PROCESO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO / AUTONOMÍA DEL DERECHO DISCIPLINARIO / FALSA MOTIVACIÓN [C]on el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. […] [L]a corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos: […] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]. [L]a acción disciplinaria es completamente independiente y autónoma de la acción penal. […] El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. […] Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;

(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […] [E]l vicio de nulidad aparece demostrado cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: -.

Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; -. Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. -. Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo […]».

En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la valoración probatoria que se haga de la respectiva conducta o con el entendimiento y acreditación de cualquieras de las categorías que conforman la responsabilidad disciplinaria, esto es con la tipicidad, ilicitud sustancial o la culpabilidad.

Allí converge tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica, formuladas en cada proceso, por lo cual resulta indispensable analizar la realidad de lo sucedido con las pruebas obrantes en el proceso. […] [L]a independencia entre una y otra acción puede dar lugar a la adopción de diferentes decisiones, al punto que, según lo expresa la misma jurisprudencia, se puede absolver penalmente y sancionar disciplinariamente.

Ello, lejos de ser una contradicción, es una posibilidad razonable que dependerá de las pruebas y las valoraciones tanto jurídicas como probatorias que se hagan en una u otra jurisdicción. […] [E]n cuanto a la tipicidad, las diferencias son más dicientes, pues en el derecho penal el principio de legalidad es más exigente, mientras que en el derecho disciplinario se admite una mayor flexibilidad. […] En cuanto a la culpabilidad disciplinaria, la demostración de la responsabilidad exige la existencia y acreditación de un elemento subjetivo de la conducta, es decir, que esta haya sido cometida a título de dolo o culpa. […] [E]l dolo está integrado: i) por el conocimiento de los hechos son constitutivos de infracción disciplinaria y, ii) por la voluntad en la realización de la conducta.

Por tanto, cuando estas dos circunstancias concurren es dable afirmar que la conducta fue realizada a título de dolo. […] [T]anto la estructura del delito como aquella en la cual se edifica la responsabilidad disciplinaria coinciden en la necesidad de analizar y desarrollar, entre otras, la categoría de la tipicidad. No obstante, sus contenidos son diferentes, por lo cual es plausible concluir que por estas razones no existe una identidad de causa entre el derecho penal y el derecho disciplinario.

En tal forma, en el proceso disciplinario seguido por la entidad demandada los medios probatorios recaudados demostraron que para el día 30 de agosto de 2011, el patrullero (…) omitió realizar un acto propio de sus funciones, como lo era poner a disposición de las autoridades competentes a las personas y evidencias halladas en un hecho irregular.

Con dicho comportamiento la autoridad disciplinaria estableció que el demandante incurrió la falta disciplinaria gravísima (…) en concordancia con el (…) punible de prevaricato por omisión. De esa manera, bien pudo ocurrir en la jurisdicción penal se hubiera dispuesto la absolución en contra del demandante por los presuntos delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso con abuso de autoridad por omisión de denuncia sin que aquello fuera vinculante en la actuación disciplinaria.

En lo que respecta a esta última, la decisión proferida fue sancionatoria porque la valoración de las pruebas obrantes en el proceso le permitió a la autoridad disciplinaria establecer, con total certeza, la responsabilidad del demandante por la incursión en las faltas disciplinarias que le fueron endilgadas, las que además difieren de las conductas por las que se resolvió su absolución en el proceso penal.

En efecto, la absolución en el proceso penal no es excluyente con la decisión sancionatoria adoptada en el proceso disciplinario y en esa medida, la legalidad de los actos disciplinarios no puede verse afectada porque el juez penal haya resuelto la absolución del demandante. CONDENA EN COSTAS [E]n el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, en la medida en que (…) resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 44 / LEY 1015 DE 2006 - ARTÍCULO 34 NUMERAL 9 / LEY 599 DE 2000 - ARTÍCULO 414 / CGP - ARTÍCULO 365 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00080-01(3883-17) Actor: HEBERTO MANUEL GAMARRA IRIARTE Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Referencia: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. AUSENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN. DIFERENCIAS ENTRE LA ACCIÓN PENAL Y LA DISCIPLINARIA ASUNTO La Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 2 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia[1].

LA DEMANDA[2] Y ESCRITO DE SUBSANACIÓN[3] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el demandante formuló las siguientes pretensiones: De nulidad: - Que se declare la nulidad de la decisión sancionatoria de primera instancia, proferida el 29 de marzo de 2012 por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, a través de la cual se sancionó al señor Heberto Manuel Gamarra Iriarte con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años. - Que se declare la nulidad del acto administrativo disciplinario proferido por la Inspección Delegada Regional n.º 6 de la Policía Nacional el 14 de mayo de 2012, por medio del cual se confirmó la sanción impuesta en primera instancia. - Que se declare la nulidad de la Resolución n.º 02243 del 25 de junio de 2012, por la cual se ejecutó la sanción disciplinaria.

De restablecimiento del derecho: - Se ordene el reintegro del demandante al mismo cargo que tenía para el momento de su desvinculación o a otro de mejor nivel y salario. De reparación de perjuicios: - Condenar a la demandada al pago de los salarios, prestaciones sociales, aportes a seguridad social y demás emolumentos legales dejados de percibir por el demandante desde su desvinculación y hasta la fecha de la sentencia. - Condenar a la demandada al pago de cien (100) salarios mínimos legales vigentes al momento de la sentencia, como pago por los perjuicios morales ocasionados al demandante y su núcleo familiar, como consecuencia de su desvinculación de la Policía Nacional.

Otras: - Que sobre las sumas a pagar por concepto de salarios y demás emolumentos, se ordene la indexación. Fundamentos fácticos relevantes. 1. El señor Heberto Manuel Gamarra Iriarte ingresó a la Policía Nacional en el año 2003. En su hoja de vida consiguió más de cincuenta felicitaciones y tres condecoraciones que dan cuenta de su entrega, responsabilidad y excelente trabajo.

Para el año 2011, ostentaba el grado de patrullero adscrito a la Seccional de Inteligencia Policial (SIPOL) de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá. 2. Con fundamento en la información suministrada por una fuente humana, la Policía Nacional adelantó un proceso disciplinario en contra de varios policías adscritos a la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, entre ellos el señor Heberto Manuel Gamarra Iriarte, por las presuntas irregularidades relacionadas con un procedimiento llevado a cabo el 30 de agosto de 2011, en el que al parecer uno de los policías se habría apropiado de varios kilos de cocaína. 3.

En dicha actuación, se le imputó al demandante la vulneración del artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el artículo 414 del Código Penal, y artículo 35 numeral 15 de la Ley 1015 ibidem. 4. Adelantado el juicio disciplinario, las autoridades de la Policía Nacional, en decisiones de primera y segunda instancia, sancionaron al patrullero Heberto Manuel Gamarra Iriarte con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años. 5.

Mediante la Resolución n.º 02243 del 25 de junio de 2012, el director general de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria. Esta decisión se notificó al demandante el 4 de julio del mismo año. 6. Antes de presentar esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se intentó la conciliación extrajudicial entre las partes, pero resultó fallida[4].

