ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS VIOLENTOS OCASIONADOS POR TERCEROS / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO [La Sala deberá establecer] si con la referida providencia [del 11 de junio de 2020, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C] se vulneraron los derechos fundamentales invocados por los accionantes, por indebida valoración probatoria, que negó las pretensiones de reparación deprecadas, por los perjuicios causados a la señora [S.K.H.I.] con motivo de la explosión de la motocicleta en hechos ocurridos el 31 de octubre de 2013, en el barrio Pastrana de Maicao, La Guajira.

(…) Entiende la Sala que el descontento de la parte actora obedece al hecho de la falta de cuidado de los policiales en tener contacto con la motocicleta, en no acordonar la zona para que los habitantes del sector no se acercaran al artefacto señalado como sospechoso, y/o de llamar a los técnicos profesionales en explosivos para que realizaran el procedimiento correspondiente.

Sin embargo, es claro que lo que la parte accionante debió probar al respecto, es la denuncia de la existencia de un artefacto explosivo, evento que no sucedió, pues de ser así, esto es, de haber existido a lo menos la sospecha por parte de los habitantes del sector, de que la motocicleta pudiera contener un artefacto explosivo, de ello se hubiera alertado a los policiales para que estos tomaran las medidas del caso, evento que no aconteció, o por lo menos de ello nada se probó. (…) Lo que la Sala avizora en el asunto, es que la parte actora está inconforme con la lógica y estudio dado por el fallador en el análisis del caso y utiliza la acción de tutela para plantear un análisis de la prueba, que a su juicio, es el que debe darse, evento que el juez de tutela no puede avalar no solo porque no es de su competencia realizar este tipo de valoraciones sino porque el defecto fáctico está estructurado bajo especificas causales referenciadas por la Corte Constitucional y en ninguno de los eventos por esta previstos, se encuentra la posibilidad de analizar la prueba bajo consideraciones propias del juez de tutela.

(…) Así las cosas, la Sala no encuentra que el Tribunal haya incurrido en un defecto fáctico que habilite la procedencia del amparo deprecado, por lo que lo considera infundado y, en consecuencia, no advierte vulneración de los derechos fundamentales invocados al respecto. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04313-00(AC) Actor: SANDRY KATRIN HERRERA IBARRA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, los señores Sandry Katrin Herrera Ibarra, actuando en nombre propio y en representación de su hija menor Saireth Flórez Herrera, Irguins Roiman Flórez Gómez, Sairlineth Flórez Herrera, Indirra Ibarra, Juan Miguel Herrera Choles, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Juan Daniel Herrera Pérez, José Ángel Herrera Pérez y Miguel Alfonso Herrera Mengual, Juan Luis Herrera Mengual, José Carlos Herrera Ibarra, Jaider Alfonso Herrera Ibarra, Josmar Herrera Ibarra, Jeffry Herrera Ibarra, Naudis Herrera Páez, Juan Miguel Herrera Ibarra, Karen Katiuska Herrera Mengual, Joemir Smit Herrera Ibarra y Alfonso Herrera Arregoces, por intermedio de apoderado, promovieron demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se deje sin efectos la sentencia del 11 de junio de 2020, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, dentro del proceso de reparación directa con radicación 11001-33-36-031-2015-00863-01; y en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una nueva decisión en la que se haga un análisis completo del material probatorio arrimado al proceso y se establezca que los policiales violaron los protocolos y les era exigible otra conducta. 1.1.2.

