la Procuraduría Regional de Antioquia.

Actos disciplinarios que se resumen a continuación: |Auto de formulación de pliegos de |Fallo de primera instancia de 30 | |cargos de |de octubre de 2014 | |15 de agosto de 2014 | | |Cargos[14]: |Resuelve[15]: | | | | |«… Los señores MARÍA CONSUELO MORENO |«SEGUNDO: SANCIONAR | |ORREGO y HERMES JAIME IVÁN GUTIÉRREZ |disciplinariamente a HERMES JAIME | |PIEDRAHITA, en sus calidades de |IVÁN GUTIÉRREZ PIEDRAHITA (…) y a | |RECTORA y de VICERRECTOR ACADÉMICO |MARÍA CONSUELO MORENO ORREGO (…), | |del Instituto Tecnológico Pascual |en sus condiciones, para la época | |Bravo en diciembre de 2009, e |de los hechos de miembros del | |integrantes del Consejo Académico de |Consejo Académico del Instituto | |ese plantel educativo en virtud de |Tecnológico Pascual Bravo de | |tales cargos, incumplieron su deber |Medellín, dadas sus calidades de | |de declararse impedidos para actuar |vicerrector académico y rectora de| |en la conformación de la sexteta de |la mencionada institución; sanción| |candidatos de entre los cuales se |que consiste en SUSPENSIÓN en el | |designaría al Rector (sic) del |ejercicio del cargo durante siete | |Instituto para el período 2010-2014, |(7) meses para el primero, y | |debiéndolo hacer (declararse |durante ocho (8) meses para la | |impedidos) toda vez que, por haber |segunda, que se convierten en | |postulado previamente sus nombres |salarios debido a que ya no se | |para dicha sexteta, tenían interés |desempeñan en los aludidos cargos,| |particular y directo en la decisión |quedando a cargo del señor | |sobre su integración. Esa omisión se |Gutiérrez P., la suma de treinta y| |produjo al no abstenerse de |seis millones setecientos treinta | |participar en la correspondiente |mil ochocientos noventa y siete | |sesión del Consejo Académico del |pesos ($36.730.897) y, a cargo de | |Instituto Tecnológico Pascual Bravo |la señora Moreno O., la cantidad | |y, como resultado de esa no |de cuarenta y nueve millones | |abstención, votar por sus propios |ciento cuatro mil novecientos | |nombres para la integración de la |cuatro pesos ($49.104.904) | |sexteta.

La sesión donde se ocurrió | | |(sic) la aludida votación se realizó |(…) | |el martes 01 de diciembre de 2009, en| | |el salón de Consejos del Centro de |QUINTO: En firme la decisión | |Servicios Administrativos de la sede |sancionatoria remítase a la | |del Instituto en Medellín». |División de Registro y Control los| | |formularios para el registro de la| |(…) |sanción disciplinaria; envíese | | |copia de los fallos de primera y | |NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS |segunda instancia si lo hubiere, | | |con su constancia de ejecutoria, | |Artículo 34 de la Ley 734 de 2002 |al funcionario que deba ejecutar | | |la sanción; y, por medio de la | |DEBERES. |Secretaría común, efectúense las | | |anotaciones y comunicaciones a que| |Son deberes de todo servidor público:|hubiere lugar, luego de lo cual el| | |expediente pasará al archivo». | |1.