Normas violadas y concepto de violación. Para el demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas: - Constitución Política: artículos 2, 4, 25 y 29. - Ley 734 de 2002: artículos 13 y 19. La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó a partir de los siguientes cargos: - Falsa motivación. - Desviación de poder. - Violación al debido proceso Estas causales se sustentaron en las siguientes razones: Falsa Motivación: - Las autoridades disciplinarias de la Policía Nacional no demostraron la participación del demandante en los hechos investigados.

No se probó que el policial hubiera conocido de la comisión de algún hecho punible. Por tanto, no se desvirtuó la presunción de inocencia. - No se reveló el testimonio de la presunta fuente humana que impulsó la investigación ni tampoco se corroboró la comisión de un punible por parte del agente Palacio, por lo que no era viable sancionar al demandante por la omisión de una denuncia sobre un hecho que no se demostró. - El testimonio del coronel Julián Caballero, debido a su inconsistencias y contradicciones, no debió haber sido el fundamento de la decisión disciplinaria.

Desviación de poder: - Constituye una desviación de poder el nacimiento a la vida jurídica de la Resolución 02243 por la falsa motivación de la sanción impuesta. Violación al debido proceso: - La decisión sancionatoria se fundó en una prueba ilegal. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional[5]. Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda.

La apoderada de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda. La parte demandada dio como ciertos la mayoría de los hechos planteados, pero negó aquellos en los que se hizo alusión a la ausencia de responsabilidad disciplinaria del demandante. Pronunciamiento frente a las causales de nulidad La apoderada de la parte demandada insistió en que las decisiones sancionatorias fueron proferidas con estricta observancia del procedimiento establecido en la Ley, con el único fin de aplicar los correctivos necesarios frente a la configuración de una falta gravísima cometida por el servidor público.

Indicó que los planteamientos esbozados por el demandante debieron dirimirse en sede administrativa y no en la jurisdicción contencioso administrativa pues, a su juicio, esta no es una tercera instancia para dilucidar aspectos que son del resorte del proceso disciplinario. Finalmente sostuvo que al demandante se le garantizó el derecho al debido proceso; en concreto, ejerció su derecho a la defensa técnica, fue oído durante el proceso, presentó pruebas y controvirtió las allegadas en su contra.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 1. Saneamiento del litigio y decisión de excepciones[6] El Tribunal declaró saneado el proceso hasta esa etapa, por no encontrar ningún vicio que pudiera generar la nulidad de lo actuado. Frente a lo anterior, las partes estuvieron de acuerdo.

La parte demandada no propuso excepciones previas. 2. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El magistrado ponente fijó el litigio de la siguiente manera[7]: Se tiene que de acuerdo a los hechos de la demanda corresponde establecer en la presente instancia la legalidad de los actos administrativos demandados y en consecuencia de acuerdo con los argumentos que plantea el demandante y que resultan coincidentes con el concepto de violación expresado en la demanda, determinar si le asiste o no derecho al reintegro al cargo que tenía el demandante al momento de su desvinculación de la Policía Nacional o a otro de mejor nivel y salario.

Respecto de esta decisión, las partes estuvieron de acuerdo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA En esta etapa del proceso, tanto el demandante[8] como la demandada[9] presentaron alegatos de conclusión, documento en el que las partes reiteraron lo dicho en cada uno de los escritos de demanda y contestación de esta, respectivamente.

Como argumentos novedosos, el demandante formuló los siguientes: - La Policía Nacional tuvo como fundamento para destituir al patrullero Gamarra Iriarte su presunta participación en un acto delictivo por el que la jurisdicción penal dispuso la absolución el 15 de julio de 2015. En dicha actuación, se corroboró que en la investigación disciplinaria no se demostró de manera clara y fehaciente que el señor Gamarra Iriarte hubiera conocido la comisión de algún hecho punible. - Las decisiones sancionatorias están fundadas en hechos y conductas inexistentes, por cuanto la jurisdicción penal ya se pronunció en el sentido de indicar que el demandante no cometió el delito alguno. De esta manera, los actos demandados fueron expedidos con falsa motivación. Adicionalmente, el apoderado de la parte demandada solicitó al Tribunal declarar de oficio la caducidad, pues, a su juicio, la solitud de conciliación realizada por el demandante fue presentada cuando la acción ya había caducado.

Sobre el particular, argumentó que de conformidad con la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado[10] el cómputo del término en cuestión se inicia a partir del día siguiente a la notificación de la decisión sancionatoria definitiva, esto es, del «fallo» disciplinario de segunda instancia y no del acto de ejecución de la sanción. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA No hubo pronunciamiento del Ministerio Público[11].

SENTENCIA APELADA[12] El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia proferida el 2 de mayo de 2017, negó las pretensiones de la demanda, a partir de los siguientes razonamientos: En primer lugar, frente a la caducidad alegada por la parte demandada el a quo sostuvo que, aunque la etapa de alegatos de conclusión no era la oportunidad para presentar excepciones previas, es deber del juez declarar de oficio las nulidades y excepciones que encuentre probadas.

En este caso, a juicio del Tribunal, la caducidad no operó porque el término de los cuatro meses debe contarse desde la fecha de notificación del acto administrativo mediante el cual se ejecutó la sanción y no desde la fecha de notificación del acto sancionatorio de segunda instancia. Explicó que la Resolución n.º 02243 del 25 de junio de 2012, mediante la cual se ejecutó la sanción impuesta al señor Heberto Manuel Gamarra, fue notificada personalmente el 3 de julio de 2012, razón por la que este tenía hasta el 4 de noviembre del mismo año para presentar la demanda.

Agregó que el 29 de octubre de 2012 se radicó la solicitud de conciliación; el 14 de enero de 2013[13] se declaró fallida y el 17 de enero del mismo año se instauró la demanda. En ese orden de ideas, según el Tribunal, la demanda se presentó faltando 3 días para que operara la caducidad, es decir, dentro del término legal. En segundo lugar, en relación con la pretensión de nulidad de la resolución que ejecutó la sanción disciplinaria aclaró que dicho acto no es susceptible de control judicial, toda vez que no crea, modifica o extingue obligaciones.

En tercer lugar, frente a las causales de nulidad invocadas por la parte demandante, indicó que las decisiones sancionatorias de primera y segunda instancia fueron proferidas por los funcionarios competentes, quienes actuaron acorde con las facultades asignadas por el legislador, con sustento en las pruebas allegadas al proceso, las que permitieron inferir de manera objetiva que el señor Heberto Manuel Gamarra incurrió en falta disciplinaria.

Para el Tribunal, las supuestas contradicciones en la declaración del coronel Caballero no existieron por lo que no hay razones para desestimar su testimonio. Agregó que en relación con la participación del patrullero Gamarra Iriarte en el operativo llevado a cabo el 30 de agosto de 2011, tampoco se observaron contradicciones que permitan dudar de su responsabilidad.