Los hechos El apoderado de los accionantes narró como hechos de tutela, los siguientes: i) La señora Sandry Katrin Herrera Ibarra, junto con su núcleo familiar compuesto por su compañero permanente Irguins Roiman Flórez Gómez y sus dos hijas Saireth y Sairlinethe Flórez Herrera, residen en el Barrio Pastrana del municipio de Maicao, La Guajira, donde son ampliamente conocidos. ii) El 31 octubre de 2013, cuando con residentes del sector se encontraban en el festejo del día de disfraces, observaron una moto extraña que procedieron a reportar a la Policía Nacional. iii) Al lugar llegaron los policías del cuadrante 9 pnvcc, quienes procedieron a interrogar a las señoras Mónica Ospino, quien tenía a su hija Valery en brazos, y a Sandry Herrera, y sin evacuar a los ciudadanos que se encontraban en el lugar, manipularon la moto, levantando la silla, y al advertir que alumbraba un celular, esto es, que se trataba de una bomba, ordenaron despejar el lugar, y al tiempo explotó la motocicleta. iv) De la explosión resultaron gravemente heridas las señoras Mónica Ospino Barrios, su hija menor de edad Valery Sofia Bastidas Ospino, y Sandry Katrin Herrera Ibarra, y los dos policías que acudieron al lugar. v) La Resolución 3518 de 2009, establece como primera medida para la atención de alarma por explosivos, la evacuación de las personas que se encuentren en peligro, y su información inmediata a los técnicos en explosivos. vi) Los miembros de la Policía Nacional que acudieron al lugar de los hechos no tomaron las medidas necesarias, pues se acercaron a la motocicleta y la manipularon, siendo incluso un ciudadano quien les alumbró con una linterna. vii) Desde todo punto de vista, los miembros de la Policía Nacional realizaron un mal procedimiento, lo que arrojó varias personas gravemente heridas. viii) En el caso de la señora Sandry Katrin Herrera Ibarra, según la historia clínica, sufrió trauma acústico severo en el oído izquierdo, con dolores de cabeza permanentes, pérdida de audición y secuelas psicológicas. ix) Los anteriores hechos se denunciaron ante la Fiscalía Segunda Especializada de Riohacha, y al caso se le asignó el radicado 444306001082201301423. x) La señora Sandry Katrin Herrera Ibarra, junto con su núcleo familiar, presentó demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, para que se le condenara al pago de perjuicios. xi) El juez de primera instancia concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, con sustento en el criterio de imputación de daño especial, dada la desproporcional ruptura de las cargas públicas. xii) La parte demandada interpuso recurso de apelación, y el juez de segunda instancia revocó la decisión y negó las pretensiones de la demanda. xiii) El Tribunal concluyó que la parte accionante no cumplió con la carga procesal de allegar las pruebas que permitieran demostrar los supuestos fácticos sobre los cuales fundamentó sus pretensiones, y que tampoco se probó que los policías que acudieron al lugar de los hechos hayan omitido algún protocolo o procedimiento de la Resolución 3518 de 2009, que solo tiene aplicabilidad cuando ya está identificado el artefacto explosivo. 1.1.3.

Fundamentos jurídicos En sentir de la parte accionante, el fallo del Tribunal incurrió en un defecto fáctico en atención a las siguientes circunstancias: i) El Tribunal omitió valorar la totalidad de las pruebas allegadas al proceso penal, pues no tomó en cuenta la investigación adelantada por la Fiscalía Segunda de la Unidad Especializada de Riohacha, en la que se puede advertir que de la declaración de la señora Sandry Katrin Herrera Ibarra, rendida el 2 de diciembre de 2013, se señaló que la comunidad sí percibió la motocicleta como sospechosa, y que fue por ello que su esposo llamó a la policía, y que los testimonios rendidos por los patrulleros en la Fiscalía, a solo dos meses de haber ocurrido los hechos, son contrarios a los rendidos en sede de lo contencioso administrativo. ii) La señora Sandry Katrin Herrera Ibarra, en declaración en la Fiscalía, indicó que su esposo fue una de las personas que llamó a la policía y que una vez estos llegaron al lugar, solicitaron hablar con la persona que los había llamado, a lo que se les manifestó: Les dijimos que nosotros los llamamos, entonces los policías se acercaron a la moto y ellos la fueron mirando y nos preguntaban están seguros que la moto no es de ustedes ni del sector, entonces uno de los policías le movió la cabrilla y no tenía seguro, yo le dije al policía que los niños vieron que alguien se bajó de alumbraba y alguien grito corran que es una bomba, nosotros corrimos, cuando sentí la explosión, algo me pegó muy fuerte en la espalda, sentí que algo me cortó el pie escuche muchos dispararos, ya cuando volví a reaccionar me encontraba en el hospital. iii) Esta declaración deja ver que la comunidad sí percibió la motocicleta como sospechosa, tan es así que procedieron a llamar a la Policía Nacional, quienes tenían todo el conocimiento para atender la situación correctamente y no lo hicieron, por lo que su actuar fue negligente. iv) Ahora bien, el policía José Alfredo Moreno Cortes en su declaración presentada ante la Fiscalía dio a conocer lo siguiente: Para el día 31 de octubre de 2013 yo me encontraba de patrulla con mi compañero harry caballero cuando la central de comunicaciones nos informa que en la carrera 25 barrio pastrana hay una motocicleta abandonada que llegáramos a ese lugar y verificáramos, de inmediato nos dirigimos a ese lugar, al llegar al lugar efectivamente había una motocicleta color negro, sin placa y se encontraban más de 20 personas mirando y manipulando la moto, lo primero que hicimos fue retirar la gente del lugar y dialogar con la comunidad para verificar como llego ese vehículo ahí, una señora nos manifestó que la moto estaba ahí desde la mañana y que había parado una camioneta blanca y de ahí se había bajado un señor y que la estaba tocando como por la parte de la silla y que después se había subido y se había ido, de nuevo nos acercamos con mi compañero y él le levantó el sillín viendo un celular que estaba alumbrando y con cables, ahí fue cuando gritamos una bomba una bomba y corrimos. v) De esta declaración, que no fue valorada por el Tribunal, se puede destacar que la moto sí era sospechosa desde un principio, es más, que la policía notó que no tenía placa, y la comunidad le dice que no es de ellos, que está abandonada desde la mañana, que un hombre desconocido la manipuló y aun así el policía decide inspeccionar la moto, sin haber evacuado la zona y alejado de manera preventiva a la comunidad, porque de haberlo hecho no hubieran resultado lesionados miembros de la población civil como la señora Herrera Ibarra. vi) Por su parte, el patrullero Harry Alberto Caballero Gutiérrez indicó en su declaración ante la Fiscalía, lo siguiente: " Cuando como a eso de las 19:26 minutos aproximadamente la central de radios de la Policía de Maicao encontrándose de turno la patrullera Sandra informándome que en la carrera 25 entre calle 18 y 19 barrio Pastrana se encontraba una moto abandonada, a la hora indicada no me demoré dos minutos en llegar al sitio, cuando llego a la esquina de la calle 19, la comunidad nos señaló la moto abandonada, dicho automotor se encontraba sobre la vía pública sobre la carrera 25 corno dije anteriormente, se trataba de una moto platino color negro en estado regular y aparentemente normal, no me acuerdo de las placas, pero la sijin de Maicao sabe por qué ellos se encargaron de la identificación de esa moto.

