GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / CUMPLIMIENTO PARCIAL DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA El señor [L.F.V.P.], en calidad de agente oficioso de la señora [R.O.A] promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad por el incumplimiento de la orden del fallo del 8 de junio de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca.

En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo del derecho fundamental a la salud de la señora [R.O.A] en consecuencia, le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, prestara atención integral a la actora, y suministrara todo lo necesario para la atención del paciente, con miras a mejorar su estado de salud y garantizarle una mejor calidad de vida.

Para el Tribunal, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en el trámite del incidente de desacato no probó el cumplimiento total de esa orden pues no dio continuación a la entrega de pañales e insumos de aseo requeridos por la demandante y, en consecuencia, impuso la sanción referida. (…) [L]a Sala advierte que a la fecha la orden objeto de desacato está siendo cumplida pues la entidad accionada ya dio trámite a lo reclamado por la demandante (entrega de los pañales el 1º de diciembre del año en curso) y a la orden impartida en el fallo de tutela.

(…) Como consecuencia de lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción al Mayor General [J.A.D.G], director de Sanidad Militar, y al Mayor [G.F.L.], Director del Establecimiento de Sanidad Militar de Popayán, dado que a la fecha se comprobó el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, comoquiera que se han adelantado las gestiones pertinentes para garantizar el servicio de salud y los tratamientos e insumos requeridos por la señora [R.O.A].

En ese entendido, la Sala revocará la providencia objeto de consulta y, en su lugar, declarará que hay cumplimiento parcial de la orden de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-002-2012-00294-01(AC)A Actor: ROCÍO ORDÓÑEZ ASTAIZA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala la consulta del auto del 25 de noviembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que le impuso sanción por desacato al señor Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, en calidad de director de Sanidad Militar, y al Mayor Gabriel Fernando Ledezma, director del Establecimiento de Sanidad Militar de Popayán, consistente en multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I.

ANTECEDENTES Hechos El señor Luis Fredy Vivas Pasaje, en calidad de agente oficioso de la señora Rocío Ordóñez Astaiza interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y la vida. El Tribunal Administrativo del Cauca en fallo de 8 de junio de 2012, resolvió: “(…) SEGUNDO.- ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a entregar y garantizar a la señora ROCÍO ORÓÑEZ ASTAIZA, la orden de apoyo para tratamientos, medicamentos, procedimientos, secciones o terapia, cama hospitalaria para paciente gemológico, colchón antiescaras para la cama hospitalaria, silla de ruedas metálica semideportiva plegable, para paciente con lesión modular con descansa brazos desarmable, cojín antiescaras para silla de ruedas, trasporte en caso de requerir desplazamiento a otra ciudad y demás necesarios para una ATENCIÓN INTEGRAL que requiera en pro de mejorar su estado de salud y garantizarle una mejor calidad de vida.” Incidente y trámite Mediante escrito radicado el 17 de septiembre de 2020, el señor Luis Fredy Vivas Pasaje, en calidad de agente oficioso de la señora Ordóñez Astaiza, promovió incidente de desacato en el que manifestó que las instituciones demandadas no habían dado cumplimiento a la orden trascrita consistente en el tratamiento integral, toda vez que, a la fecha en que promovió el incidente, se había negado el suministro de pañales y pañitos para adulto, insumos que considera se tratan de primera necesidad de aseo.

El Tribunal Administrativo del Cauca, en auto del 9 de octubre de 2020, admitió el incidente y requirió al Director de Sanidad de Ejercito Nacional, para que en el término de tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, informara qué gestiones han hecho para el cumplimento del fallo de tutela impartido por el Tribunal en el fallo de tutela de 8 de junio de 2012.

La providencia fue notificada a los demandados el 13 de octubre de 2020 a los demandados mediante oficio TCA-ORAL-CE-551. Auto consultado En auto de 25 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Cauca impuso sanción por desacato al señor Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, director de Sanidad Militar, y al Mayor Gabriel Fernando Ledezma, director del Establecimiento de Sanidad Militar de Popayán. Consideró que la entidad venía cumpliendo en debida forma el fallo de tutela pero que no se acreditó el suministro de los pañales a la señora Ordóñez Astaiza, es decir, que, con dicha actitud, se constituía la vulneración del derecho a la dignidad humana y por ende el desacato a la orden judicial, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, “frente al suministro de pañales desechables, es claro que por sí mismos no contribuyen directamente a la recuperación o cura definitiva de la patología del paciente.

No obstante, si tienen una incidencia positiva en el derecho a la dignidad humana”. PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica.

Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 1) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando.