El a quo consideró que los actos demandados no fueron expedidos con desviación de poder en la medida en que tanto el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno como el inspector delegado regional seis de la Policía Nacional actuaron con competencia y de conformidad con los motivos previstos por el legislador para la imposición de una sanción disciplinaria.

En efecto, según el Tribunal, de las pruebas aportadas al proceso se obtuvo certeza de la existencia de la falta endilgada al demandante. Finalmente, precisó que la acción penal es independiente de la acción disciplinaria, por lo que ninguna incidencia tiene el hecho de que el demandante hubiera sido absuelto en el proceso penal seguido en su contra.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN[14] La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia fue apelada únicamente por la parte demandante. En cuanto a la sustentación del recurso, el apoderado insistió en que el fundamento para destituir al señor Heberto Manuel Gamarra Iriarte fue su participación en una conducta delictiva, de la cual fue absuelto por la jurisdicción penal, mediante sentencia del 15 de julio de 2015, proferida por el juez 3 penal especializado de Medellín. Indicó que la decisión de la jurisdicción penal no puede ser pasada por alto, ya que en ella se corroboró que la participación del demandante, en los hechos por los que fue sancionado y no se demostró de manera fehaciente en la investigación disciplinaria.

Por tanto, a su juicio, la sanción disciplinaria quedó sin fundamento y está soportada en una falsa motivación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Efectuado el traslado para la presentación de los alegatos de conclusión en atención a lo establecido en el ordinal 4.º del artículo 247 del CPACA, la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[15].

La apoderada judicial de la demandada efectuó las mismas consideraciones plasmadas en la contestación de la demanda y complementó su exposición con argumentaciones alusivas a la presunción de legalidad de los actos administrativos, para concluir que en el proceso no se logró desvirtuar dicha presunción[16]. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA El Ministerio Público guardó silencio[17].

CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[18], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. BREVE RECUENTO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO Los cargos y la sanción disciplinaria En la investigación que adelantó la autoridad disciplinaria de la Policía Nacional en contra del patrullero Heberto Manuel Gamarra Iriarte se le formularon dos cargos disciplinarios. Por estos reproches el demandante fue sancionado. En el siguiente cuadro se hace la comparación entre la formulación de los cargos y el acto administrativo sancionatorio: | |ACTO ADMINISTRATIVO | |FORMULACIÓN DE CARGOS CONFORME AL AUTO|SANCIONATORIO | |DEL 23 DE FEBRERO DE 2012[19]. |DEL 29 DE MARZO DE | | |2012[20] CONFIRMADO EL 14| | |DE MAYO DEL MISMO AÑO[21]| | | |PRIMER CARGO | | | | |«Con la conducta adoptada por el señor|Se confirmó tanto la | |intendente mencionado el día 30 de |imputación fáctica como | |agosto de 2011, pudo haber infringido |la jurídica. | |la Ley 1015 del 07 de febrero de 2006 | | |[…] Artículo 34.

Faltas gravísimas. | | |Numeral 9 “Realizar una conducta | | |descrita en la ley como delito, a | | |título de dolo, cuando se cometa en | | |razón, con ocasión o como consecuencia| | |de la función o cargo” […]. Pues la | | |conducta se encuentra descrita en la | | |ley 599 de 2000 […], Artículo 414 | | |Prevaricato por omisión. El servidor | | |público que omita, retarde, rehúse o | | |deniegue un acto propio de sus | | |funciones […]». | | | | | | | | |Concepto de la violación: | | | | | |«La conducta al parecer realizada por | | |usted señor patrullero HEBERTO MANUEL | | |GAMARRA IRIARTE, se subsume en la | | |norma considerada como presuntamente | | |infringida, toda vez que la misma, | | |reprocha que se cometa una conducta | | |descrita en la ley como delito a | | |título de dolo cuando se cometa en | | |razón de la función o cargo, conducta | | |que al parecer realizó el día 30 de | | |agosto de 2011, cuando presuntamente | | |en compañía de los señores intendente | | |Aglael Berrio Macea, patrullero | | |Haminton Palacio Palacios y patrullero| | |Michael Ríos Agudelo realiza un | | |procedimiento policial en el cual es | | |incautada una sustancia alucinógena | | |que portaban los señores […] y no | | |dejan a disposición de la autoridad | | |competente ni la droga incautada ni | | |tampoco a las personas que la | | |portaban, con lo cual presuntamente | | |omitieron un acto propio de sus | | |funciones, como miembro activo de la | | |Policía Nacional». | | | | | |Culpabilidad: |Culpabilidad: | | | | |La comisión de la falta gravísima se |La autoridad | |imputó a título de dolo. |disciplinaria hizo la | | |misma valoración de la | | |culpabilidad en el acto | | |sancionatorio tanto de | | |primera como de segunda | | |instancia. | | | |SEGUNDO CARGO | | | | |«Con la conducta adoptada por el señor|Se confirmó tanto la | |intendente mencionado el día 30 de |imputación fáctica como | |agosto de 2011, pudo haber infringido |la jurídica. | |la Ley 1015 del 7 de febrero de 2006 | | |[…] Artículo 35 Faltas graves.

Numeral| | |15. “Dejar de informar, o hacerlo con | | |retardo, los hechos que deben ser | | |llevados a conocimiento del superior | | |por razón del cargo o servicio”». | | | | | |Concepto de la violación | | | | | |«La conducta al parecer realizada por | | |usted señor patrullero […], se subsume| | |en la norma considerada como | | |presuntamente infringida, toda vez que| | |se le reprocha informó con retardo | | |(sic), hechos que deben ser puestos en| | |conocimiento del superior por razón | | |del servicio, conducta que al parecer | | |realizó el día 30 de agosto de 2011, | | |cuando encontrándose en compañía del | | |patrullero Michael Ríos Agudelo, es | | |reportado por parte del patrullero | | |Haminton Palacio Palacios quien les | | |solicita que se presenten al sector | | |del estadio donde al llegar encuentran| | |a este leyendo los derechos del | | |capturado a una persona, y lo deja en | | |compañía de dos personas civiles, las | | |cuales luego de algún tiempo les | | |reclama sus teléfonos celulares y al | | |llamar al mencionado patrullero | | |PALACIO les dice que luego se los | | |lleva, los cuales son llevados luego | | |por una persona civil quien les dice | | |que los dejen ir, y al parecer usted | | |señor patrullero no informó de manera | | |inmediata este hecho ya que lo hizo | | |solo tres días después, estos ante la | | |evidencia de un procedimiento | | |irregular ya que el mismo patrullero | | |Michael Ríos Agudelo, en su informe | | |dice que vieron cuando Palacio le | | |estaba diciendo los derechos del | | |capturado a una de las personas que | | |estaban con ellos». | | | | | | | | |Culpabilidad: |Culpabilidad: | | | | |La comisión de la falta grave se |La autoridad | |imputó a título de dolo. |disciplinaria hizo la | | |misma valoración de la | | |culpabilidad en el acto | | |sancionatorio tanto de | | |primera como de segunda | | |instancia. | |Decisión sancionatoria de primera instancia: | | | |«PRIMERO: Declarar responsable al señor patrullero HEBERTO | |MANUEL GAMARRA IRIARTE […] y como consecuencia imponerle el | |correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general | |por término de diez (10) años para ejercer cargos públicos […], | |al hallarlo responsable de haber infringido la Ley 1015 del 07 | |de mayo de 2006, en sus artículos 34.