Cuando llego al lugar yo parqueo la moto a unos tres metros de la moto abandonada y me bajo de la patrulla (moto asignada a la Policía) junto con mi compañero mencionado donde hacia mi turno de vigilancia, me acerco a la moto abandonada y me pongo de pie al frente de ella, allí junto a mí se encontraba una señora que tenía un niño en los brazos y ella me empieza a explicar que momentos antes un vehículo toyota de color blanco que le llaman coopetrana, con vidrios polarizados, no tengo las placas: me dijo que una persona de contextura delgada, tes clara, más o menos alto, que era joven, este se bajó de dicho vehículo y llegó hasta la moto abandonada y maniobró en la parte abajo entre la Ilanta trasera y el motor, esa conversación duró como tres minutos, cuando este sujeto manipuló la moto salió corriendo y se montó al mencionado vehículo dándose a la huida de forma apresurada.

Cuando la señora terminó la explicación me dispuse a revisar el automotor donde ella me informó inclinándome y apoyándome en la moto abandonada sobre el cojín; dicho cojín se encontraba suelto y me dispuse a levantarlo, fue allí que observé un elemento extraño, era una especie de caja envuelta en cinta de color marrón, como de unos 15 cm, quince centímetros cuadrados, tenía cables de color rojo y amarillos y adherido a ella estaba un celular de color gris de marca nokia.

En el momento de darme cuenta del paquete que describí empezó a sonar, y le dije a mi compañero que se encontraba a tres metros que se trataba de una bomba, fue cuando el celular empezó a sonar nuevamente y salí corriendo, al igual que la señora con el bebe que tenía en brazos, yo salí para donde estaba la moto de la Policía que había parqueado y la señora salió en sentido contrario.

No alcancé a correr tres metros cuando lo motocicleta abandonada hizo explosión, a mi me lanzó como a tres metros más, quedando como a seis metros, y la señora también, la onda explosiva la agarró junto con el niño, salió herida y el niño perdió uno de sus ojitos. […] Después, como a los cuatro minutos llegaron los apoyos de patrullas de policías, SIJIN y el Ejército.

Después los técnicos en explosivos. vii) Esta declaración que se rindió en el proceso penal a solo 2 meses de ocurridos los hechos, da cuenta de que los policiales violaron los protocolos establecidos para el manejo de objetos sospechosos, pues ellos debieron retirar al personal civil que allí había, según lo indicaron en su versión ante el juez administrativo, y que es a todas luces contradictoria con la que se rindió en la investigación adelantada por la Fiscalía y que fue válidamente allegada al expediente. viii) En esta versión el Patrullero Harry Alberto Caballero Gutiérrez dijo que cuando llegaron había civiles, que conversó con la señora en frente de la motocicleta y que después de haberla escuchado decidió inspeccionar la moto, que levantó el sillín de la moto y observó el artefacto, y ante el juez administrativo indicó que el artefacto estaba encima de la moto, dando así información falsa y contraría a la que desde el comienzo refirió ante la Fiscalía. También señaló que luego de la explosión llegó antiexplosivos, es decir que si en la zona había miembros de la fuerza de esta especialidad, lo indicado era que les dieran aviso a ellos de que había una moto sospechosa, y los policías sólo debieron acudir al lugar a evacuar la zona y evitar que los civiles se acercaran, pues le era exigible a la policía y no a la comunidad determinar si era o no sospechosa la moto, luego de toda la información que la comunidad le entregó, pero no fue así. ix) La posición de garante era única y exclusivamente en este caso de la Policía, institución que debió valorar adecuadamente los indicios y considerar la moto como sospechosa de contener explosivos dada su experiencia y conocimiento y no lo hizo. xiii) Los Policiales decidieron manipular la moto en presencia de civiles, lo que es violatorio del protocolo establecido en la Resolución 03518 del 5 de noviembre de 2009 numeral 3.1.5. 1.2.