En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. 2) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del empleado y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta.

El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. El señor Luis Fredy Vivas Pasaje, en calidad de agente oficioso de la señora Rocío Ordóñez Astaiza promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad por el incumplimiento de la orden del fallo del 8 de junio de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca.

En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo del derecho fundamental a la salud de la señora Rocío Ordóñez Astaiza en consecuencia, le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, prestara atención integral a la actora, y suministrara todo lo necesario para la atención del paciente, con miras a mejorar su estado de salud y garantizarle una mejor calidad de vida.

Para el Tribunal, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en el trámite del incidente de desacato no probó el cumplimiento total de esa orden pues no dio continuación a la entrega de pañales e insumos de aseo requeridos por la demandante y, en consecuencia, impuso la sanción referida. Por lo anterior, se estudiará si los servidores sancionados fueron renuentes al cumplimiento de la orden que se les impuso.

En el trámite de la consulta del incidente de desacato el Coronel Anstrongh Polanía Ducuara, en calidad de Oficial Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército, solicitó la inaplicación de la sanción impuesta e indicó que esa Dirección procedió, mediante oficio con radicado 2020339002114021, a emitir orden de cumplimiento al Director del BAS29 (ESM asignado a la accionante), quien es el competente de acatar la orden judicial; para que diera cumplimiento al fallo de tutela, en el entendido de efectuar de manera inmediata, la entrega a favor de la señora Rocío Ordóñez Astaiza, de los insumos médicos (pañales desechables), para el manejo de la patología amparada en la tutela de la referencia. Así mismo, se ordenó, garantizarle de aquí en adelante a la accionante, la entrega de este insumo médico, conforme con las órdenes emitidas por su médico tratante.

Adujo que, de conformidad a los soportes allegados por parte del BAS29, el 1º de diciembre de 2020, mediante acta No. 0337, se le entregaron al señor Luis Fredy Vivas (esposo y agente oficioso de la actora) los pañales desechables requeridos y anexó copia del recibido. Al respecto, se encuentra en el expediente de tutela documento de recibido por parte del señor Vivas.

Debido a lo anterior, solicitó que se declare el cumplimiento de la orden judicial y, en consecuencia, se inaplique la sanción impuesta al señor General Javier Alonso Díaz Gómez y al Mayor Gabriel Fernando Ledezma, consistente en multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas. En línea con lo anterior y, conforme con las pruebas aportadas con la solicitud de inaplicación de la sanción, la Sala advierte que a la fecha la orden objeto de desacato está siendo cumplida pues la entidad accionada ya dio trámite a lo reclamado por la demandante (entrega de los pañales el 1º de diciembre del año en curso) y a la orden impartida en el fallo de tutela.

Bajo ese contexto, debe tenerse en cuenta que el objetivo esencial del incidente de desacato es el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela para efectivizar la protección del derecho tutelado y no solo un mecanismo sancionatorio, como lo ha previsto la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014, así: “A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela.

Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia.” (Destaca la Sala) De igual forma, el Tribunal constitucional en la sentencia T-421 de 2003, señaló: “(….) la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las forma de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.

Tercero, y último, el incidente de desacato es un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.). No sólo se protege éste cuando se permite que se acuda a la tutela, se reconozca la vulneración de los derechos fundamentales en el fallo, y se establezca la respectiva orden para su protección. Se necesita ir más allá y poner en marcha todas las medidas procesales para que la materialización de la protección sea un hecho.” (Se destaca) Como consecuencia de lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción al Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, director de Sanidad Militar, y al Mayor Gabriel Fernando Ledezma, Director del Establecimiento de Sanidad Militar de Popayán, dado que a la fecha se comprobó el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, comoquiera que se han adelantado las gestiones pertinentes para garantizar el servicio de salud y los tratamientos e insumos requeridos por la señora Rocío Ordoñez Astaiza.

En ese entendido, la Sala revocará la providencia objeto de consulta y, en su lugar, declarará que hay cumplimiento parcial de la orden de tutela toda vez que el proceso del tratamiento y la entrega de insumos que requiere la actora debe ser continuo de acuerdo con la prescripción médica, además se instará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que continúe cumplimiento lo ordenado y por último se declarará que no hay lugar a imponer la sanción referida.

En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE 1. REVOCAR el auto del 25 de noviembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca. En su lugar: 2. DECLARAR el cumplimiento parcial de la orden de tutela del 8 de junio 2012 y, en consecuencia, no hay lugar a imponer la sanción referida, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.

INSTAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Área de Sanidad Militar de Popayán para que continúen cumpliendo la orden de tutela. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. (Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