Faltas Gravísimas. Numeral| |9 […]. Conducta que se encuentra descrita en la Ley 599 de 2000 | |Código Penal Colombiano, en su artículo 414 y 35 Faltas Graves. | |Numeral 15 […]». | | | |Decisión sancionatoria de segunda instancia: | |«PRIMERO: No acceder a las pretensiones del defensor del señor | |patrullero GAMARRA IRIARTE HEBERTO MANUEL […] y en consecuencia | |CONFIRMAR el fallo de primera instancia del 29 de marzo de 2012 | |[…]». | | |

3. CUESTIÓN PREVIA Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias. Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[22], se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos: […] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […].

Así pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que implica reconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario los cuales, en todo caso, estarán delimitados por virtud de los artículos 320 y siguientes del CGP a los argumentos esgrimidos en la alzada.

4. ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico central que debe resolverse en esta instancia es el siguiente: ¿Los actos administrativos sancionatorios fueron expedidos con falsa motivación porque el demandante fue absuelto en el proceso penal que se le adelantó por los mismos hechos objeto de investigación disciplinaria? La Sala sostendrá la siguiente tesis: Los actos administrativos sancionatorios no fueron expedidos con falsa motivación por cuanto la acción disciplinaria es completamente independiente y autónoma de la acción penal.

Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas: - La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos (4.1) - Diferencias entre la acción penal y la disciplinaria (4.2) - Caso concreto (4.3) 4.1. La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos. El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad.

Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indicó[23]: Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […] Así las cosas, el vicio de nulidad aparece demostrado cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: - Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; - Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. - Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo […]».[24] En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la valoración probatoria que se haga de la respectiva conducta o con el entendimiento y acreditación de cualquieras de las categorías que conforman la responsabilidad disciplinaria, esto es con la tipicidad, ilicitud sustancial o la culpabilidad.

Allí converge tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica, formuladas en cada proceso, por lo cual resulta indispensable analizar la realidad de lo sucedido con las pruebas obrantes en el proceso. 4.2. Diferencias entre la acción penal y la disciplinaria. Como lo ha sostenido esta Sala, en la actualidad existe un sólido consenso doctrinal[25] y jurisprudencial acerca de la independencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario.

En efecto, esta Sección sobre tal aspecto ha dicho lo siguiente[26]: En forma reiterada, el demandante argumentó en procura de la defensa de sus intereses que en ambas investigaciones penales se había decidido precluir la instrucción en su contra por no existir mérito para continuarla. Con base en ello, adujo que la decisión del proceso disciplinario debió haber seguido la misma suerte.

La Sala considera que las apreciaciones del demandante no son de recibo como quiera que la acción disciplinaria es completamente independiente y autónoma de la acción penal. Si bien es cierto que, por su naturaleza punitiva, el derecho disciplinario se nutre bastamente de la principialística del derecho penal, ello no supone una relación de subordinación o dependencia en virtud de la cual la decisión del titular de la acción disciplinaria deba estar en consonancia con la que se adopte en el escenario penal.

En uno y otro caso la situación fáctica es la misma, sin embargo en cada una de estas acciones, los propósitos, las infracciones que se juzgan, […] son diferentes. [Negrillas fuera de texto]. La Corte Constitucional, también ha efectuado la descripción de las diferencias entre la acción penal y disciplinaria, para lo cual se ha referido en los siguientes términos: [C]uando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.

En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo.

Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.[27] En el mismo sentido y en atención a la independencia que existe entre los dos procesos, el tribunal constitucional ha sostenido que un mismo evento puede verse sometido simultáneamente a la acción penal y disciplinaria sin que las decisiones que se adopten en uno y otro proceso deban ser coincidentes: La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.

En todas estas hipótesis se habrá tramitado tanto el proceso penal como el disciplinario, sin que haya mérito para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in ídem, pues, como se ha explicado, se trata de juicios que atienden a razones y fines diferentes, los cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes. [Negrillas fuera de texto] [28].

De manera que la independencia entre una y otra acción puede dar lugar a la adopción de diferentes decisiones, al punto que, según lo expresa la misma jurisprudencia, se puede absolver penalmente y sancionar disciplinariamente. Ello, lejos de ser una contradicción, es una posibilidad razonable que dependerá de las pruebas y las valoraciones tanto jurídicas como probatorias que se hagan en una u otra jurisdicción. Agrega la Sala que incluso el desistimiento[29], en el caso de las conductas punibles que requieren de querella, o las amplias facultades de la Fiscalía, a través de las figuras como los preacuerdos[30] o la aplicación del principio de oportunidad[31], son razones más que suficientes para que la autoridad disciplinaria no deba subordinarse indefectiblemente a las decisiones adoptadas en otra jurisdicción. Ahora bien, en cuanto a la tipicidad, las diferencias son más dicientes, pues en el derecho penal el principio de legalidad es más exigente, mientras que en el derecho disciplinario se admite una mayor flexibilidad.

La doctrina especializada ha dicho sobre tal aspecto lo siguiente[32]: El objeto de regulación del Derecho Penal viene demarcado por la idea de que en un Estado de Derecho los particulares pueden hacer todo lo que no se encuentre prohibido, por lo que los tipos penales desarrollan, dentro de un marco de tipos cerrados como norma general, los comportamientos considerados como punibles.

Por el contrario, los funcionarios públicos pueden hacer solo lo que se encuentra mandado y para lo cual están autorizados, de tal manera que describir lo punible tiene una tendencia al infinito, lo que implica que la técnica de tipificación debe ser abierta, pues de lo contrario los códigos serían verdaderas enciclopedias sin terminar. […] De lo expuesto se puede concluir que el sistema de tipos abiertos en materia disciplinario implica la existencia de un mayor margen de apreciación para el fallador disciplinario al efectuar la adecuación típica de una conducta a la definición normativa de la falta que se va a sancionar.

Esto es, “las conductas o comportamientos que constituyen falta administrativa no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad”.[33] [Negrillas fuera de texto]. En cuanto a la culpabilidad disciplinaria, la demostración de la responsabilidad exige la existencia y acreditación de un elemento subjetivo de la conducta, es decir, que esta haya sido cometida a título de dolo o culpa.

Ello se deriva del contenido mismo del artículo 29 de la Constitución Política al establecer «[…] toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable […]». De esta forma, está excluida toda forma de responsabilidad objetiva[34], como un simple juicio de reproche por la coincidencia del comportamiento desplegado con el tipo disciplinario, la infracción del deber impuesto o de la prohibición decretada.