Actuación Procesal Mediante auto del 27 de octubre, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, como demandados, y a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.

De igual forma, se comisionó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, para que notificara del presente trámite constitucional, como terceros interesados en las resultas del proceso, a todas las personas que actuaron como demandadas, demandantes, coadyuvantes, litisconsortes necesarios, terceros interesados y demás intervinientes, dentro del medio de control de reparación directa con radicado 11001-33-36- 031-2015-00863-00 [01], exceptuando a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y a los aquí accionantes. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. La Policía Nacional, por intermedio de la Secretaría General, Área Jurídica, solicitó denegar las súplicas de la parte actora, en atención a los siguientes argumentos: i) El Tribunal valoró las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y expuso el valor que le asignó a cada una. ii) Lo anterior le permitió establecer que la señora Sandry Katrin Herrera Ibarra se encontraba presente sin justificación alguna en la carrera 25 entre calles 18 y 19 del barrio Pastrana, muy cerca de donde estaba la motocicleta que posteriormente explotó, causándole lesiones, y que conllevó para la Policía Nacional una causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. iii) El alegado defecto fáctico es inexistente pues el Tribunal ajustó su actuar conforme al material probatorio aportado por los accionantes y a los testimonios rendidos por los uniformados y tenidos en cuenta dentro del proceso. 1.3.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, dejó transcurrir el término de traslado en silencio. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia del 11 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, dentro del proceso de reparación directa radicado 11001-33-36-031-2015-00863-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales invocados por los accionantes, por indebida valoración probatoria, que negó las pretensiones de reparación deprecadas, por los perjuicios causados a la señora Sandry Katrin Herrera Ibarra con motivo de la explosión de la motocicleta en hechos ocurridos el 31 de octubre de 2013, en el barrio Pastrana de Maicao, La Guajira. 2.3.

Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional[1] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[2] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.3.

Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,[3] previstos en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política, por ser resuelto el caso con omisión en la valoración probatoria y violación de preceptos constitucionales, evento que de encontrarse acreditado conduciría a considerar lesivos los intereses de la parte actora. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una providencia que, resolvió en segunda instancia un proceso de reparación directa, frente a la cual no procede recurso alguno, y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del cpaca. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues la providencia objeto de censura data del 11 de junio de 2020, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 6 de octubre de 2020, esto es, dentro del término de los seis meses señalado por esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.[4] (iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis probatorio.

(v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, toda vez que la parte actora se ocupó de narrar de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración del «defecto fáctico». (vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», pues la decisión que se cuestiona fue proferida dentro del trámite de un proceso de reparación directa. 2.4.

Análisis de procedencia del amparo de tutela invocado Procede la Sala a dilucidar si en el sub examine se configuró la vulneración de los derechos fundamentales a «la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia» invocados por los accionantes y, para tales efectos, seguirá el siguiente orden: i) criterios para determinar la existencia de un defecto fáctico, ii) hechos probados y iii) análisis del caso concreto. i) Criterios para determinar la existencia de un «defecto fáctico» En la sentencia C-590 de 2005, la Corte señaló que el defecto fáctico surge cuando «el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión», concepción doctrinal que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia constitucional,[5] a partir de la cual se ha señalado que este supuesto de procedibilidad es uno de los más exigentes para su comprobación como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que la valoración probatoria es uno de los campos donde se expresa en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial.

Bajo este contexto, la Corte Constitucional señaló de manera primigenia tres casos[6] que daban origen al defecto fáctico; sin embargo, a modo de desarrollo jurisprudencial se han planteado la existencia de dos dimensiones que dan origen al defecto, que a su vez se traducen en otras modalidades de configuración, agrupadas en la sentencia T-923 de 2013, de la siguiente forma: Dimensión negativa, que ocurre por la valoración defectuosa del material probatorio debidamente allegado al plenario, que se presenta cuando el funcionario judicial: (i) niega la práctica del medio probatorio solicitado, (ii) no ordena el que debía recaudar de oficio u, (iii) omite la valoración de elementos de juicio determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de ella emerge.