Cumplir y hacer que se cumplan los| | |deberes contenidos en la | | |Constitución, los tratados de Derecho| | |Internacional Humanitario, los demás | | |ratificados por el Congreso, las | | |leyes, los decretos, las ordenanzas, | | |los acuerdos distritales y | | |municipales, los estatutos de la | | |entidad, los reglamentos y los | | |manuales de funciones, las decisiones| | |judiciales y disciplinarias, las | | |convenciones colectivas, los | | |contratos de trabajo y las órdenes | | |superiores emitidas por funcionario | | |competente. | | | | | |Artículo 40 de la Ley 734 de 2002 | | | | | |CONFLICTO DE INTERESES. | | | | | |Todo servidor público deberá | | |declararse impedido para actuar en un| | |asunto cuando tenga interés | | |particular y directo en su | | |regulación, gestión, control o | | |decisión, o lo tuviere su cónyuge, | | |compañero o compañera permanente, o | | |algunos de sus parientes dentro del | | |cuarto grado de consanguinidad, | | |segundo de afinidad o primero civil, | | |o su socio o socios de hecho o de | | |derecho. | | | | | |Cuando el interés general, propio de | | |la función pública, entre en | | |conflicto con un interés particular y| | |directo del servidor público deberá | | |declararse impedido. | | | | | |CONCEPTO DE VIOLACIÓN. | | | | | |El concepto de violación no es otra | | |cosa que la sustentación de la | | |infracción de las normas invocadas | | |como violadas. | | | | | |Hay falta disciplinaria cuando la | | |conducta presuntamente irregular, | | |además de poder ser imputable a | | |título de culpa o dolo, es típica y | | |sustancialmente ilícita.

Quiere decir| | |que la infracción de las normas se | | |consolida cuando la conducta se | | |adecúa típicamente y comporta un | | |quebrantamiento sustancial del deber | | |funcional del investigado. Ello deja | | |claro que la infracción de dichas | | |normas (concepto de la violación) | | |consiste entonces en la sustentación | | |de la adecuación típica y de la | | |ilicitud sustancial de la conducta | | |imputada como presunta falta. | | | | | |Así, el requisito del concepto de | | |violación se surte, en este proceso | | |en particular, sustentando la | | |infracción de los artículos 40 y 34 | | |Nº1 de la Ley 734 de 2002. | | | |Fallo de segunda instancia de 31 | | |de agosto de 2015 | | |Resuelve[16] | | | | | |«PRIMERO: CONFIRMAR la decisión | | |impugnada que sanciona | | |disciplinariamente a HERMES JAIME | | |IVÁN GUTIÉRREZ PIEDRAHITA (…) y a | | |MARÍA CONSUELO MORENO ORREGO (…), | | |miembros del Consejo Académico del| | |Instituto Tecnológico Pascual | | |Bravo de Medellín, dadas sus | | |calidades de vicerrector académico| | |y rectora de la mencionada | | |institución, proferida por la | | |primera instancia. En | | |consecuencia, se les sanciona con | | |suspensión en el ejercicio del | | |cargo durante siete (7) meses para| | |el primero, y durante ocho (8) | | |meses para la segunda, que se | | |convierten en salarios debido a | | |que ya no se desempeñan en los | | |aludidos cargos, quedando a cargo | | |del señor Gutiérrez P., la suma de| | |treinta y seis millones | | |setecientos treinta mil | | |ochocientos noventa y siete pesos | | |($36.730.897) y, a cargo de la | | |señora Moreno O., la cantidad de | | |cuarenta y nueve millones ciento | | |cuatro mil novecientos cuatro | | |pesos ($49.104.904)…». | 6.

Análisis de los elementos de responsabilidad disciplinaria. 6.1 La tipicidad de la conducta. En relación con este elemento de la responsabilidad disciplinaria esta Subsección ha dicho lo siguiente: «La tipicidad como categoría dogmática del derecho disciplinario encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso que implica que nadie puede ser juzgado si no por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley.

En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política impone que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio». En términos de la Corte Constitucional este principio «cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica».

Así las cosas, le corresponde exclusivamente al legislador definir, de forma abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas por quienes tienen a su cargo el ejercicio de funciones públicas deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso en su ejercicio. El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta; como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley»[17].

Luego, es necesario analizar si existe una descripción típica en la ley en la que se pueda subsumir el comportamiento de la señora Moreno Orrego. En primer lugar, se debe tener en cuenta que en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 se estableció que constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, entre otros, la incursión del servidor público en cualquiera de las conductas o comportamientos que conlleve incumplimiento de deberes.

Ahora bien, al analizar el catálogo de deberes que se encuentra en el Código Disciplinario Único, el primero de ellos consiste en «cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente».