Este principio de culpabilidad fue definido por la Corte Constitucional como «[…] la misma responsabilidad plena, la cual comporta un juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al servidor estatal la realización de un comportamiento disciplinario contrario a las normas jurídicas que lo rigen, dentro de un proceso que se ha de adelantar con la observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan, garantizando siempre un debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de defensa que le asiste al imputado […]»[35], y tiene aplicación dentro del derecho disciplinario, al igual que en el derecho penal, en el cual se consagran garantías sustanciales y procesales en favor del investigado en aras del respeto de sus derechos fundamentales, y además, para controlar la potestad sancionadora del Estado[36].

Es relevante igualmente señalar que la culpabilidad tiene incidencia directa en la imposición de la sanción[37]. Al respecto, esta Subsección precisó[38]: […] El principio de dolo o culpa nos permite distinguir diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido.

Una sanción proporcionada exigiría, por tanto, la previa consideración de si el ilícito ha sido cometido a título de dolo o culpa, así como del grado en que estos elementos han concurrido. Es notorio que el principio de proporcionalidad impide que por la comisión imprudente de una infracción, se imponga la sanción en su grado máximo […] pues ese límite máximo correspondería a la misión dolosa[39] […] De esta manera, las autoridades deben verificar si la conducta que se atribuye al encartado fue cometida con dolo o culpa.

En tal sentido, la Ley 734 de 2002, en el parágrafo del artículo 44, definió los conceptos de culpa grave y culpa gravísima así […] Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones […] Por su parte, se ha definido que el dolo está integrado: i) por el conocimiento de los hechos son constitutivos de infracción disciplinaria y, ii) por la voluntad en la realización de la conducta.

Por tanto, cuando estas dos circunstancias concurren es dable afirmar que la conducta fue realizada a título de dolo. Sobre el particular la jurisprudencia ha indicado[40]: […] Por otra parte por la vía de la jurisprudencia constitucional y de la doctrina se ha aceptado que el dolo se entiende configurado, en principio, cuando el disciplinado conoce la tipicidad de su conducta y, pese a ello, actúa en contra de sus deberes funcionales, con lo cual el conocer involucra el querer, ya que si se tiene conocimiento y pese a ello se realiza la conducta es porque efectivamente quiere el resultado […][Negrillas fuera de texto].

En ese orden de ideas, tanto la estructura del delito como aquella en la cual se edifica la responsabilidad disciplinaria coinciden en la necesidad de analizar y desarrollar, entre otras, la categoría de la tipicidad. No obstante, sus contenidos son diferentes, por lo cual es plausible concluir que por estas razones no existe una identidad de causa entre el derecho penal y el derecho disciplinario.

De esa manera, si en la jurisdicción penal se adopta una decisión absolutoria en favor de determinada persona o simplemente se dispone el archivo de las diligencias, aquello no será vinculante en la actuación disciplinaria, en la cual deberán examinarse las pruebas obrantes en el proceso y los elementos sustanciales que edifican la responsabilidad conforme a la naturaleza y particularidades del derecho disciplinario. 4.3 Caso concreto.

El apoderado del demandante, en el recurso interpuesto, reiteró que los actos demandados fueron expedidos con falsa motivación porque el fundamento de la sanción impuesta fue la supuesta participación del patrullero en un acto delictivo, frente al cual la jurisdicción penal ordenó la absolución. Al respecto la Sala considera que tal apreciación es equivocada porque, como quedó visto, la acción penal y la disciplinaria son distintas, ya que una y otra se adelantan de forma independiente, sin que la decisión adoptada en el proceso penal resulte vinculante para el disciplinario.

En efecto, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá sancionó disciplinariamente al demandante porque lo encontró responsable de la falta disciplinaria descrita en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, consistente en: «Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo».

Esta disposición se complementó con el artículo 414 del Código Penal que consagra el delito de prevaricato por omisión, de la siguiente manera: «El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones […]». Para tal efecto, la autoridad disciplinaria sustentó su decisión con fundamento en los siguientes medios probatorios. - Informe del 2 de septiembre de 2011, suscrito por el teniente Edwin Miguel Arbeláez Alvis[41], jefe del Grupo de Contrainteligencia de la SIPOL, en el que puso de presente que, por información de una fuente humana, se conoció que el patrullero Haminton Palacio Palacios, el 30 de agosto del mismo año, al parecer se había apropiado de varios kilos de cocaína.

Según lo indicado por el teniente Arbeláez, el personal de contrainteligencia se dispuso a verificar la información con la fuente, quien, al observar al patrullero Palacio Palacios salir de la universidad Remigton, lo señaló como el policial que junto con otras personas había hurtado la droga el 30 de agosto de 2011. Explicó que el mencionado patrullero fue requerido ese mismo día 2 de septiembre de 2011 para que se presentara en las instalaciones de la Seccional y, en presencia del teniente coronel Julián Crisóstomo Caballero, el intendente Álvaro Ernesto Gutiérrez y el patrullero Juan Andrés López, de manera espontánea aceptó que, para el 30 de agosto de 2011, en compañía del subintendente Aglael Berrio Macea, se dirigió al Hotel Bolerama donde, según información recibida por una fuente, se estaba negociando la compra de alucinógenos. Agregó que estando allí le quitaron la droga a una de las personas que la estaba vendiendo, sin que la hubieran dejado a disposición de la autoridad competente.

De igual forma, en el informe se puso de presente que el patrullero Palacio Palacios afirmó que para esa fecha se encontraba acompañado de los patrulleros Gamarra Iriarte y Ríos Agudelo, quienes individualizaron a las personas que se encontraban comercializando el estupefaciente. Al respecto, se obtuvo la declaración juramentada del teniente Arbeláez Alvis[42], quien ratificó la situación expuesta en el informe y, además, corroboró el hecho de que el patrullero Haminton Palacio Palacios, el 2 de septiembre de 2011, al ser preguntado por la actuación realizada, manifestó que, para el 30 de agosto de 2011, se llevó a cabo dicho procedimiento en el que también participaron el subintendente Berrio Macea y los patrulleros Gamarra y Ríos, dando a entender que ellos tenían conocimiento.

En relación con la misma situación, el patrullero de la Seccional de Inteligencia MEVAL, Juan Andrés López Arango, bajo juramento manifestó que junto con el teniente Edwin Miguel Arbeláez escuchó cuando la fuente humana que se acercó al complejo judicial de la SIPOL expuso que «el día 30 de agosto, él se encontraba por el sector del Estadio sirviendo de intermediario para comercializar unos estupefacientes y que en ese momento habían llegado dos policías de civil, de los cuales uno de ellos era de tez negra y se habían apropiado de esos alucinógenos y que ellos estaban acompañados por otros dos uniformados […]»[43].

Este deponente explicó que después de conocer que el informante se refería al patrullero Haminton Palacio se le requirió asistir a la oficina del coronel Caballero Bernal, quien le preguntó por el procedimiento realizado, frente a lo cual el patrullero aceptó los hechos narrados por el informante: […] ya Palacio le dice a mi coronel que le colabore que él sí estuvo realizando ese procedimiento donde habían obtenido 14 kilos de coca de los cuales la mitad era para el informante suyo y la otra mitad para realizar un positivo en días posteriores, mi coronel le pregunta quiénes estuvieron en ese procedimiento […] contestando Palacio que él había estado […] con el subintendente Berrio Macea y los patrulleros Gamarra y Ríos, eso fue lo que yo escuché [Negrilla de la Sala].

A su turno, el intendente Álvaro Ernesto León Gutiérrez, quien también se encontraba presente en el momento en que se le indagó al patrullero Palacio por el procedimiento efectuado el 30 de agosto de 2011, manifestó: Dijo que días antes había estado por el sector del Estadio junto con el subintendente Berrio y que habían conocido un caso de una droga y confesó ya que esa droga la había obtenido por información de un informante de él y que para pagarle la información le había dado la mitad de la droga al informante […] mencionó que había estado con Gamarra, con el patrullero Ríos y con el de la SIJIN que era Berrio Macea […] Palacios dijo que sí, que ellos sabían [negrilla de la Sala].

Por su parte, el jefe de la Seccional de Inteligencia de la Policía MEVAL, teniente coronel Julián Crisóstomo Caballero Bernal, el 2 de septiembre de 2011 rindió un informe ante el comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá en el que dio cuenta de la misma situación dada a conocer por los anteriores policiales[44]. El coronel rindió su testimonio en el que aseveró que cuando le indagó al patrullero Palacio Palacios por los hechos dados a conocer por el teniente Edwin Miguel Arbeláez Alvis, este «aceptó que efectivamente había participado en el procedimiento y que habían incautado un morral con una sustancia al parecer estupefaciente […] que los tenían guardados para dar un caso positivo más adelante, hablando en términos de tiempo»[45].

En cuanto a la participación de los demás policiales, el coronel aseveró que le solicitó un informe al patrullero Gamarra sobre su participación en dicha actuación, teniendo en cuenta que, además, se había alejado de la jurisdicción de la seccional de inteligencia donde debería realizar los patrullajes de seguridad, a lo que este policial le manifestó que Palacio les había pedido colaboración en el procedimiento.

Finalmente, el deponente indicó que después del encuentro con el patrullero Haminton se le informó acerca de un reporte realizado a la SIJIN por parte de este policial, en relación con el hallazgo de una cantidad determinada de droga. En efecto, en un informe del 3 de septiembre de 2011, el teniente Walther Alejandro Cárdenas, en su condición de jefe del Grupo Investigativo de Delitos Especiales de la SIJIN MEVAL, dio a conocer al comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá la incautación de cocaína por parte del patrullero Haminton Palacio Palacios el día 2 de septiembre de 2011[46].

Según se expresó por el teniente Cárdenas, el patrullero Palacio Palacios manifestó que en la fecha señalada «[…] se entrevistó con una fuente humana, vía telefónica a eso de las 18:00 horas, quien le indicó que tenía una información, pero que se la suministraba de forma personal, por lo cual acuerdan una cita […]», donde la fuente le mostró a una persona que posiblemente portaba una sustancia estupefaciente, quien al verse sorprendido emprendió la huida dejando tirada una bolsa en cuyo contenido se hallaron nueve paquetes con aspecto similar a la base de coca.

El teniente Cárdenas aseveró que el patrullero Palacio «no informó en ningún momento ante la jefatura de delitos especiales de esta Seccional de Investigación Criminal, de las actividades realizadas». En el mismo sentido en el que se expuso en el informe, el teniente Walther Alejandro Cárdenas[47] rindió su testimonio en el que manifestó: […] a eso de las 23:00 horas del día 02 de septiembre de 2011 mediante vía Avantel me reporta el señor mayor Irner Edison Alfonso Pinto, jefe de la Seccional de Investigación Criminal encargado y me solicita un perito PIPH para apoyar un procedimiento de la incautación de sustancia estupefaciente al parecer base de coca, dicho procedimiento adelantado por el señor Patrullero Haminton Palacio Palacios […] procedo a tomar contacto por radio de comunicaciones con el señor suboficial encargado […] solicitando establecer comunicación directa por radio con el señor patrullero Palacio Palacios para que me reportara por eso medio de comunicación los resultados del caso conocido por él mismo, el cual no me dio respuesta oportuna clara y coherente sobre el procedimiento […] posterior a esto tomo contacto con el señor patrullero Haminton Palacio Palacios al cual le digo que me explique ese procedimiento y él me manifiesta que ya mi general y mi coronel Caballero tienen conocimiento […] realizamos la prueba PIPH la cual arrojó positivo para cocaína.

Al respecto, las autoridades disciplinarias desestimaron que la droga entregada por el patrullero Haminton el 2 de septiembre de 2011 hubiera sido incautada para esa misma fecha en las condiciones informadas por este patrullero. Por el contrario, las pruebas recaudadas evidenciaron que la sustancia correspondía a la que, según la fuente humana, se incautó por dicho policial el 30 de agosto de 2011.

Además, llama la atención de la Sala que el estupefaciente se entregó justo en la misma fecha en que se le pidió una explicación frente a la información suministrada por la fuente. De la misma manera, pese a las afirmaciones realizadas por este policial en cuanto a la forma en la que supuestamente un sujeto abandonó una bolsa con la sustancia el 2 de septiembre de 2011, resulta extraño que precisamente el peso que arrojo el estupefaciente al realizarle la prueba de identificación preliminar homologada fue de 7 kilogramos, cantidad que es coincidente con los 14 kilogramos que según el testimonio del policial Juan Andrés López, el patrullero Haminton aseguró haber obtenido en el procedimiento efectuado el 30 de agosto de 2011, de lo cual la mitad sería para el informante y la otra mitad para el patrullero.

Es así como las autoridades disciplinarias dieron por cierto que para el 30 de agosto de 2011 se llevó a cabo un procedimiento que involucró la incautación de un estupefaciente y en el cual se pudo establecer la participación del aquí demandante. Al respecto, tanto la declaración de los distintos policiales que conocieron la situación narrada por la fuente humana como de aquellos que estuvieron presentes cuando se le indagó al patrullero Haminton por lo sucedido, dieron cuenta de las afirmaciones que este efectuó en cuanto a los policiales que estuvieron con él el día de los hechos.