Dimensión positiva,por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de los medios de prueba que conducen a valorarlos de manera arbitraria, irracional y caprichosa, que se da cuando el funcionario judicial: (i) fundamenta su determinación en elementos de juicio que no le es permitido considerar porque fueron indebidamente recaudados, son totalmente inconducentes al caso concreto, o se trata de pruebas nulas de pleno derecho y, del mismo modo, y/o (ii) apoya la decisión judicial en material probatorio que no permite llegar a la certeza sobre el supuesto fáctico del cual parte la conclusión del fallador.

La Corte ha concluido que para que el yerro en la apreciación probatoria configure un defecto fáctico «el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión».[7] ii) Hechos probados El 7 de diciembre de 2015, la señora Sandry Katrin Herrera Ibarra, actuando en nombre propio como víctima y en representación de sus hijas menores Sairlineth y Saireth Flórez Herrera, junto con su núcleo familiar compuesto por su compañero permanente Irguins Roiman Flórez Gómez, sus padres Juan Miguel Herrera Choles e Indirra Ibarra, y sus hermanos Juan Daniel y José Ángel Herrera Pérez, Juan Luis y Miguel Alfonso Herrera Mengual y José Carlos y Jaider Alfonso Herrera Ibarra, todos menores de edad representados por su padre Juan Miguel Herrera Choles, así como Josmar, Jeffry, Juan Miguel y Joemir Smit Herrera Ibarra, Naudis Herrera Páez, Karen Katiuska Herrera Mengual, y Alfonso Herrera Arregoces, promovieron demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a fin de que se le declarara extracontractual y administrativamente responsable por los daños y perjuicios causados a raíz de las lesiones personales sufridas por Sandry Katrin Herrera Ibarra, en los hechos ocurridos en 31 de octubre de 2013, en el municipio de Maicao, La Guajira.[8] El 26 de junio de 2019, el Juzgado Treinta y Uno Oral del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Tercera, concedió las pretensiones de la demanda.[9] El 11 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, Sala de decisión conformada por los magistrados Franklin Pérez Camargo, Henry Aldemar Barreto Mogollón y Olga Cecilia Henao Marín, revocó la decisión, y en consecuencia, negó las pretensiones de la de demanda y condenó en costas de primera instancia a la parte demandante.[10] iii) Análisis del caso concreto Se controvierte en el caso la existencia de un «defecto factico en su dimensión negativa», por omisión en la valoración de elementos de juicio determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados y sin razón valedera da por no probado la circunstancia que de ella emerge.

Se alega que el Tribunal omitió valorar la totalidad de las pruebas allegadas al proceso, pues no dio valor probatorio a la investigación penal adelanta en la Fiscalía Segunda de la Unidad Especializada de Riohacha, radicado 44430-60-01-082-2013-01423, de la que se puede extraer: i) que de la declaración de la señora Sandry Katrin Herrera Ibarra, rendida el 2 de diciembre de 2013, se indica que la comunidad sí percibió la motocicleta como sospechosa, y que fue por ello que su esposo llamó a la policía, y ii) que los testimonios rendidos por los patrulleros en la Fiscalía, a solo dos meses de haber ocurrido los hechos, son contrarios a los rendidos en sede de lo contencioso administrativo.

Pues bien, se advierte que en la sentencia del 20 de junio de 2017, expediente 25000-23-26-000-1995-00595-01(18860), la Sección Tercera del Consejo de Estado, en materia de responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros, advirtió que el estudio se debe realizar bajo los títulos de imputación de falla en el servicio, riesgo excepcional y/o daño especial.

Dado lo consignado en la referida sentencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en la providencia objeto de censura, proferida el 11 de junio de 2020, realizó el siguiente análisis: consideraciones de la sala El daño De acuerdo con la historia clínica se puede establecer que el día 31 de octubre de 2013 sufrió una herida en su pie derecho y dolor en el oído izquierdo por fragmentos de cuerpos extraños, por el artefacto explosivo.

Además, se corrobora con el informe de novedad No. 0860 del 1 de noviembre de 2013 rendido por el integrante de la patrulla cuadrante 9 PNVCC de Maicao de turno. Imputación […] conforme a las precisiones que ha hecho la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 20 de junio de 2017,[11] se realizara el estudio en el sub judice […] a) En la producción del daño estuvo suficientemente presente la complicidad por acción u omisión de agentes estatales.