Precisamente uno de los deberes establecidos en el Código Disciplinario Único para los servidores públicos, tal como se consagró en el artículo 40 de la normativa, consiste en declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en una decisión que se deba adoptar. En el caso concreto, resulta evidente que la señora María Consuelo Moreno Orrego, como rectora del Instituto Técnico Pascual Bravo, tenía un interés directo en la decisión que habría de adoptar el Consejo Directivo relativa a la elección de la dignidad que ella ostentaba, para el período 2010-2014, pues la hoy demandante era una de las candidatas a volver a ocupar ese puesto.

Dentro del expediente administrativo se encuentra el acta 12 de 1 de diciembre de 2009, en la cual consta que la señora María Consuelo Moreno Orrego, miembro del Consejo Directivo del Instituto Técnico Pascual Bravo participó de la sesión de designación del cargo de rector, y que, omitió el deber de manifestar el respectivo impedimento por tener interés en la decisión, sino que adicionalmente votó por sí misma[18].

A partir de lo anterior, para esta Sala resulta claro que la hoy demandante incurrió en una conducta típica, consistente en incumplir el deber que se encuentra en el artículo 40 del Código Disciplinario Único de «declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión», pues es evidente que: 1.

Existía el deber de manifestar un impedimento cuando se presentara un conflicto de interés. 2. La señora Moreno Orrego pretendía volver a desempeñarse como rectora del Instituto Técnico Pascual Bravo. 3. La demandante participó en la reunión de 1 de diciembre de 2009 en la que se iba a designar quien ocuparía el cargo, tal como consta en el acta 12 que se encuentra en el CD de antecedentes administrativos visible en el folio 264A del expediente. 4.

La mencionada señora no se declaró impedida para actuar en la decisión. 5. En el acta previamente referida consta que votó por sí misma. De lo anterior se desprende que en el proceso disciplinario está plenamente acreditada la tipicidad de la conducta, ya que María Consuelo Moreno Orrego realizó una conducta típica, de acuerdo con lo establecido en los artículos 23, 34 y 40 del Código Disciplinario Único, pues no se declaró impedida en un asunto respecto del cual tenía un interés particular y directo, lo cual constituye un desconocimiento de un deber. 6.2 De la culpabilidad La parte demandante reprochó que se haya desconocido la proscripción de responsabilidad objetiva, lo cual nos remite al estudio del elemento de la culpabilidad.

En ese sentido, se advierte que en el pliego de cargos se endilgó la falta a título de culpa gravísima. Desde el punto de vista normativo, la misma ha sido definida en el parágrafo del artículo 44 del Código Disciplinario Único de la siguiente manera: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento».

Tal como se mencionó en el presente fallo, resulta una desatención elemental omitir el deber de los servidores públicos de manifestarse impedidos para participar en una decisión que los puede beneficiar de manera directa. En este orden, resulta una desatención elemental omitir el deber de los servidores públicos de manifestarse impedidos para participar en una decisión que los puede beneficiar de manera directa, y desconocer algo tan importante como lo es el Código Disciplinario Único.

Es decir, existe un deber en cabeza de todos los servidores públicos de actuar con un mínimo de diligencia y con el cuidado básico que demanda el ejercicio de la función pública de declararse impedidos en asuntos en los que se pueden ver beneficiados. Es de señalar que en la desatención elemental el servidor omite el deber funcional, pues no desarrolla el comportamiento natural que le era exigible para el funcionamiento de la administración, lo cual, en el caso concreto se traduce en apartarse de la decisión para no perjudicar los principios de transparencia, lealtad e igualdad con los demás candidatos.

La señora Moreno Orrego era consciente que en la reunión de primero de diciembre de 2009 se iba a discutir un asunto en el que tenía interés, y debía conocer la norma que la obligaba a declararse impedida, y dado que no lo hizo es posible concluir que ello implica una desatención elemental que da lugar a calificar de gravísima su falta. Es decir, que no se trató de una sanción objetiva, pues resulta claro que la demandante obró con total desconocimiento de las normas que rigen la disciplina de los servidores públicos, lo que hace que su conducta encaje dentro del supuesto de hecho del parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

Por lo anterior, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, en las decisiones objeto del control jurisdiccional, se hizo un análisis adecuado del elemento de culpabilidad. 6.3 De la ilicitud sustancial En el artículo 5 del Código Disciplinario Único se estableció como elemento de la responsabilidad disciplinaria la ilicitud sustancial, que consiste en lo siguiente: «Artículo 5°.

Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». En relación con dicho concepto esta Corporación ha señalado lo siguiente: «A diferencia del derecho penal, el derecho disciplinario no protege bienes jurídicos en estricto sentido. Lo que sanciona el derecho disciplinario es la infracción de deberes, que la conducta indebida haya afectado las funciones que impone el Estado Social de Derecho, pues se debe velar por la garantía de la función pública, y salvaguardar principios constitucionales como lo son la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002.

Para que se estructure la responsabilidad disciplinaria, es necesario que se haya realizado una conducta típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpable (a título de dolo o culpa). En relación con la ilicitud sustancial, el Código Disciplinario Único, en su artículo 5o. dispone: “Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” Así mismo, el artículo 122 de la Constitución Política establece que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y de desempeñar los deberes que le incumben.

De lo anterior se desprende que la ilicitud sustancial debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales sin ninguna justificación y en consecuencia, el incumplimiento de dichos deberes es el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. En relación con la culpabilidad, el artículo 29 de la Constitución Política indica que “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”.

Posteriormente la Ley 734 de 2002, en su artículo 13, estableció que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y que las faltas sólo se son sancionaban si eran cometidas a título de dolo o culpa. Así las cosas, el régimen disciplinario impide que se imponga la sanción únicamente por la sola realización de la conducta, será necesario entonces que el ente investigador verifique las condiciones en que se produjo la falta y examine el grado de conocimiento y voluntad del sujeto que la realiza.

Sin embargo, es importante resaltar que en materia disciplinaria, no es necesario que la conducta desplegada por el funcionario produzca algún resultado, toda vez que la naturaleza del derecho disciplinario es encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas. En consecuencia, la ausencia de un resultado material no impide que se estructure la falta disciplinaria»[19].

Como se infiere de la providencia transcrita, la ilicitud sustancial consiste precisamente en la afectación de los deberes funcionales sin ninguna justificación. Esto es, que debe ser entendida como la capacidad de afectación de la función pública. Para determinar si se estructuró la falta desde el punto de vista de la ilicitud sustancial, deben analizarse dos componentes dentro de los deberes funcionales del servidor público, esto es, el conjunto de derechos, deberes y prohibiciones y, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

En ese sentido, en los fallos disciplinarios objeto de revisión en el sub llite se hizo referencia expresamente a los deberes incumplidos y a las prohibiciones inobservadas. Al respecto, se logró demostrar en el expediente, que se afectó el deber funcional sin justificación alguna, puesto que la señora Moreno Orrego omitió un deber de declararse impedida para participar en una decisión que le favoreció. Evidentemente esto resulta contrario a principios constitucionales relevantes desde la óptica funciones del servidor público como la moralidad pública, la transparencia, la honradez, la lealtad, y la igualdad, pues es evidente que la participación de la hoy demandante supone una desigualdad respecto de los demás candidatos a ocupar el cargo, quienes no tienen voto.

Adicionalmente, por su posición puede influenciar a los demás miembros del Consejo Directivo, y hacer observaciones relacionadas con otras personas que estén aspirando a ocupar el empleo. Adicionalmente, se evidencia que se trata de una falta antijurídica en cuanto afectó el deber funcional sin justificación alguna, puesto que el comportamiento de la demandante no solo es contrario a los principios enunciados, sino que adicionalmente no es excusable, por cuanto no se presentó ningún vicio de la voluntad que llevara a la señora Moreno Orrego a realizar una conducta no querida.

Así las cosas, es claro para esta Sala que en el caso concreto se reunió el requisito de la ilicitud sustancial de la conducta. 6.4 Análisis de los cargos relacionados con el derecho fundamental al debido proceso. La Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de debido proceso administrativo en su jurisprudencia y lo ha reiterado en varias ocasiones, aduciendo que las garantías que lo componen son «(i) el acceso a procesos justos y adecuados;

(ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados»[20], lo cual se traduce para la persona sometida a un procedimiento sancionatorio en poder conocer las actuaciones de la administración, pedir y controvertir pruebas, ejercer su derecho de defensa, impugnar los actos administrativos, entre otras garantías.

