11001-03-15-000-2020-04108-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE REINTEGRO AL CUERPO AUTÓNOMO DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL - Al no cumplir con los requisitos mínimos exigidos / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO [L]a Sala [deberá] determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por “vía de excepción” los cuestionamientos que plantea la accionante contra la sentencia de 17 de enero de 2019, que profirió la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-013-2016- 00315-01.

(…) La Sala, conforme con lo expuesto, estima que contrario a lo que aduce la accionante, los juzgadores de instancia de manera válida y plausible (…), decidieron que el retiro del servicio de la accionante no se rige por las causales previstas en la Ley 1765 de 2015, en razón a que esa normativa es aplicable al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal y Militar, y no obstante, a la entrada en vigencia de esa norma la señora [T.T.] desempeñaba sus funciones en comisión en la Justicia Penal Militar y Policial, ello no la exoneraba de acreditar los requisitos generales establecidos en el artículo 68 ibidem, referentes al cambio de cuerpo o especialidad, con el objeto de pertenecer a ese órgano jurisdiccional.

En estas condiciones, se concluye por esta Sala que la providencia que profirió el Tribunal se encuentra debidamente sustentada, conforme a lo dispuesto en las normas que regulan el régimen de retiro de los miembros de la Policía Nacional, en razón a que la accionante siempre estuvo vinculada a la Policía Nacional, lo que en modo alguno comporta el defecto sustantivo que se alega en el escrito de tutela.

(…) Aduce la accionante que el Tribunal en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto al exigir que acredite los requisitos establecidos en el artículo 68 de la Ley 1765 de 2015, sin tener en consideración que en el artículo 64 ibidem precisa que no se requería ningún requisito adicional para pertenecer al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar.

La Sala considera que no le asiste razón a la accionante, por cuanto como lo concluyó el Tribunal, si bien desempeñaba un cargo en la Justicia Penal Militar y Policial a la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 2015, ello no generaba su vinculación automática al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, sino que era necesario que cumpliera los requisitos generales previstos en el artículo 68 de esa norma para integrar ese órgano jurisdiccional.

(…) En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo que solicita la señora [L.T.T.]. FUENTE FORMAL: LEY 1765 DE 2015 - ARTÍCULO 68 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04108-00(AC) Actor: LIDIA TAMAYO TOVAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D 1.

Antecedentes 1. La solicitud de tutela La señora Lidia Tamayo Tovar, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia de 17 de enero de 2019, que dictó la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la que confirmó la sentencia de 30 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá. 2.

Pretensiones La accionante formula las siguientes súplicas: Con los hechos y argumentos de derecho invocados en esta Acción, ruego a su señoría tutelar los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso, teniendo en cuenta para ello la norma en que se debe fundar. En consecuencia, se disponga lo siguiente: 1. Se ordene al tribunal administrativo de cundinamarca, sección segunda, subsección “d”, dejar sin efectos la sentencia proferida el 17 de enero de 2019, dentro del expediente 11001333501320160031501, Magistrado Ponente: Doctor luis alberto álvarez parra. 2.

Que la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta la norma en que se basa la Litis y todo el material probatorio existente en el expediente. 3. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado de la accionante señala los siguientes: i) En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda para que se declararan nulos los actos a través de los cuales la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, dio por terminada la comisión administrativa permanente y la designación como fiscal 147 ante el Juzgado de la Policía Metropolitana de Bogotá. ii) El 30 de abril de 2018, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dictó sentencia en la que negó sus pretensiones, pues concluyó que no era necesario invocar las causales previstas en el artículo 82 de la Ley 1765 de 2015 para dar por terminada la comisión permanente, ya que estas se aplican al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, al cual no pertenece.

Contra esa decisión interpuso recurso de apelación. iii) El 17 de enero de 2019, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia, porque consideró que no perteneció al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y que tenía que acreditar los requisitos establecidos en el artículo 68 de la Ley 1765 de 2015.

Además, que de las pruebas no se infería que la decisión de retiro del servicio no fue voluntaria, espontánea y libre de coacción o vicio. 4. Fundamentos jurídicos La accionante alega que con la providencia de segunda instancia se vulneró su derecho fundamental al debido proceso. 5. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 8 de octubre de 2020, que se ordenó notificar a los magistrados de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como demandados y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional que actuó como parte demandada dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-013-2016-00315-01, como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 6.