El mismo informe que rindió el patrullero Michael Ríos Agudelo[48], el 2 de septiembre de 2011, por solicitud que le hiciera el coronel Julián Crisóstomo Caballero, dio cuenta de la participación del patrullero Gamarra en el procedimiento realizado el 30 de agosto de 2011. Al respecto, en el informe se reportó la novedad de la siguiente manera: Respetuosamente me dirijo a mi coronel con el fin de informarle la novedad ocurrida el día martes 30 de agosto de 2011, cuando el señor Palacios Haminton, a eso de las 7:30 horas aproximadamente, pasada la formación en la oficina del grupo de operaciones, donde me pide el favor que lo apoye más tarde para realizar una verificación, como es costumbre, que más tarde él me avisaba donde era el lugar de dicha verificación. Siendo las 10:30 horas aproximadamente cuando nos encontrábamos en el barrio Alfonso López, sector de Castilla realizando verificaciones de un caso que adelanta el señor patrullero Gamarra, el cual se encontraba conmigo uniformado, recibí una llamada del señor patrullero Palacios Haminton, donde me dice que lleguemos a la carrera 70 con calle 51 sector del Estadio […] nos dirigimos a esa dirección, al llegar al lugar y no observar al patrullero Palacios decidimos realizar una ronda por la dirección antes mencionada […] minutos después se nos acercó manifestándonos que la verificación iba a ser dos cuadras hacia arriba, por la acera izquierda donde funciona un local, con sillas amarillas en la parte de afuera […] pasados veinte minutos aproximadamente, recibí una llamada donde me decía que llegáramos al lugar descrito […] observamos en la parte externa del local al patrullero Palacios con unos documentos en la mano y hablando con dos sujetos a los cuales a uno de ellos le estaba diciendo los derechos del capturado, de manera inmediata sale del establecimiento el señor subintendente Berrio Macea Aglael, funcionario de la SIJIN, el cual nos señala a dos sujetos que están sentados dentro del local y nos dice que no los dejemos ir, que les tomemos los datos y que nos quedemos allá con ellos, por lo que nos dirigimos a la parte interna del local a hacer lo ordenado, por lo cual procedimos a efectuarles una requisa y solicitarle su identificación, yo le tomé los datos de la cédula y cuando les estaba preguntando a cada uno de ellos los generales de ley, el patrullero Palacios se nos acercó manifestando que ese caso era de un señor teniente de la SIJIN y que ya venía para ese lugar, a lo que el patrullero Palacios no nos había informado que se trataba de un caso, yo seguí tomándole los datos a los dos sujetos y posteriormente patrullero Gamarra les solicitó antecedentes a la Central, la cual informó que no les figuraba ningún antecedente, al observar hacia afuera nos percatamos de que arrancó un taxi que se encontraba parqueado al otro lado de la vía frente al local, por lo que salimos de este y notamos que nos habían dejado solos con los dos sujetos. […] le marqué al patrullero Palacios y este me dijo que esperara que ya venía […] los sujetos manifiestan que se tienen que ir y que les devolvamos los celulares, por lo que le vuelo a marcar a Palacios y le pregunto por los celulares de los señores, a lo que él me vuelve a decir que espere que ya los lleva […] igualmente el patrullero Gamarra le marca al señor subintendente Berrio, quien le manifiesta que está en la SIJIN porque un señor teniente se los había llevado […] tiempo después siendo las 13:00 horas aproximadamente llegó un señor desconocido a pie y nos entrega los celulares […] yo procedo a pedirles el número de teléfono con el ánimo de reclutarlos como fuente, a lo que él me manifestó que le diéramos un número que él nos marcaba, fue cuando el patrullero Gamarra le da su número de celular […].

Conocieron el caso, patrullero Gamarra Iriarte Heberto y el suscrito. Nótese que es el propio patrullero Ríos, quien dio cuenta de haberse presentado al lugar de los hechos con el patrullero Gamarra, para apoyar un procedimiento en el que el Haminton Palacio le estaba leyendo los derechos del capturado a una de las personas que allí se encontraban.

De esta manera, en criterio de la Sala no existe una justificación para que los uniformados permitieran que los sujetos abandonaran el lugar sin hacer alguna clase de registro y menos existe una explicación lógica para que Gamarra y Ríos permanecieran durante varias horas allí sin saber por qué se había dado la retención de estas personas.

Para esta Subsección no es lógico que ante la omisión de los procedimientos que deben surtirse cuando se da una captura o incautación de alguna sustancia, los cuales se encuentran reglados, el demandante nunca hubiera dado algún aviso a sus superiores, pues quien suscribió el informe de novedad fue el patrullero Michael Ríos, precisamente porque así lo solicitó el coronel Caballero Al respecto, la Sala observa una serie de hechos que permiten inferir que la actuación del patrullero Heberto Manuel Gamarra Iriarte no se enmarcó dentro de sus funciones, por omisión de los procedimientos previstos para este tipo de actuaciones como lo era poner a disposición de las autoridades competentes a las personas y evidencias halladas en un hecho irregular.

En efecto el demandante y su compañero: i) acudieron al llamado del patrullero Palacio a un sitio que según el coronel Julián Crisóstomo Caballero Bernal, era alejado de la jurisdicción de la seccional de inteligencia; ii) tomaron los datos, verificaron los antecedentes y retuvieron a dos sujetos porque el patrullero Palacio les dijo inicialmente que «no los dejaran ir», pero tiempo después se les permitió abandonar el lugar sin dejar algún registro o anotación, cuando además, a uno de ellos dicho patrullero le había leído los derechos del capturado; iii) le recibieron los celulares de las personas retenidas a una persona desconocida y ajena a la institución, aunque se suponía que tales elementos se encontraban en poder de los policiales Haminton Palacio y Aglael Berrio Macea.

Esta serie de actos anómalos en el procedimiento que se llevó a cabo, y en el que se demostró la participación del demandante dan cuenta de la existencia de la conducta disciplinaria imputada. En efecto, el patrullero Gamarra, en virtud del cargo que ocupaba en la Policía Nacional, debía ejecutar sus funciones según los procedimientos legalmente establecidos y no permitir esa cadena de irregularidades que bajo ninguna circunstancia pueden ser aceptadas al interior de la institución. Lo anterior, sumado a la declaración de los policiales que afirmaron haber escuchado cuando el patrullero Haminton Palacio Palacios afirmó que Gamarra y Ríos sabían del procedimiento efectuado el 30 de agosto de 2011, en el que este patrullero se había quedado con un estupefaciente que incautó a unos sujetos que lo estaban comercializando, permite inferir que ciertamente el demandante conoció de una ilegalidad, que no informó a las autoridades competentes, con lo cual omitió un acto propio de sus funciones como miembro activo de la Policía Nacional.

Así lo manifestaron, el teniente Arbeláez Alvis[49], el patrullero de la Seccional de Inteligencia MEVAL, Juan Andrés López Arango y el intendente Álvaro Ernesto León Gutiérrez, cuando indicaron que Haminton Palacio Palacios «mencionó que había estado con Gamarra, con el patrullero Ríos y con el de la SIJIN que era Berrio Macea […] Palacios dijo que sí, que ellos sabían [negrilla de la Sala]».

Incluso el patrullero Andrés López Arango afirmó haber estado presente cuando la fuente humana que se acercó al complejo judicial de la SIPOL expuso que «el día 30 de agosto, él se encontraba por el sector del Estadio sirviendo de intermediario para comercializar unos estupefacientes y que en ese momento habían llegado dos policías de civil, de los cuales uno de ellos era de tez negra y se habían apropiado de esos alucinógenos y que ellos estaban acompañados por otros dos uniformados […]»[50] [Negrilla de la Sala].

En tal forma, en el proceso disciplinario seguido por la entidad demandada los medios probatorios recaudados demostraron que para el día 30 de agosto de 2011, el patrullero Heberto Manuel Gamarra Iriarte omitió realizar un acto propio de sus funciones, como lo era poner a disposición de las autoridades competentes a las personas y evidencias halladas en un hecho irregular Con dicho comportamiento la autoridad disciplinaria estableció que el demandante incurrió la falta disciplinaria gravísima descrita en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el artículo 414 del Código Penal que consagra el punible de prevaricato por omisión. De esa manera, bien pudo ocurrir en la jurisdicción penal se hubiera dispuesto la absolución en contra del demandante por los presuntos delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso con abuso de autoridad por omisión de denuncia sin que aquello fuera vinculante en la actuación disciplinaria.

En lo que respecta a esta última, la decisión proferida fue sancionatoria porque la valoración de las pruebas obrantes en el proceso le permitió a la autoridad disciplinaria establecer, con total certeza, la responsabilidad del demandante por la incursión en las faltas disciplinarias que le fueron endilgadas, las que además difieren de las conductas por las que se resolvió su absolución en el proceso penal.

En efecto, la absolución en el proceso penal no es excluyente con la decisión sancionatoria adoptada en el proceso disciplinario y en esa medida, la legalidad de los actos disciplinarios no puede verse afectada porque el juez penal haya resuelto la absolución del demandante. Se colige de lo expuesto que los argumentos de apelación del demandante no están llamados a prosperar.

En consecuencia, esta Subsección deberá confirmar la decisión de la primera instancia de mantener la legalidad de los actos administrativos demandados. En conclusión: Los actos administrativos sancionatorios no fueron expedidos con falsa motivación por cuanto la acción disciplinaria es completamente independiente y autónoma de la acción penal.

En consecuencia, la absolución decretada a favor del demandante en el proceso penal no tiene alguna incidencia en la legalidad de los actos demandados. En lo que respecta al proceso disciplinario, las pruebas demostraron la existencia de la falta consagrada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral, que denegó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas Esta Subsección[51] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA. En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura]. e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas. f) La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[52], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, en la medida en que, conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confírmese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral el 2 de mayo de 2017, que denegó las pretensiones, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Heberto Manuel Gamarra Iriarte en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, por ser la vencida en la controversia. Tercero: Reconózcase personería a la abogada Geisel Rodgers Pomares, identificada con la cédula de ciudadanía 1.128.051.125 y portadora de la T.P. 176.340 del C. S. de la J., como apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra en el folio 1287 del cuaderno 2 del expediente.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Sentencia visible en los folios 1245 a 1259 del expediente. [2] Folios 2 a 15, ibidem. [3] Folios 514 a 519, ibidem. [4] Folios 16 a 17 del expediente. [5] Folios 552 a 567, ibidem. [6] Folio 1101 del expediente. [7] Conforme a los folios 1101 vto. a 103 y a la audiencia que obra en el medio magnético del folio 1088, ibidem. [8] Folios 1109 a 1112 del expediente. [9] Folios 1170 a 1186, ibidem. [10] Se citó la sentencia del 13 de mayo de 2015;

Sección Segunda, Subsección «B» del Consejo de Estado; Rad. 11001-03-25-000-2012-00027-00. [11] Conforme lo indicó el Tribunal en la providencia de primera instancia. Folio 1247 vto. del expediente. [12] Folios 1245 a 1259, ibidem. [13] El Tribunal, en la sentencia se equivocó en el año pues aludió al 14 de enero de 2017, cuando la fecha correcta, según la constancia que obra a folio 17 del expediente, es el 14 de enero de 2013. [14] Folios 1262 a 1264 del expediente. [15] Folios 1285 a 1286, ibidem. [16] Folios 1293 1299 del expediente. [17] Conforme a la constancia secretarial que obra a folio 1300, ibidem. [18] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia». [19] Folios 183 a 258 del expediente. [20] Folios 309 a 398, ibidem. [21] Folios 434 a 474, ibidem. [22] C.E., S. Plena, Sent. 11001-03-25-000-2011-00316-00, ago. 9/2016. [23] C.E. Sec.

Segunda. Subsección. A. Sentencia. 11001-03-25-000-2012- 00317-00 (1218-12), mar. 17/2016. [24] Berrocal Guerrero, op. cit., p. 550. Este autor en cuanto a la apreciación errónea de los hechos también agrega: «o no corresponde a los supuestos descritos en las normas que se invocan». [25] Ver, entre muchos otros, GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo.

Dogmática del derecho disciplinario. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. Bogotá (Colombia). Sexta edición. 2017. [26] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda – Subsección A. Sentencia del 7 de octubre de 2016. Radicado: 110010325000201100457 00 (1751-2011). Actor: Jairo Echeverri Miranda. Demandado: Procuraduría General de la Nación. [27] Corte Constitucional.

Sentencia C-244 de 1996. [28] Corte Constitucional. Sentencia C-720 de 2006. [29] Artículo 74 y 76 de la Ley 906 de 2004. [30] Artículos 348 y ss., ibidem. [31] Artículos 321 y ss., ibidem. [32] GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Fundamentos del Derecho Disciplinario Colombiano. Universidad Externado de Colombia. Segunda edición. Bogotá (Colombia). 2018. pp.68 a 70. [33] Sentencias C-921 de 2001, C-0099 de 2003, C-406 de 2004, C-343 de 2006 y C-242 de 2010. [34] Artículo 13 de la Ley 734 de 2002. [35] Sentencia C-310 de 1997. [36] En este sentido ver las sentencias C-195 de 1993, C-280 de 1996, C-306 de 1996, C-310 de 1997, entre otras. [37] Artículo 44 de la Ley 734 de 2002. [38] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B Sentencia del 19 de mayo de 2011, Radicación: 25000- 23-25-000-2000-00281-01(2157-2005) Actor: Remberto Enrique Corena Silva Demandado: La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, sentencia del 20 de marzo de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00902- 00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. [39] De Palma del Teso, Ángeles, «El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador».

Editorial Tecnos. Madrid (España), 1996. Páginas 45 y 46. [40] Sentencia del Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Radicado: 11001-03-25-000-2013-00190-00(0449-13), del 29 de enero de 2015. Ver también sentencia T- 319 a de 2012 proferida por la Corte Constitucional. [41] Folios 29-30 del expediente. [42] Folios 152-163 del expediente. [43] Folios 107-111, ibidem [44] Folio 31, ibidem. [45] Folios 126-135, ibidem [46] Folios 35-36 del expediente. [47] Folios 151-155, ibidem [48] Folio 32, ibidem [49] Folios 152-163 del expediente. [50] Folios 107-111, ibidem [51] C.E., Sec.

Segunda, Subsección A, Sentencia. 13001-23-33-000-2013- 00022-01(1291-14), abr. 7/2016. [52] CGP, art. 366. «LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»