En virtud de lo anterior, el Tribunal constitucional ha manifestado que en los procedimientos sancionatorios se deben observar plenamente «los principios de contradicción, publicidad y derecho a la defensa que garantizan la protección de los derechos de los administrados frente al poder coercitivo del Estado»[21]. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que no toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa.

En efecto, hay lugar a declarar la nulidad cuando los vicios impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que puede ser decretada únicamente cuando se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado.

De acuerdo con lo anterior, es necesario analizar en cada caso concreto si se presentó alguna irregularidad de tal magnitud que le haya impedido a la disciplinada ejercer su defensa de manera adecuada, o que se haya cercenado por completo su derecho al debido proceso. La parte demandante, pretende que se declare la nulidad de los actos sancionatorios de carácter disciplinario por diferentes razones que están relacionadas entre ellas: en primer lugar, porque la Procuraduría General de la Nación no cumplió con su obligación de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable a la señora Moreno Orrego, esto es, que desconoció el mandato de adelantar una investigación imparcial; en consonancia con ello, alegó que no debió haber lugar a la sanción debido a que en el caso concreto se presentó una eximente de responsabilidad como lo es el convencimiento errado e invencible de que la conducta desarrollada no constituyó falta disciplinaria. 6.4.1 Análisis del cargo relacionado con la causal de justificación de la conducta- la convicción errada e invencible-.

Dado que el caso sub lite se argumentó por la parte demandante la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, consistente en la señora Moreno Orrego obró bajo la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria por cuanto no tenía formación jurídica, es necesario analizar si el argumento expuesto es atendible desde el punto de vista jurídico.

Para tal efecto, el legislador dispuso que las causas que excluyen la responsabilidad disciplinaria, son aquellas enlistadas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, a saber: «Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:   (…)   6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria».

Ahora bien, para que proceda la exclusión de responsabilidad consagrada en el numeral 6º del art. 28 de la Ley 734 de 2002, es preciso que se cumplan los presupuestos jurisprudenciales que se han fijado respecto de la misma a saber: i) que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico y ii) que el error de apreciación no era humanamente superable, esto es que era invencible, dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que este se realizó[22].

Adicionalmente, el carácter de vencible o invencible del error, tal como lo ha establecido esta Sala, significa que el servidor público disciplinado tuvo la oportunidad de realizar una acción que le permitiera esforzarse y, a través de un ejercicio lógico racional, determinar que estaba actuando en contra de la norma y de ese modo evitar la comisión. En el caso concreto esta sala no encuentra que el error en que incurrió la demandante tenga la característica de invencible, ya que no se requiere de una especial formación jurídica para entender que existe un desequilibrio entre dos candidatos a un cargo, cuando uno de ellos puede tomar parte de la decisión. Adicionalmente, todos los servidores públicos deben conocer por lo menos la normativa que rige su disciplina, y si bien es cierto que no les es exigible el conocimiento de todo el ordenamiento jurídico, el conocimiento del Código Disciplinario Único hace parte de los mínimos de diligencia que se puede esperar de quien se encuentra al servicio del Estado.

Igualmente, la accionante adicionalmente señaló que se debió extinguir la acción disciplinaria, pues la señora Moreno Orrego, en el momento en el que advirtió que posiblemente incurrió en un conflicto de intereses, decidió apartarse de la decisión y no participar en la sesión en la que fue confirmada como rectora. En relación con el argumento expuesto, esta Sala se permite poner de presente que la decisión de apartarse del proceso de deliberación de manera posterior a la decisión primigenia, no tiene ninguna incidencia respecto de la existencia de la falta y simplemente se debe tener en cuenta para efectos de graduación de la sanción, tal como se desprende de los artículos 43 y 47 del Código Disciplinario Único, pues ello no permite desconocer el hecho de que la demandante se debió declarar impedida para tomar parte en la elección desde el primer momento.

En cuanto a esta situación se debe agregar que la decisión de apartarse del procedimiento obedeció a las denuncias de dos de los participantes en el proceso de selección y a las dudas que se generaron en los miembros del Consejo Directivo respecto de la legalidad de la decisión[23]. Ahora bien, para esta sala, contrario a lo afirmado por la parte demandante, resulta irrelevante la poca o nula incidencia del sentido del voto de la señora Moreno Orrego en el resultado final, pues lo que es objeto de reproche es la conducta consistente en no manifestar el impedimento, independientemente de si se habría modificado la decisión. Así las cosas, la decisión posterior de apartarse de la deliberación si acaso podría tenerse como un atenuante, o un elemento relevante para el operador disciplinario al momento de graduar la sanción, de manera tal que no se impusiera el máximo permitido en la norma para la falta cometida de acuerdo con el grado de culpabilidad.

Cabe agregar que ni en la demanda ni en la apelación de la sentencia se hizo referencia a otro hecho que se considere favorable a la parte demandante que haya sido inadvertido por parte de la Procuraduría. A partir de lo anterior, para esta Sala es evidente que las situaciones descritas previamente no constituyen una vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la señora Moreno Orrego. 6.4.2 Representación en el proceso disciplinario a través de defensor de oficio.

Según la demandante en la actuación disciplinaria se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, como quiera que su defensa se llevó a cabo mediante un defensor de oficio, quien presentó los descargos de manera deficiente. Sobre el particular, la Sala realiza el siguiente análisis. Veamos: En relación con la defensa técnica de los investigados, es necesario tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 17, 92 y 93 de la Ley 734 de 2002, que establecen lo siguiente: «(…) Artículo 17.

Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente.

(…) Artículo 92. Derechos del investigado. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: 1. Acceder a la investigación. 2. Designar defensor. 3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia. 4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica. 5.

Rendir descargos. 6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello. 7. Obtener copias de la actuación. 8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia. (…) Artículo 93. Estudiantes de consultorios jurídicos y facultades del defensor. Los estudiantes de los Consultorios Jurídicos, podrán actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, según los términos previstos en la Ley 583 de 2000.

Como sujeto procesal, el defensor tiene las mismas facultades del investigado; cuando existan criterios contradictorios prevalecerá el del primero». A partir de lo anterior, es evidente que en el Código Disciplinario Único se consagró la posibilidad de representación de los investigados por parte de los alumnos de consultorios jurídicos.

Ahora bien, en la sentencia C-948 de 2002[24], la Corte Constitucional dejó claro que resulta acorde con la Constitución que la representación de los investigados en un proceso disciplinario sea asumida por estudiantes de consultorio jurídico, a lo que agregó que la defensa técnica ha sido circunscrita por el Constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos.

Adicionalmente, en la misma providencia se dejó claro que le corresponde al procesado comparecer al proceso y por lo tanto es válido que en su ausencia se acuda a los estudiantes de consultorio jurídico, para representar sus intereses. En ese sentido, esta corporación ha afirmado lo siguiente: «Bajo el anterior marco, la Corte Constitucional ha considerado que el derecho disciplinario impone medidas menos rigurosas a las propias del derecho penal, en tanto no acarrea la privación de la libertad.

En estas condiciones, se ha establecido que el derecho a la defensa técnica es exigible en el derecho penal, pero en los demás ámbitos el legislador tiene un amplio margen de competencia y, por lo tanto, puede determinarse, como ocurre con el derecho disciplinario, que la defensa se puede ejercer por el propio investigado o por su apoderado si de forma voluntaria decide nombrarlo.

“(…) La exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene siempre que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla. Es así como en la sentencia C-131 de 2002 la Corte resolvió declarar exequible una expresión del artículo 42 de la Ley 610 de 2000 que establecía que la defensa técnica del implicado en un proceso de responsabilidad fiscal era facultativa.

En esta sentencia, la Corporación consideró que el artículo 29 de la Constitución no ordena la defensa técnica en procesos que no son de naturaleza penal. En palabras de la Corte (…)»[25]. Como se desprende de la sentencia transcrita, en materia disciplinaria la defensa técnica tendrá el alcance que determine el legislador, y para la controversia objeto de la presente sentencia es relevante la posibilidad de defensa por un estudiante de derecho.