Intervenciones 1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. La magistrada Alba Lucía Becerra Avella solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela y, en caso de que se llegare a determinar su procedencia, se denieguen las pretensiones. Al respecto señala lo siguiente: La accionante ingresó a la Policía Nacional como oficial el 7 de diciembre de 1993 y el 7 de diciembre de 2002 ascendió al grado de mayor.

Igualmente se demostró en el proceso que mediante la Resolución 672 de 8 de septiembre de 2015, se terminó su designación como juez del Departamento de Policía del Tolima, y fue nombrada fiscal 147 ante el Juzgado de la Policía Metropolitana de Bogotá, cargo del que tomó posesión el 14 de septiembre de 2015. El artículo 29 de la Ley 1765 de 2015, establece unos requisitos especiales para los fiscales, es decir, adicionales a los generales que preceptúa la norma, en este sentido, exigió como requisito especial para los juzgados de conocimiento especializado, ostentar un grado no inferior al de oficial superior en servicio activo o en retiro y cinco años de experiencia como funcionario de la Justicia Penal Militar o diez años de experiencia para los civiles, y para los juzgados de conocimiento se estableció un grado mínimo de capitán y tres años de experiencia u ocho años para los civiles.

Conforme con lo expuesto, la Ley 1765 de 2015 estableció requisitos superiores a los dispuestos en la Ley 940 de 2005 para pertenecer a la Justicia Penal Militar y Policial, por ello, el legislador quiso otorgarle una prerrogativa a quienes fungían como funcionarios de aquella y proteger los derechos que pudieran verse vulnerados como consecuencia de la transición normativa, permitiéndoles continuar en el servicio e incorporarse en el nuevo Cuerpo Autónomo, aun cuando no cumpliesen con los requisitos especiales previstos en la nueva ley.

Por lo anterior, el fallo objeto de censura concluyó que «la demandante se encontraba en servicio activo y le fue conferida una comisión permanente para desempeñar el rol de Juez y luego de Fiscal ante la Justicia Penal Militar y Policial; no obstante, el estar vinculada a dicho órgano jurisdiccional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 2015, no la exoneraba de acreditar los requisitos generales establecidos en el artículo 68 ibidem, referentes al cambio de cuerpo o especialidad, con el objeto de pertenecer al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial […]».

Respecto al motivo que generó la presentación de la solicitud de desvinculación del servicio, que según la accionante fue por la «sensación de menosprecio por parte de la institución», ya que la desvinculó de la Justicia Penal Militar y Policial sin darle una opción de cargo, de las pruebas aportadas no se infiere que no fuera voluntaria, espontánea y libre de coacción o vicio, simplemente obedeció a la libre determinación de la señora Tamayo Tovar.

La providencia acusada fue proferida por i) funcionarios competentes, ii) con acatamiento al procedimiento establecido para esta clase de actuaciones, iii) aplicando el supuesto legal que sirvió de fundamento a la decisión, de acuerdo al acervo probatorio allegado al expediente, iv) no se presenta contradicción entre los fundamentos de la decisión y la parte resolutiva, v) no se está frente a un error inducido, vi) la decisión fue ampliamente motivada con fundamentos de hecho y de derecho, y vii) no se presentó desconocimiento del precedente constitucional.

Igualmente, en la decisión censurada se plasmaron todos y cada uno de los motivos por los cuales se debía confirmar la sentencia apelada y negar las pretensiones, observando los parámetros legales y constitucionales, sin que en ningún momento se pueda decir que se incurrió en vía de hecho, pues además es razonable, coherente y armónica con la controversia que se planteó. Considera que la acción es improcedente, ya que la accionante ejerció todos los mecanismos judiciales que tenía a su disposición, los argumentos que plantea ya fueron resueltos y teniendo en cuenta el carácter residual de la acción de tutela no puede utilizarse como una tercera instancia, como lo pretende la parte actora. 1.6.2.