Dentro de los argumentos de la demanda no se hizo énfasis en la participación, complicidad o cooperación alguna de los miembros de la Policía Nacional o que ellos hubieran actuado para la activación del artefacto explosivo el 31 de octubre de 2013. […] b) Se acredita que las víctimas contra quienes se dirigió de modo indiscriminado el ataque habían previamente solicitado medidas de protección a las autoridades y estas, siendo competentes y teniendo la capacidad para ello, no se las brindaron o las mismas fueron insuficientes o tardías, de tal manera que su omisión es objeto de reproche jurídico (Infracción a la posición de garante) De los hechos de la demanda y de las pruebas se establece que los habitantes de la comunidad se percataron de una motocicleta abandonada, por lo que realizaron la llamada a la Policía Nacional quienes acudieron al lugar de los hechos y habían civiles alrededor, por lo que los miembros de la Policía Nacional se acercaron a la motocicleta y se percataron de que se trataba de un explosivo por lo que alertaron a las personas que estaban alrededor y en cuestión de segundos explotó la motocicleta, resultando heridos los uniformados y la demandante, quien tenía su domicilio muy cerca al lugar en que ocurrió la explosión. Por lo que también se resalta el principio del auto cuidado frente al hecho que, no se debe exponer frente a algún riesgo o amenaza, en este caso la demandante debió quedarse dentro de su domicilio y esperar a que la autoridad realizara la inspección de la motocicleta, pues si hubiera dado aplicación a este principio, lo cierto es que no hubiera pasado nada a su integridad, pues quienes se vieron directamente afectados fueron los uniformados quienes no tenían conocimiento que se trataba de un artefacto explosivo.

De los testimonios de los agentes de policía señalaron que desconocían que se trataba de un explosivo y que atendieron al llamado de la comunidad por el abandono de la motocicleta y que al percatarse que había un explosivo gritaron a la comunidad y en segundos ocurrió la explosión. […] c) La población, blanco del ataque, no solicitó las medidas referidas; no obstante, el acto terrorista era previsible, en razón a las especiales circunstancias fácticas que se vivían en el momento, pero el Estado no realizó ninguna actuación encaminada a evitar de forma eficiente y oportuna el ataque.

En cuanto a la previsibilidad del acto terrorista que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2015, se tiene que la presencia de la Policía Nacional obedeció al acompañamiento que hizo a los habitantes del barrio Pastrana que vieron extraño el abandono de la motocicleta, por lo que el contexto fue i) la explosión tuvo lugar en la ciudad de Maicao - Guajira en donde los actos terroristas y el enfrentamiento con grupos al margen de la ley no son circunstancias cotidianas como en otras partes del país; ii) no se está frente a una cadena de sucesos de hechos-terroristas que se hubieran presentado en ese tiempo; iii) el atentado no estuvo dirigido contra las instalaciones de la fuerza pública o del Estado; iv) la presencia de la Policía Nacional obedece a una situación cotidiana que se presenta en el barrio al llamado de la comunidad al considerar que la motocicleta abandonada podía ser objeto de un ilícito (hurto); y v) el atentado obedece a un acto terrorista que tenía por objeto generar zozobra ante la población general y que no estuvo dirigido en contra de personal influyente o particular que fuera objeto de amenaza.

Ahora bien, no hay prueba de que el ataque iba dirigido a los miembros de la Policía Nacional que acudieron al lugar, y que hubiera generado un riesgo especial a los habitantes del barrio Pastrana […] De modo que, del material probatorio allegado al proceso, así como el contexto sobre el cual se desarrollaron los hechos el 31 de octubre del 2013, no existían elementos fácticos que hicieran previsible el atentado en el que resultó lesionada la demandante, pues de acuerdo con las particularidades del caso no habían hechos de peligro más allá de los comunes que hiciera necesario que las autoridades estatales asistieran al lugar.

En este caso, no es cierto que se hubiera omitido atender el manual de procedimiento explosivo previsto en la Resolución 3518 de 2009, pues el mismo tiene aplicabilidad en caso de que se conozca que ya esté identificado el artefacto explosivo tal y como lo establece la finalidad (numeral 1.5.) que establece «brinda estándares y protocolos de procedimientos a desarrollar por unidades de la Policía Nacional al hacer revisión de paquetes, elementos y vehículos sospechosos de contener explosivos, atender amenaza de bomba durante y después de atentados terroristas», supuestos que no se configuran en este caso, pues se reitera que no se tenía sospecha de que la motocicleta fuera a explotar, o que los miembros que fueran a atender el llamado fueran especializados para desactivar el artefacto explosivo y que omitió el protocolo de evacuación, ningún supuesto aconteció. d. El Estado omitió adoptar medidas de prevención y seguridad para evitar o atender adecuadamente una situación de riesgo objetivamente creada por este. […] es oportuno destacar que aun cuando una de las motivaciones para atribuir la responsabilidad del Estado por riesgo excepcional es por la presencia de personajes representativos del Estado, no puede entenderse como el hecho mismo de que cualquier miembro constituya un riesgo para las personas que está a su alrededor, pues es necesario entender que deben presentarse circunstancias especiales que lleguen a la conclusión de que impuso una carga superior a una persona, bajo un contexto de amenaza que se desarrolla dentro de una situación de conflicto armado, es bajo este análisis que se abordará el caso sub examine.