Por otra parte, esta Sala no advierte una vulneración el derecho de defensa por el hecho de que un alumno de consultorio jurídico haya representado los intereses de la señora Moreno Orrego, pues en el expediente consta que se llevaron a cabo todas las diligencias para notificar personalmente a la hoy demandante del pliego de cargos, pero no compareció[26], y que la persona que defendió los intereses de María Consuelo Moreno Orrego solicitó que incluso se volviera a intentar la notificación personal[27].

Ahora bien, el hecho de que exista un error de tipografía en la fecha de reconocimiento de personería al apoderado de María Consuelo Moreno Orrego, tampoco implica una vulneración de su derecho de defensa. Además de lo expuesto, la entonces investigada ejerció la defensa a través de su apoderada de confianza, quien presentó alegatos de conclusión en primera instancia[28], así como el recurso de apelación[29], los cuales fueron debidamente analizados y resueltos en los fallos de primera y segunda instancia. 7.

Decisión de segunda instancia Atendiendo al análisis de los elementos de la responsabilidad disciplinaria, y dado que los cargos de nulidad contra los actos administrativos de naturaleza disciplinaria no prosperaron, se confirmará la sentencia de 24 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 8. Costas. Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho.

El numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». Además, en el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso se estableció que «En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».

En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte, que no hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte recurrente, como quiera que a pesar de que se resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación, la entidad demandada no realizó ninguna actuación en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda impetrada por María Consuelo Moreno Orrego.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del diecinueve (19) de marzo de 2020. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 2 y 3 del cuaderno principal del expediente. [2] Folios 3 a 12 del cuaderno principal del expediente. [3] Folios 923 a 944 del cuaderno principal. [4] Folios 265 a 283 el cuaderno principal. [5] Folio 288 del cuaderno principal [6] Folios 1058 a 1078 del cuaderno principal. [7] Folios 347 a 357 del cuaderno principal. [8] Folios 386 a 391 del cuaderno principal del expediente. [9] Folios 392 a 400 del cuaderno principal. [10] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [11] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia del 9 de agosto de 2016, Radicado 110010325000201100316 00 (1210-11), magistrado ponente: William Hernández Gómez. [13] El expediente disciplinario se encuentra en un cd visible en el folio 264A del cuaderno principal. [14] Folios 149 a 151 del cuaderno principal. [15] Folio 63 del cuaderno principal. [16] Folio 74 vto. del cuaderno principal del expediente. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de mayo de 2018, expediente 2552-13, magistrado ponente: William Hernández Gómez. [18] Antecedentes administrativos, CD que se encuentra en el folio 264A, folios 169 a 173 del archivo denominado «expediente Provincial Valle de Aburrá». [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente n.º 0976 – 2010, Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón. [20] Corte Constitucional.

Sentencia C-089 de 16 de febrero de 2001, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre estas garantías consultar, entre otras, las sentencias T-442 de 1992, T-120 de 1993, T-020 y T-386 de 1998, T-1013 de 1999, T-009 y T-1739 de 2000, T-165 de 2001, T- 772 de 2003, T-746 de 2005 y C-1189 de 2005. [21] Corte Constitucional. Sentencia T-596 de 10 de agosto de 2011, magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de octubre de 2014, expediente 2728-12, magistrada ponente: Bertha Lucia Ramírez de Paez. [23] Tal como se puede apreciar en la continuación de la sesión, llevada a cabo el 15 de diciembre de 2009, como se puede consultar en el CD de antecedentes administrativos que se encuentra en el folio 264A, en el archivo denominado «libro 2», concretamente en los folios 141 a 145. [24] Corte Constitucional, sentencia C – 948 de 6 de noviembre de 2002, magistrado ponente: Álvaro Tafúr Galvis. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 16 de febrero de 2012, Expediente n.º 0830-2010, Magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ávila. [26] Folios 164 a 168 del cuaderno principal del expediente. [27] Folio 168 del cuaderno principal. [28] Folios 186 a 212 del cuaderno principal. [29] Antecedentes administrativos que se encuentran en el CD visible en el folio 264A del cuaderno principal.

Folios 830 a 850 del archivo denominado «cuaderno 5».