De la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. El jefe del Área Jurídica de la Secretaría General pide se denieguen las pretensiones que formula la accionante, por cuanto la decisión que adoptó la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajustó al marco de la legalidad. Concretamente señala: La accionante llegó a la Justicia Penal Militar en virtud de la situación administrativa comisión del servicio en la administración pública propuesta por el director general de la Policía Nacional ante el Ministerio de Defensa Nacional, más exactamente en la Justicia Penal Militar, presupuesto jurídico que en su momento se materializó mediante la Resolución 121463 de 2 de octubre de 2000.

En tal sentido, no es de recibo el argumento que esgrime en el sentido de que para terminar su designación en la Justicia Penal Militar era requisito de procedibilidad invocar alguna de las causales establecidas en el artículo 82 de la ley 1765 de 2015. Conforme con lo dispuesto en los artículos 2.º, 63 y 82 de la 1765 de 2015, el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar, es un órgano independiente de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en el que sus miembros se rigen por un sistema de carrera propio.

En virtud de lo anterior, el personal que pertenecía a la especialidad debía incorporarse al nuevo organismo y a los cargos creados en el cuerpo autónomo, por tal motivo no tienen que acreditar requisitos específicos para ocupar los nuevos empleos en que queden incorporados, es decir, se les respeta la Comisión Permanente en la Administración Pública, Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar.

El artículo 82 de la Ley 1765 de 2015, no puede interpretarse de manera aislada e independiente del resto de disposiciones del precepto normativo que regulan la carrera del personal de Oficiales en comisión en la Justicia Penal Militar, comoquiera que ese mandato conforma una unidad inescindible la cual no puede quebrantarse para crear un tercer régimen integrado por aspectos favorables del Decreto Ley 1791 de 2000 y los apartes novedosos del Sistema Penal Militar y Policial.

En este orden de ideas, la accionante desde su vinculación siempre estuvo adscrita a la Policía Nacional como oficial uniformada, situación que no varió con la prestación de sus servicios en la Justicia Penal Militar, pues allí solo se desempeñó en comisión para cumplir misiones especiales del servicio. En síntesis, como la designación de la accionante en la Justicia Penal Militar obedeció a la comisión permanente que se le otorgó mediante Resolución 121463 de 2 de octubre de 2000; no obstante, una vez las necesidades del servicio lo ameritaran esta culminaría, como ocurrió mediante la solicitud de 11 de marzo de 2016, elevada por el director general de la Policía Nacional, por tal motivo, no es procedente invocar las causales previstas en el artículo 82 de la Ley 1765 de 2015.

La accionante interpreta equivocadamente la normativa pues en su opinión la Policía Nacional no tenía competencia para solicitar la terminación de la comisión, lo cual es falso, toda vez que el vínculo laboral de la oficial era directamente con la institución policial y no con la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, en tanto la Policía la propuso ante el Ministerio de Defensa Nacional para el otorgamiento de comisión de servicio ante la Justicia Penal Militar; por tal razón, esa entidad contaba con la facultad legal plena para pedir la terminación de la comisión. El artículo 31 del Decreto Ley 1791 de 2000, establece que la permanencia del personal uniformado en comisión en la Administración Pública, Justicia Penal Militar, es facultativa y no obligatoria, para ello se deben tener en cuenta las necesidades del servicio de la Policía Nacional para el desarrollo de la misión constitucional; por ello, la institución puede requerir el retorno del personal comisionado con el propósito de desempeñar las funciones estatuidas en el artículo 19 de la Ley 62 de 1993, para las cuales se incorporó a la entidad, máxime si se tiene en cuenta que el paso del tiempo no genera per se la obligación de continuar en la comisión. Respecto del Oficio S-2016-069437-aprop-ditah-1.10 de 11 de marzo de 2016, de este no se infiere que la accionante sería llamada a calificar servicios, es decir, el planteamiento esgrimido en su escrito de tutela es carente de verdad.

No es dable que argumente que la terminación de la comisión de administración pública implicaba de por sí el retiro por llamamiento a calificar servicios, pues la desvinculación del personal de la Policía Nacional se encuentra regulado en los artículos 54 y 55 del Decreto 1791 de 2000 y el retiro de la accionante fue por solicitud propia, es decir, la funcionaria de manera libre y consciente adoptó la decisión, y la entidad procedió a expedir el acto de la referencia atacado por la vía contencioso administrativa. 2.