En primer lugar, es necesario hacer una precisión en cuanto al motivo por el que fue necesario la asistencia de miembros de la Policía el día 31 de octubre de 2015, por el llamado de la comunidad, por el abandono de la motocicleta, pero que en ningún momento se sospechaba de la presencia de un artefacto explosivo, ni siquiera por los mismos habitantes del lugar, por lo que en cumplimiento de sus funciones los uniformados hicieron presencia. […] En segundo lugar, dentro del contexto en donde ocurren los hechos, se tiene que es en una ciudad que no es clasificada como una de las zonas especiales de orden público, entendidas como aquellas áreas donde el conflicto armado se intensifica ante la presencia de grupos subversivos, ni existían antecedentes de ataques reiterativos que se hubieran presentado en Maicao que permitieran de alguna manera determinar que se estaba ante un riesgo inminente de ser objeto de atentados terroristas o que de alguna manera los miembros de la Policía Nacional o la fuerza pública se convirtieran en objetivos militares.

Por último, teniendo en consideración lo expuesto previamente, encuentra la Sala que la presencia de miembros de la Policía Nacional, no tenía vocación de permanencia en el área, sino que se debe a una situación excepcional que se presentó por la alerta de la comunidad, donde no hay un contexto de peligro por actos de grupos al margen de la ley que implique que su asistencia lo convirtiera en un objetivo militar, y que con ello expusiera a la población a un peligro mayor, pues aun cuando su actividad implica un riesgo no resulta ser significativo bajo las circunstancias especiales que se presentaron el día del atentado. […] Para lo que interesa al caso, es claro que lo alegado por la parte actora en torno a la omisión en valoración de las declaraciones de la señora Sandry Katrin Herrera Ibarra y de los uniformados rendidas en el proceso penal, tienen que ver con el estudio que el Tribunal accionado realizó en torno a la omisión de la posición de garante y de la previsibilidad del acto terrorista.

En cuanto a la omisión de la posición de garante, el Tribunal consideró que en el caso debía tenerse en cuenta el principio del autocuidado, toda vez que la demandante debió quedarse dentro de su domicilio y esperar a que la autoridad realizara la inspección de la motocicleta, pues de haberse dado aplicación a este principio, no hubiera pasado nada a su integridad; y que de los testimonios de los agentes de la Policía se podía extraer que estos desconocían que se trataba de un explosivo, ya que lo que hicieron fue atender el llamado que se les realizó por el abandono de la motocicleta y al percatarse que había un explosivo, gritaron a la comunidad y en segundos ocurrió la explosión. Tales considerandos son controvertidos por los accionantes, pues alegan que la posición de garante era una responsabilidad única y exclusiva de los agentes de la Policía Nacional, quienes por su experiencia y conocimiento debieron valorar adecuadamente los indicios y considerar la moto como sospechosa.

Lo anterior, si se tiene cuenta que con la declaración de la señora Sandry Katrin Herrera Ibarra, se podía extraer que la comunidad sí percibió la motocicleta como sospechosa, y que de ello se hizo saber a los policiales, y que con la declaración rendida por estos ante la Fiscalía, se dejó claro que los uniformados también advirtieron el automotor como sospechoso y pese a ello, decidieron manipularlo; pruebas que alega, no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal.

Se advierte al respecto que si bien es cierto el Tribunal no trajo a colación de manera explícita las declaraciones presentadas por los uniformados en la investigación adelantada por la Fiscalía, ello no quiere decir que no se hayan tenido en cuenta en la valoración probatoria. El Tribunal fue claro en advertir que de los testimonios rendidos por los uniformados lo que se podía extraer era la atención del llamado hecho por la comunidad, ante la existencia de una motocicleta en estado de abandono y en ningún momento, de la posibilidad o sospecha de que se tratara de una motobomba, pues de ser así, los policiales tampoco hubieran puesto en peligro su propia vida.

Y en lo que tiene que ver con la previsibilidad del acto terrorista, el Tribunal advirtió que no era cierto que en el caso se hubiera omitido atender el manual de procedimientos explosivos previsto en la Resolución 3518 de 2009, pues de acuerdo con el numeral 1.5., este solo tiene aplicabilidad cuando se conoce y se tiene identificado el artefacto explosivo, y en sub judice no se tenía sospecha de que la motocicleta tuviera un explosivo.

Los accionantes manifiestan su desacuerdo frente a dicho considerando, pues alegan que el Tribunal debió tener en cuenta que los policiales decidieron manipular la moto en presencia de civiles, lo que es violatorio del protocolo establecido en la Resolución 3518 de 2009 numeral 3.1.5. Lo que se advierte al respecto es una indebida interpretación de la norma, pues si bien es cierto la Resolución 3518 de 2009, en su numeral 3, prevé los procedimientos de desactivación de explosivos, lo cierto es que todas las previsiones allí dispuestas deben ser seguidas por los uniformados cuando se sabe, de antemano, que se está en presencia de un artefacto explosivo, evento que no se encontró probado en el asunto, ya que lo que se extrajo del plenario fue que se denunció la existencia de una moto que se señaló como sospechosa, posiblemente, consecuencia de un hurto, pero en ningún momento se indicó ni se advirtió a los uniformados de que se trataba de la existencia de una motobomba.

Entiende la Sala que el descontento de la parte actora obedece al hecho de la falta de cuidado de los policiales en tener contacto con la motocicleta, en no acordonar la zona para que los habitantes del sector no se acercaran al artefacto señalado como sospechoso, y/o de llamar a los técnicos profesionales en explosivos para que realizaran el procedimiento correspondiente.

Sin embargo, es claro que lo que la parte accionante debió probar al respecto, es la denuncia de la existencia de un artefacto explosivo, evento que no sucedió, pues de ser así, esto es, de haber existido a lo menos la sospecha por parte de los habitantes del sector, de que la motocicleta pudiera contener un artefacto explosivo, de ello se hubiera alertado a los policiales para que estos tomaran las medidas del caso, evento que no aconteció, o por lo menos de ello nada se probó. Lo anterior toma mayor relevancia, si tiene en cuenta lo referido por el Tribunal accionado, en cuanto a que el lugar donde ocurrieron los hechos no podía clasificarse como zona especial de orden público, ni tampoco existían antecedentes de ataques reiterativos que se hubieran presentado en Maicao que permitieran de alguna manera determinar que se estaba ante un riesgo inminente de ser objeto de atentados terroristas.

Lo que la Sala avizora en el asunto, es que la parte actora está inconforme con la lógica y estudio dado por el fallador en el análisis del caso y utiliza la acción de tutela para plantear un análisis de la prueba, que a su juicio, es el que debe darse, evento que el juez de tutela no puede avalar no solo porque no es de su competencia realizar este tipo de valoraciones sino porque el defecto fáctico está estructurado bajo especificas causales referenciadas por la Corte Constitucional y en ninguno de los eventos por esta previstos, se encuentra la posibilidad de analizar la prueba bajo consideraciones propias del juez de tutela.

El juez de la causa es el que puede apreciar y valorar de la manera más certera el material probatorio que obra dentro de un proceso, sin que al juez de tutela le esté permitido «convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto», como lo pretende la parte actora en esta oportunidad.

Así las cosas, la Sala no encuentra que el Tribunal haya incurrido en un defecto fáctico que habilite la procedencia del amparo deprecado, por lo que lo considera infundado y, en consecuencia, no advierte vulneración de los derechos fundamentales invocados al respecto. 3. Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de un defecto fáctico y, en tal sentido, denegará el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. - Denegar el amparo invocado por los señores Sandry Katrin Herrera Ibarra, en nombre propio y en representación de su hija menor Saireth Flórez Herrera, Irguins Roiman Flórez Gómez, Sairlineth Flórez Herrera, Indirra Ibarra, Juan Miguel Herrera Choles, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Juan Daniel Herrera Pérez, José Ángel Herrera Pérez y Miguel Alfonso Herrera Mengual, Juan Luis Herrera Mengual, José Carlos Herrera Ibarra, Jaider Alfonso Herrera Ibarra, Josmar Herrera Ibarra, Jeffry Herrera Ibarra, Naudis Herrera Páez, Juan Miguel Herrera Ibarra, Karen Katiuska Herrera Mengual, Joemir Smit Herrera Ibarra y Alfonso Herrera Arregoces, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo. - Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T- 231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T- 382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T- 949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [2] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [3] El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012, c.p. María Elizabeth García, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (ij), unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. [4] El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. [5] SU-159 de 2002, T-102 de 2006, T-310 de 2009 y T-923 de 2013, entre otras. [6] (i) omisión en el decreto y práctica de las pruebas;

(ii) valoración errada de las mismas; y (iii) valoración de las que resultan nulas de pleno de derecho. [7]SentenciasT-567 de 1998, T-310 de 2009 y T-590 de 2009, entre otras. [8] Folios 1 a 16. [9]Folios 304 a 348. [10]Folios 352 a 368. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de junio de 2017, radicado: 25000232600019950059501(18860), CP Ramiro Pazos Guerrero.