Consideraciones de la Sala 1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra los jueces o tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la accionante contra la sentencia de 17 de enero de 2019, que profirió la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-013-2016- 00315-01. 2.3.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[1] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 2005[2], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,[3] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[4] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. La señora Lida Tamayo Tovar interpuso demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, para que se declararan nulas las siguientes resoluciones: 1) 229 de 18 de abril de 2016, mediante la cual la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar dio por terminada su designación dentro de los empleos pertenecientes en la Justicia Penal Militar; 2) 3288 de 25 de abril de 2016, por medio de la cual se dio por terminada la comisión administrativa permanente; y 3) 6023 de 8 de julio de 2016, a través de la cual se le retiró del servicio activo por solicitud propia. 2.4.2.

El Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá mediante providencia de 30 de abril de 2018, que profirió dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001- 33-35-013-2016-00315-00, dispuso lo siguiente:[5] primero. negar las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. segundo. notificar la presente providencia, conforme a lo expuesto en el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca). tercero. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría del Juzgado, procédase a devolver a la parte demandante el remanente de la suma consignada para gastos ordinarios del proceso sí lo hubiese; expedir las copias respectivas, de conformidad con lo establecido en el artículo 114 Código General del Proceso; dejar las constancias de rigor y; archivar el expediente. […] 2.4.3.

Esa decisión fue apelada por la parte actora, recurso que desató la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 17 de enero de 2019, mediante la que resolvió lo siguiente:[6] primero: confírmase la sentencia del 30 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. segundo: Sin condena en costas en esta instancia. 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.1.1. El caso en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración del derecho al debido proceso. 2.5.1.2. Se «cumple con el requisito de subsidiaridad» dado que la decisión que se cuestiona hace referencia a la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-013-2016-00315-01. 2.5.1.3.

Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto el fallo objeto de censura constitucional data del 17 de enero de 2019, se notificó el 10 de junio de 2020[7] y la presente acción de tutela se radicó en la Secretaría General del Consejo de Estado el 21 de septiembre de 2020, es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4.

En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». 2.5.1.6. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Bajo este contexto, la Sala responde de manera afirmativa al interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que en el asunto se cumplen las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto sustantivo la providencia de 17 de enero de 2019, que emitió la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.5.2.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[8] 2.5.2.2.

Desarrollo jurisprudencial del defecto procedimental Ha dicho la Corte Constitucional con respecto al defecto procedimental,[9] que este puede ser de dos tipos: a) De carácter absoluto, que se presenta cuando el funcionario judicial se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso ajeno al autorizado o porque omite una etapa sustancial de éste, caso en el cual afecta directamente el derecho al debido proceso, o cuando escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables a un caso concreto. b) Por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esa vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia habida cuenta que sacrifica el derecho de acceso a la administración de justicia y las garantías sustanciales, so pretexto de preferir el tenor literal de las formas procesales.

En otras palabras, el juez asume una ciega obediencia a la ley procesal en abierto desconocimiento de los derechos sustanciales que le asisten a las partes en contienda. 2.5.2.3. Los defectos alegados 2.5.2.3.1. La accionante aduce que en el fallo de segunda instancia se configura un defecto sustantivo, porque el Tribunal hizo una indebida aplicación de las normas que reestructuran la Justicia Penal Militar previstas en la Ley 1765 de 2015, al considerar que no acreditó que pertenecía al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial.

Así mismo, al decidir que no hubo coacción o vicio para presentar la solicitud de retiro del servicio, lo cual lo llevó a confirmar el fallo de primera instancia que le negó la reincorporación a la Justicia Penal Militar. El Tribunal confirmó la decisión de primera instancia que negó el reintegro de la accionante al cargo de Fiscal 147 delegada ante el Juzgado de Policía Metropolitana de Bogotá, la cual se fundamentó en que su desvinculación de la Justicia Penal Militar y Policial no se regía por las causales previstas en el artículo 82 de la Ley 1765 de 2015,[10] por cuanto estas son expresamente aplicables al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, al cual no perteneció la mayor Lida Tamayo Tovar.

En primer lugar, porque nunca se desvinculó de la Policía Nacional —el 7 de diciembre de 1993, ingresó como teniente, y el 7 de diciembre de 2002, ascendió al grado de mayor—, toda vez que la prestación de sus servicios a la Justicia Penal Militar y Policial se dio en virtud de la comisión permanente que se le otorgó mediante Resolución 121463 de 2 de octubre de 2000, en los términos del Decreto Ley 1791 de 2000.

En segundo lugar, porque no acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 68 de la Ley 1765 de 2015, como son la capacidad sicofísica y el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa o del director de la Policía Nacional. Además, el Tribunal consideró, como lo hizo el a quo, que si bien el legislador en razón a que la Ley 1765 de 2015, estableció requisitos superiores a los previstos en la Ley 940 de 2005, dispuso en favor de quienes fungían como funcionarios de la Justicia Penal Militar la posibilidad de continuar en el servicio e incorporarse al Cuerpo Autónomo aunque no reunieran las nuevas exigencias especiales, ello no los eximía del cumplimiento de los presupuestos generales que prevé el artículo 68 ibidem, para efectos de optar por el cambio de fuerza.

Sobre el particular hizo el siguiente pronunciamiento: Aunado a lo anterior, si bien el artículo 64 ibidem, prevé que “los oficiales en servicio activo que desempeñen cargos en la Jurisdicción, se incorporarán al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y no tendrán que acreditar los requisitos especiales establecidos en la presente ley para ocupar el cargo en el cual queden incorporados”, se tiene que la norma hace referencia a los requisitos consagrados para los Magistrados y Jueces en los artículos 14 a 18, y Fiscales en el artículo 29, pues los señalados en los artículos 11 y 68 son requisitos generales y no especiales. […] Conforme a lo expuesto, resulta razonable, como lo manifestó el juez de instancia que al establecerse mediante la ley 1765 de 2015, requisitos superiores a los dispuestos en la Ley 941 (sic) de 2005, para pertenecer a la Justicia Penal Militar y Policial, el Legislador quisiera otorgarle una prerrogativa especial a quienes venían fungiendo como funcionarios de la misma, y proteger los derechos que pudieran verse vulnerados como consecuencia de la transición normativa, permitiéndoles así continuar en el servicio e incorporarse en el nuevo Cuerpo Autónomo, aun cuando no cumpliesen con los requisitos especiales consagrados en la nueva ley.

En consecuencia, se tiene que la demandante se encontraba en servicio activo y le fue conferida una comisión permanente para desempeñar el rol de Juez y luego de Fiscal ante la Justicia Penal Militar y Policial; no obstante, el estar vinculada a dicho órgano jurisdiccional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 2015, no la exoneraba de acreditar los requisitos generales establecidos en el artículo 68 ibidem, referentes al cambio de cuerpo o especialidad, con el objeto de pertenecer al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial.

(Negrilla de la Sala). Así mismo, el Tribunal desestimó la afirmación de la accionante en el sentido de que la motivó a solicitar su retiro del servicio la «sensación de menosprecio por parte de la institución, ya que la desvinculó de la Justicia Penal Militar y Policial sin darle una opción de cargo», pues de esa alegación y de las pruebas allegadas al proceso no se desprendía que su decisión no fuera voluntaria, espontánea y libre de coacción o vicio, por el contrario, obedeció a la libre determinación de la señora Tamayo Tovar.

La Sala estima pertinente tener en cuenta el análisis que se efectuó para concluir que la renuncia presentada por la accionante no fue provocada por la entidad demandada, sino que obedeció a una decisión libre, espontánea y voluntaria, asumida por la parte actora. Al respecto se hicieron las siguientes consideraciones: De acuerdo con lo expuesto, a simple vista se puede colegir que no es cierto lo aducido en el libelo de la demanda respecto a que la señora tamayo estuvo presentándose 2 meses a la Policía Nacional sin que le asignaran función alguna, y que en razón de ello, solicitó su retiro, pues regresó a esa institución el 25 de abril de 2016 y el 30 de abril siguiente, es decir, 4 días después, le fueron concedidos 30 días de vacaciones hasta el 30 de mayo de 2016, sin embargo, antes de que se terminara su vacancia, solicitó su dimisión de la Fuerza, como se desprende del estudio realizado el 18 de mayo de 2016 por la Junta Asesora de la Policía Nacional.

Por consiguiente, en rigor, se concluye que la demandante estuvo en prestación del servicio en la Policía Nacional solo 4 días, antes de solicitar su retiro, pues del 30 de abril al 18 de mayo de 2016, se encontraba en el disfrute de sus vacaciones. […]. En los alegatos de conclusión, la parte actora consideró que la persecución laboral a la que se vio expuesta se demostró con la declaración de la señora yasmidt torres esmeral, quien manifestó que a la señora tamayo “la sentaron en un sofá a esperar”.

Al respecto, se debe mencionar que la señora torres esmeral es un testigo de oídas sobre la presunta inactividad de la señora tamayo a su regreso a la Policía Nacional. Esto por cuanto según lo dejó entrever, aunque aseguró que la demandante “duró un buen tiempo sin ejercer ningún cargo”, y que “simplemente la tenían presentándose” o en otras palabras, según “el argot popular, calentando silla”, no tuvo conocimiento de esos hechos, pues simplemente refirió que ello lo sabía por comentarios de la propia demandante. […] Entonces, como de acuerdo a las pruebas obrantes en el plenario se demostró que no era cierto que la señora tamayo tovar se hubiese presentado 2 meses a la Policía Nacional sin que le asignaran labor alguna, el Despacho no le otorgará validez ni credibilidad a dicho testimonio de la señora torres.

La Sala, conforme con lo expuesto, estima que contrario a lo que aduce la accionante, los juzgadores de instancia de manera válida y plausible, como se estableció en las consideraciones que se transcriben, decidieron que el retiro del servicio de la accionante no se rige por las causales previstas en la Ley 1765 de 2015, en razón a que esa normativa es aplicable al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal y Militar, y no obstante, a la entrada en vigencia de esa norma la señora Tamayo Tovar desempeñaba sus funciones en comisión en la Justicia Penal Militar y Policial, ello no la exoneraba de acreditar los requisitos generales establecidos en el artículo 68 ibidem, referentes al cambio de cuerpo o especialidad, con el objeto de pertenecer a ese órgano jurisdiccional.

La sentencia acusada, entonces, tampoco constituye una actuación incursa en vía de hecho que vulnere su derecho fundamental al debido proceso, sino que corresponde al ejercicio de las facultades de autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa, las cuales en forma precisa lo habilitan para aplicar la ley sustancial y procesal y fijarle su verdadero sentido y alcance frente al caso concreto.

Y es que el fallador constitucional no puede tomar posición en juicios de interpretación, pues ello compete estrictamente al juez natural; el oficio del juez de tutela cuando se trata de providencias judiciales es revisar que la decisión sea manifiestamente arbitraria y desproporcionada, evento que no ocurre en el caso, pues, se reitera, el Tribunal expresó de manera clara y detallada las razones por las cuales se debía confirmar la sentencia de primera instancia. 2.5.2.3.2.

Aduce la accionante que el Tribunal en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto al exigir que acredite los requisitos establecidos en el artículo 68 de la Ley 1765 de 2015, sin tener en consideración que en el artículo 64 ibidem precisa que no se requería ningún requisito adicional para pertenecer al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar.

Conclusión La Sala concluye que en la sentencia de 17 de enero de 2019 que profirió la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmando la providencia de 30 de abril de 2018 del Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda, no se incurrió en los defectos sustantivo y procedimental como lo alega la parte actora.

En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo que solicita la señora Lidia Tamayo Tovar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Negar la acción de tutela que presenta la señora Lidia Tamayo Tovar conforme a la parte considerativa que antecede.

Segundo: Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Tercero: En caso de que no fuere impugnada la presente providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1]T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [2]Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [4] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [5] Folios 219 al 234, del expediente ordinario con radicación 11001-33-35- 013-2016-00315-00 [6] Folios 265 al 278, del expediente ordinario con radicación 11001-33-35- 013-2016-00315-01. [7] Folios 279 al 288, del expediente 11001-33-35-013-2016-00315-01. [8] Corte Constitucional.

Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [9] Sentencia T-213 de 2012. [10] «Por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones».