11001-03-15-000-2020-04503-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / LESIONES CAUSADAS POR REDES ELÉCTRICAS / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD POR CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO En el caso objeto de estudio y, a partir del régimen de responsabilidad que aplicó la autoridad judicial demandada, fue la actuación de la víctima, consistente en tomar una varilla y acercarla a la red eléctrica para recuperar las llaves con un elemento conductivo de energía que terminó por electrocutarlo, la que dio lugar a que se declarara la causal eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima, por encontrar que la actuación fue determinante en el resultado.

Luego, no se encuentra desconocido el precedente judicial invocado por la parte actora, pues, a diferencia de los casos que se relacionaron como precedente desconocido, en el caso objeto de estudio, la causa del daño fue la manipulación de un elemento metálico de manera directa al cableado eléctrico, lo que tuvo lugar por una acción imprudente de la víctima, que no previó el resultado de tal conducta.(…) En esa medida, del análisis en conjunto del material probatorio allegado al proceso, la Corporación concluyó la configuración de la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, por lo tanto, se relevó del análisis sobre las pruebas dirigidas a demostrar el incumplimiento de normas técnicas (…) De acuerdo con lo anterior, no se encuentra acreditado el defecto fáctico alegado por la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04503-00(AC) Actor: VIVIAN BARDAWILL TOBÓN Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado, por los señores Vivian Bardawill Tobón, David Antonio Castaño Bardawil, Ricardo Elías Castaño Bardawil y Alberto Castaño Bardawil contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Reinaldo Tabares Fiayo interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) 1.

Declarar sin efecto jurídico la sentencia del dos (2) de marzo de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Honorable Consejo de Estado, por medio de la cual se revocó la sentencia de primer gado, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, del diecisiete (17) de agosto de 2012, que había acogido parcialmente las pretensiones de la demanda dentro del expediente del medio de control de reparación directa, radicada bajo el No. 76001233100020060300801. 2.

Ordénese a la Sección Tercera, Subsección “B” del Honorable Consejo de Estado, proferir providencia de reemplazo de la sentencia del dos (2) de marzo de 2020, teniendo en cuenta la prueba obrante en el expediente y los precedentes jurisprudenciales en la materia objeto de controversia y la impugnación de la parte actora. 3. Ruego se adopten por parte de esta magistratura las medidas o correctivos que estime procedentes o necesarias para garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales de los accionantes y el cese de su vulneración, y se proteja la institucionalidad del Honorable Consejo de Estado, como sujeto de derechos, en procura de salvaguardar su respetabilidad, dignidad y la confianza de los ciudadanos en sus decisiones”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 4 de agosto de 2004, el señor Alberto Castaño Bardawil sufrió una descarga eléctrica cuando lanzó las llaves por el balcón de su casa, las cuales se quedaron incrustadas en un muro, en el momento en que el señor Castaño trató de empujarlas con una varilla, el elemento metálico fue atraído por los cables de conducción de energía eléctrica de alta tensión que pasaban cerca a la vivienda, lo que causó graves quemaduras, la víctima falleció 37 días depués de hospitalización. En ejercicio de la acción de reparación directa los señores Ricardo Elías Castaño Bardawil, Alberto Castaño Bardawil, Vivian Bardawil Tobón y David Antonio Castaño Bardawil, formularon demanda de reparación directa en contra del municipio de Buenaventura y la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. con el fin de que se les declarara responsables de la muerte del señor Alberto Castaño Bardawil, por considerar que las fallas en la instalación de las redes de energía no respetaron las distancias mínimas de seguridad previstas en las normas técnicas dispuestas en el municipio de Buenaventura por parte del prestador del servicio, en tanto, estaban ubicadas a tan solo 1,50 metros de la fachada de la vivienda de la víctima, cuando debía estar cuando menos 2,30 metros.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 17 de agosto de 2012, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del municipio de Buenaventura y declaró responsable a la Empresa de Energía del Pacífico por la muerte del señor Alberto Castaño Bardawil, porque la demandada omitió las funciones relativas a la inspección y mantenimiento de la red eléctrica, lo que incidió en el daño, sin embargo, declaró la concurrencia de culpas porque la conducta de la víctima también contribuyó causalmente al resultado, pues intentó una maniobra de riesgo cerca de las dichas redes, sin solicitar la intervención de la empresa, por lo que dispuso reducir la indemnización a reconocer en un 50 %.

Generali Colombia Seguros Generales S.A., en condición de llamado en garantía, apeló la decisión para señalar que se configuró la causal eximente, de la culpa exclusiva de la víctima y en que no se acreditó que las redes energía violaban las disposiciones legales; los demandantes para cuestionar la liquidación del lucro cesante y la decisión que negó la reparación del daño a la vida de relación y, finalmente, la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., para señalar que los reglamentos técnicos para instalaciones eléctricas RETIE entraron en vigencia luego de ocurridos los hechos, por lo que no era posible endilgarle su desconocimiento, agregó que, las redes que pasaban por el inmueble en el que ocurrieron los hechos no presentaban ninguna deficiencia. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 2 de marzo de 2020, revocó la sentencia de primera instancia, en su lugar, dispuso declarar probada la causal eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de la víctima formulada por la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., el municipio de Buenaventura y el llamado en garantía, en consecuencia, negó las pretensiones de las demanda, porque se probó que el daño fue consecuencia de un hecho ajeno a estas, es decir, al de la propia víctima, lo que rompió de manera total la posibilidad de imputar responsabilidad a las demandadas por los hechos. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, desconoció varios medios probatorios que, analizados en conjunto, permitían concluir que la demandada Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. desconoció el reglamento de instalaciones eléctricas, específicamente, en relación con las distancias de seguridad, lo que, según afirma, genera la responsabilidad del Estado por la falla del servicio.

Al efecto, relacionó las siguientes pruebas documentales: (i) Oficio del 13 de febero de 2006, expedido por parte de la Sociedad Hurtado Y M Cia. Ltda., relacionada con la reglamentación de seguridad en los procesos de generación, transmisión, transformación, distribución y utilización de la energía eléctrica en la República de Colombia; (ii) Concepto e inspección técnica del 13 de febrero de 2006, del lugar del accidente, elaborado por la misma sociedad;

(iii) Certificado de matrícula profesional del señor Juan Martín Hurtado Mejía como ingeniero electricista y su cédula de ciudadanía; (iv) Oficio GCC-RP-3318-05 del 25 de octubre de 2005, expedido por el administrador de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. Buenaventura, que informa sobre las normas técnicas que rigen la instalación de redes eléctricas y aporta texto del artículo 13 de la Resolución 18-0498 del 29 de abril de 2005;

(v) Oficio ACT-DP-1953-08 Rad- 354 del 19 de noviembre de 2008, expedido por el Jefe de la Oficina comercial de le ESP y, (vi) el reglamento técnico de instalaciones eléctricas -RETIE-, vigente para la época, según afirma, la Resolución 180398 del 7 de abril de 2004. Considera que la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado también dejó de valorar la inspección judicial practicada el 20 de febrero de 2008 dentro del proceso de reparación directa, en donde se determinó las distancias entre la fachada de la edificación y las cuerdas de conducción eléctrica y el dictamen pericial, que realizó el perito Pablo Emilio Estupiñan Vera, ingeniero electricista.

Adicionalmente, señala que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque “elimina sin consideraciona a su existencia, las siguientes reglas jurisprudenciales elaboradas por la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, de tiempo atrás, que han sido reiteradas y pacíficas en cuanto al estudio y decisión del llamado riesgo eléctrico”.

Al efecto, se refirió a: (i) el incumplimiento de las distancias de seguridad por parte de los prestadores del servicio de energía eléctrica constituye una falla del servicio por desconocer el reglamento técnico de instalaciones eléctricas RETIE y las labores de inspección, vigilancia y mantenimiento; (ii) la causal exonerativa de culpa exclusiva de la víctima solo es procedente cuando la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva y determinante del daño; sin embargo, a continución señala que (iii) cuando concurre el incumplimiento de normas mínimas de seguridad por el prestador del servicio de energia con participación de la víctima, tiene lugar la concurrencia de culpas a la luz del artículo 2357 del Código Civil.

Relacionó las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del: 26 de agosto de 1994 [rad. 9310]; 30 de julio de 1998 [rad. 10981]; 21 de septiembre de 2000 [rad. 13138]; 28 de febrero de 2002 [rad. 13011]; 18 de abril de 2002 [rad. 14076]; 29 de enero de 2004 [rad. 14590]; 6 de julio de 2005 [rad. 13949]; 22 de abril de 2009 [rad. 16.694]; 19 de agosto de 2009 [rad. 17957]; 22 de abril de 2009 [16694] y, del 14 de julio de 2017 [rad. 36967].

Afirmó que resultaban aplicables los criterios señalados las sentencias proferidas en los expedientes con radicados [13949]; [16.694]; [17957]; y, [3667], en los que existía identidad de presupuestos fácticos, esto es, una persona que fallece como consecuencia de una descarga eléctrica cuando manipula una varilla en donde pasaban cuerdas de alta tensión que no respetan las distancias de seguridad, que, en ese contexto, lo procedente era la aplicación de una compensación de culpas.

Invocó el defecto por violación directa de la Constitución, por desconocimiento del inciso 2 del artículo 2 y los artículos 4, 11, 78 y 90 de la Constitución Política, en cuanto, las autoridades están instituidas para proteger las personas residentes en Colombia y agregó que se desconocen los artículos 236 y 237 Constitucional, porque, “se desnaturaliza” la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como una jurisdicción autónoma e independiente que desde su creación ha fijado posturas propias en materia de responsabilidad el Estado por falla y por riesgo excepcional en materia de conducción de energía eléctrica y, en su lugar, partió de principios inspirados en la Jurisdicción Ordinaria. 4.

Trámite Previo En auto del 27 de octubre de 2020, el despacho admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar al Tribunal Administratio del Cauca, al municipio de Buenaventura, a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P y a la sociedad Generali Colombia Seguros Generales S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso.

Asimismo, ordenó publicar la providencia en la página web de la Corporación y notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5. Oposición El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, manifestó oposición a la acción de tutela de la referencia y solicitó desestimarla porque resulta abiertamente improcedente y carente de cualquier vocación de prosperidad.

Indicó que esa autoridad se limitó a resolver, en ejercicio de sus competencias legales, el recurso de apelación en contra de una sentencia judicial proferida por un tribunal, actuación en la que no se comprometieron, en manera alguna, los derechos fundamentales de los accionantes. Que la parte actora falta a la verdad cuando afirma que la sentencia cuestionada dejó de valorar el material probatorio arrimado al proceso, lo que se puede advertir de la lectura de la sentencia, para el efecto, explicó que para la Sala no fueron relevantes ni necesarias las pruebas sobre una eventual falla del servicio atribuible a la demandada, en tanto estimó que, tratándose del ejercicio de una actividad peligrosa, la imputación de responsabilidad se abría paso con la simple demostración del daño y su conexión con el ejercicio de la conducción de energía eléctrica a cargo de la demandada.

Sin embargo, la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial se rompió a causa de un hecho extraño, imputable a la propia víctima, quien de manera imprudente manipuló un elemento conductivo cerca a la red, lo que determinó el fatal resultado, así, acreditada la eximente de responsabilidad, como efectivamente lo está mediante las pruebas legalmente incorporadas, se decidió exonerar de responsabilidad a las demandadas.

Que, en ese sentido, no es cierto que el ataque a la sentencia tenga que ver con un defecto en la valoración probatoria, sino el criterio jurídico respecto del alcance de la eximente de responsabilidad, aspecto sobre el que no podría revivirse válidamente el debate con el ejercicio de la acción de tutela, en tanto fue definido por su juez natural.

Precisó que lo relacionado con la conducta imprudente de la víctima y su contribución causal en la causación del daño se tuvo por demostrada en primera instancia y sobre ello no hubo apelación por la parte actora, por lo que no puede pretender ahora revivir el debate a través del ejercicio de la acción de tutela. Finalmente, sostuvo que en el escrito de tutela se alega, sin fundamento alguno, el presunto desconocimiento de precedentes sobre la materia, sin señalar siquiera cuáles son los presuntos precedentes desconocido, afirmó que, por el contrario, la sentencia cuestionada da cuenta que se aplicó un régimen de imputación objetivo derivado del ejercicio de actividades peligrosas, que, en forma pacífica y constante se ha aplicado a eventos de daños causados por la conducción de energía. Solicitó despachar de manera desfavorable las pretensiones de la acción de tutela. 6.

Intervención de los terceros interesados El señor Néstor Acosta Nieto, quien obró como apoderado de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. en el proceso de reparación directa que se cuestiona, solicitó copia de la acción de tutela a fin de pronunciarse sobre el escrito. La Secretaría General del Consejo de Estado en correo electrónico enviado el 5 de noviembre de 2020 comunicó que, en cumplimiento del auto del 27 de octubre de 2020, la providencia le fue notificada a la empresa a las direcciones de correo electrónico: epsa@epsa.com.co; oezorrilla@celsia.com; notificacionesjudicialesepsa@celsia.com; notificacionesjudicialescelsia@celsia.com, con acuse de recibido del 30 de octubre de 2020.

Sin embargo, remitió nuevamente los documentos solicitados. Allegó escrito en el que manifestó que el reglamento técnico de instalaciones eléctricas -RETIE- no era exigible en el caso que se cuestiona porque las redes, en que se produjo el accidente que dio origen al proceso de reparación directa, no eran nuevas ni producto de modificación con posterioridad a la expedición del RETIE, que, por el contrario, en el proceso se demostró que las redes databan de más de 40 años.

Que, en ese sentido, mediante la acción de tutela no es posible que se revisen los medios probatorios que alega la parte actora, si se tiene en cuenta que el RETIE no es exigible a la empresa de servicios públicos y, por lo tanto, no se configuraba la falla del servicio por no aplicación del RETIE. Agregó que del acervo probatorio se encontró probada la culpa exclusiva de la víctima.

Indicó que en el fallo de primera instancia se determinó que efectivamente hubo culpa de la víctima, sin embargo, acude al ejercicio de la acción de tutela para que se revoque el fallo con fundamento en la no aplicación del RETIE. En cuanto a la violación directa de la Constitución, de los artículos 2 [2], 4, 11, 78 y 90, dijo que de la lectura y análisis de las citadas disposiciones no se deduce lo que quiere decir la parte actora.

Refirió que la parte actora ejerce la acción de tutela como una tercera instancia con la pretensión que se vuelvan a analizar pruebas ya analizadas en dos instancias y afirmó que a pesar de que invoca la vulneración de derechos fundamentales, no es clara la justificación de la violación invocada. En relación con el desconocimiento del precedente judicial sobre la responsabilidad del estado por falla del servicio, indicó que no se aportó ninguna sentencia de unificación que no hubiese sido atendida.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el municipio de Buenaventura y la sociedad Generali Colombia Seguros Generales S.A. no se pronunciaron sobre los hechos que dieron origen a la presente acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que, como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Tutela contra providencia judicial En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[1], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[2] y específicas[3] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico A juicio de la parte actora el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B incurrió en los defectos fáctico, por desconocimeinto del precedente judicial y violación directa de la Constitución. La Sala estudiará los cargos por los defectos por desconocimiento del precedente judicial[4] y fáctico[5].

Sin embargo, en relación con el cargo por violación directa de la Constitución no se hará estudio de fondo, porque la parte actora no formuló un solo reparo concreto que de cuenta de qué manera la autoridad judicial demandada incurrió en dicho yerro, sino que, se limitó a invocar normas de carácter general y a afirmar que, a su juicio, no procedía citar jurisprudencia de la Jurisdicción Ordinaria en la sentencia cuestionada, sin que tal pueda se considerado un verdadero motivo de inconformidad o de reproche constitutivo de un defecto que invalide la decisión judicial en sede de tutela.

Del desconocimiento del precedente judicial en el presente caso En general, la parte actora considera que el desconocimiento del precedente judicial tiene que ver con el título de imputación que fue aplicado para resolver el caso objeto de estudio, a su juicio, el incumplimiento de normas técnicas sobre las distancias de seguridad por parte de los prestadores del servicio de energía eléctrica constituye una falla del servicio, asimismo, señala que la causal exonerativa de culpa exclusiva de la víctima solo es procedente cuando la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva y determinante del daño; sin embargo, también señala que cuando concurre el incumplimiento de normas mínimas de seguridad por el prestador del servicio de energía con participación de la víctima, tiene lugar la concurrencia de culpas, a la luz del artíclo 2357 del Código Civil.

Al efecto, relacionó diferentes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sin embargo, unicamente transcribió apartes de las providencias proferidas en los expedientes con radicados [13949]; [16.694]; [17957]; y, [36967], respecto de los cuales considera existe identidad de presupuestos fácticos, esto es, que una persona que fallece como consecuencia de una descarga eléctrica cuando manipula una varilla en donde pasaban cuerdas de alta tensión que no respetan las distancias de seguridad, que, en ese contexto, resultaban aplicables los criterios señalados en dichas sentencias, según las cuales lo procedente era la aplicación de una compensación de culpas.

Al respecto, la Sala advierte que en relación con el radicado número [13949] la Corporación determinó que en ese caso <la actuación de la víctima no fue la causa eficiente del daño, en efecto el hecho de manipular una varilla de hierro en un terraza no implica, de acuerdo con las reglas de la experiencia, que se esté exponiendo al riesgo de ser electrocutado, el riesgo fue creado únicamente por la cercanía de las instalaciones eléctricas a la construcción, si estas hubieran guardado la distancia reglamentaria, el hecho de levantar la varilla de hierro no implicaria riesgo alguno>.

En el expediente con radicado interno [16694] se estableció que la muerte de la víctima obedeció a la concurrencia de varios factores <en primer lugar, el hecho de que los propietarios o quienes edificaron el inmueble donde ocurrió el accidente hubieren hecho caso omiso de las distancias exigidas para la ubicación de las redes de las aéreas (sic) de distribución primaria, según las cuales estas deben encontrarse a una distancia mínima de 2.40 metros en relación con el bien inmueble.

En segundo lugar, la imprudencia de la víctima, quien no tomó ninguna precaución al respecto, a pesar de que se encontraba manipulando una varilla metálica cerca de las cuerdas de energía. En tercer lugar, la falta de mantenimiento de las redes eléctricas, obligación que estaba en cabeza de la entidad demandada>. Por su parte, en el expediente [17957] la Corporación determinó que <la producción del resultado se debió a que las cuerdas estaban a distancia no reglamentaria y, por lo tanto, representaba un riesgo latente>, en ese caso, <la conducta de la víctima no contribuyó eficazmente a la producción del resultado porque su intervención fue meramente pasiva, dado que solamente levantó la mano para peinarse y debido a la cercanía de las redes eléctricas, estas lo atrajeron>.

En cuanto al proceso [36967], se encontró probada la falla en el servicio por violación de imperativos normativos <por el indebido, insuficiente y tardío mantenimiento que le dio a las redes y cables de distribución y transmisión de energía según lo reglamentado en la Resolución 180398 de 7 de abril de 2004 [RETIE] (…)>, de hecho, el Consejo de Estado concluyó que <ni siquiera quedó acreditado que (…) hubiera tocado las cuerdas con la mira (sic), por lo que el hecho o culpa exclusiva de la víctima no es determinante para no atribuir la falla en el servicio a la entidad demandada>.

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que, en los casos en que la parte actora cita como precedente desconocido, la actuación de quienes fueron víctimas no puede ser catalogada equivalente a la del señor Alberto Castaño Bardawill, quien fue la víctima en el caso objeto de estudio, pues de hecho, en ninguno de esos casos quienes resultaron afectados por los cables de tensión eléctrica tomaron el elemento metalico para acercarlo concientemente a los cables de energía, pues, tal como lo afirmó la autoridad judicial demandada, el solo hecho de asomarse al balcón no generó un afectación, como tampoco ocurrió nada cuando intentó liberar las llaves con un elemento de manera, que no alcanzó la distancia a la que se encontraban respecto de la vivienda de la víctima.

Fue justamente en atención a las circunstancias fácticas del caso concreto que la autoridad judicial demandada señaló que aplicaría el régimen objetivo de responsabilidad por tratarse de una actividad peligrosa, en el que se encontró acreditada la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima y que rompió el nexo de causalidad.

Ello, con fundamento en las razones que se pasan a transcribir: “(…) De lo expuesto se infiere que la red eléctrica estaba cerca a la vivienda de la víctima, hecho que era notorio para los residentes de la zona; pese a dicha ubicación, que EBSA atribuye a la construcción de la vivienda después de instalada la red, fuera de la línea del paramento, lo cierto es que la cercanía con dicho elemento, por sí misma, no generó, la electrocución de la víctima.

Conforme a lo narrado por la única testigo presencial del hecho, fue la conducta del señor Castaño Bardawil, consistente en manipular un elemento conductivo cerca a la red lo que generó su electrocución. Nótese que la red eléctrica pasaba cerca a la vivienda, sin embargo, su sola presencia no generó el accidente, sino la intervención de la víctima, quien se acercó peligrosamente a la red con un elemento conductivo en sus manos. La sola conducta de asomarse al balcón no tenía la virtualidad de generar la electrocución o al menos eso no fue lo que ocurrió. Cuando la víctima se asomó para lanzar las llaves no ocurrió nada, así como tampoco cuando intentó liberarlas de donde quedaron enredadas, con un elemento de madera.

Así las cosas, aquello que causalmente determinó el daño fue la manipulación de un elemento metálico cerca a la red, lo que tuvo lugar en razón de una acción imprudente de la víctima, quien no previó el resultado previsible de tal conducta. Sin duda, la conducta indicada bajo el evento presentado era abstenerse de acercarse a la red eléctrica, menos aún con elementos conductivos de la electricidad, solicitar la desenergización del área y la recuperación de las llaves por parte del personal de la empresa; contrario a ello, la víctima, a sabiendas, se acercó de manera imprudente a la red con los resultados conocidos.

Insiste la Sala en que el nefasto resultado no fue producto de la mayor o menor cercanía de la red eléctrica a la vivienda, en tanto no se juzga el mayor o menor grado de cuidado del prestador del servicio o las medidas para mitigar el riesgo[6]. Se parte del hecho conocido del riesgo que la red eléctrica generaba por sí misma, pero se concluye que este no pudo materializarse sin la intervención imprudente de la víctima, por lo que el daño no puede imputarse a la demandada sino a la intervención de la víctima, ajena al control de EBSA ESP.

La cercanía de la vivienda a la red, hecho que las apelantes imputan al ente territorial, tampoco fue causalmente el generador del daño, en tanto se conoce que la red pasaba por el sitio desde mucho tiempo antes, tal como lo señalaron los testigos, sin incidentes reportados, al tiempo que la víctima vivía desde años atrás en el inmueble[7].

En todo caso, no se probó si la construcción de la vivienda ocurrió en forma posterior a la red eléctrica, si el ente territorial expidió licencia de construcción en contra de las normas urbanísticas o si el constructor contravino los términos de la licencia y el municipio omitió ejercer sus funciones de vigilancia, que es lo que los actores le imputan a esa entidad territorial, hechos que, en tal virtud, tenían la carga de demostrar.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que la apelación de EBSA y de la llamada en garantía están llamadas a prosperar, en tanto se probó que el daño fue consecuencia de un hecho ajeno a estas, el hecho de la propia víctima, lo que rompe de manera total la posibilidad de imputar responsabilidad a las demandadas en los hechos.

En esas condiciones, se revocará la decisión apelada y, en su lugar, se dictará fallo adverso a las pretensiones, panorama bajo el cual la Sala queda relevada de pronunciarse sobre el recurso de los actores, que se limitada a cuestionar la cuantía de la condena. (…)”. En suma, de acuerdo con las circunstancias acreditadas en el caso objeto de estudio y, a partir del régimen de responsabilidad que aplicó la autoridad judicial demandada, fue la actuación de la víctima, consistente en tomar una varilla y acercarla a la red eléctrica para recuperar las llaves con un elemento conductivo de energía que terminó por electrocutarlo, la que dio lugar a que se declarara la causal eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima, por encontrar que la actuación fue determinante en el resultado.

Del defecto fáctico en el presente caso Ahora bien, a juicio de la parte actora el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B desconoció las pruebas documentales que daban cuenta del incumplimiento de normas técnicas que rigen la instalación de redes eléctricas, entre ellas, el reglamento técnico de instalaciones eléctricas -RETIE-, vigente para la época - Resolución 180398 del 7 de abril de 2004-, así como la inspección judicial que determinó las distancias ente la fachada de la edificación y las cuerdas de conducción eléctrica y el dictamen pericial, que realizó el perito ingeniero electricista, todas dirigidas a demostrar que la demandada Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. desconoció el reglamento de instalaciones eléctricas, específicamente en relación con las distancias de seguridad, lo que, según afirma, generaba la responsabilidad del Estado por la falla del servicio.

Sin embargo, como quedo visto al resolver el cargo anterior, la autoridad judicial demandada resolvió el caso objeto de estudio a partir del régimen objetivo de responsabilidad por tratarse de una actividad peligrosa, actuación que en todo caso se encuentra amparada por la autonomía que caracteriza la actividad judicial, en particular el principio iuria novit curia, título de imputación a partir del cual el nexo de causalidad se rompe con la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima.

Justamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, al llevar a cabo la valoración del material probatorio que obraba en el proceso y, una vez encontró acreditadas las circunstancias en que ocurrieron los hechos en que fue electrocutado el señor Castaño Bardawil, sostuvo: “Conforme a dichas evidencias surge patente que está probado el daño, muerte del señor Castaño Bardawil y su conexión causal con la actividad peligrosa derivada de la conducción de energía eléctrica adelantaba por la Empresa de Energía del Pacífico, quien a lo largo del proceso reconoció ser el prestador de dicho servicio y responsable de las redes, lo que se encuentra en consonancia con su acreditado objeto social consistente, entre otras actividades, en “la generación, transmisión, distribución y comercialización de energía” (fl. 11, c. 1).

En esos términos, la ruptura del nexo causal entre la actividad riesgosa y el daño impone la demostración de las causas extrañas alegadas en las apelaciones de la ESP y la llamada en garantía, esto es, el hecho de la víctima o el hecho de un tercero, cuya carga demostrativa correspondía a las mencionadas apelantes. La verificación de dichas eximentes de responsabilidad pasa por el análisis de las evidencias presentadas acerca de las condiciones en que se produjo la electrocución, a lo que se procede: Según el testimonio de la señora Ligia Mosquera Hernández (fl. 16, c. 3), quien laboraba para la víctima como empleada del servicio doméstico desde cinco años antes a la ocurrencia de los hechos, contó que el 4 de agosto de 2004, se hizo presente en la residencia del señor Castaño Bardawil, quien le lanzó desde el tercer piso la llave para que accediera al inmueble, pero esta quedó “enredada” en el balcón del segundo piso, por lo que la víctima procedió a liberarlas con una varilla; una vez cayeron las llaves, la víctima sufrió la electrocución. Así lo contó: (…)” En esa medida, del análisis en conjunto del material probatorio allegado al proceso, la Corporación concluyó la configuración de la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, por lo tanto, se relevó del análisis sobre las pruebas dirigidas a demostrar el incumplimiento de normas técnicas De todos modos, en relación con la red eléctrica, la autoridad judicial sostuvo: “(…) se infiere que la red eléctrica estaba cerca a la vivienda de la víctima, hecho que era notorio para los residentes de la zona; pese a dicha ubicación, que EBSA atribuye a la construcción de la vivienda después de instalada la red, fuera de la línea del paramento, lo cierto es que la cercanía con dicho elemento, por sí misma, no generó, la electrocución de la víctima.

(…) La cercanía de la vivienda a la red, hecho que las apelantes imputan al ente territorial, tampoco fue causalmente el generador del daño, en tanto se conoce que la red pasaba por el sitio desde mucho tiempo antes, tal como lo señalaron los testigos, sin incidentes reportados, al tiempo que la víctima vivía desde años atrás en el inmueble En todo caso, no se probó si la construcción de la vivienda ocurrió en forma posterior a la red eléctrica, si el ente territorial expidió licencia de construcción en contra de las normas urbanísticas o si el constructor contravino los términos de la licencia y el municipio omitió ejercer sus funciones de vigilancia, que es lo que los actores le imputan a esa entidad territorial, hechos que, en tal virtud, tenían la carga de demostrar”.

De acuerdo con lo anterior, no se encuentra acreditado el defecto fáctico alegado por la parte actora. Se encuentra resuelto el problema jurídico planteado, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B no incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente judicial y fáctico invocados y, en esa medida, se impone negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció la señora Vivian Bardawill Tobón y otros.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció la señora Vivian Bardawill Tobón y otros contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 2.

En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [2] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;ìÑi · - 2 3 Y Z i j { ’ “ ™ š ¡ ñáÍ¼á²¥—‰—‰—wewWJ=Jh¶P\h•shOJ[3]QJ[4]^J[5]h¶P\h4>OJ[6]QJ[7]^J[8]h¶P\hhú5?OJ[9] QJ[10]^J[11]#h¶P\h•sh5?OJ[12]QJ[13]^J[14]nHtH#h¶P\h4>5?OJ[15]QJ[16]^J[17]nHt Hh¶P\h•sh5?OJ[18]QJ[19]^J[20]h¶P\h4>5?OJ[21]QJ[22]^J[23]h¶P\h¶P\OJ[24]QJ[25] ^J[26]hÁOJ[27]QJ[28]^J[29] h¶P\hÁOJ[30]QJ[31]^J[32]nHtH'h¶P\hÁOJ[33]QJ[34]\?^J[35]mHsHtHh¶P\hÁOJ[36]QJ[37] \?^J[38] (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez;

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [39] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [40] Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción.Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en la violación al derecho a la igualdNo obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. [41] Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional en la sentencia T-015 de 2012 señaló que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

Esta situación ocurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. [42] En todo caso, el reglamento técnico de instalaciones eléctricas cuyo presunto desconocimiento se le endilga a la demandada entró en vigencia el 1 de mayo de 2005, según consta en el artículo cuadragésimoprimero de la Resolución 180498 de 29 de abril de 2005, esto es, no estaba vigente cuando ocurrieron los hechos y, en todo caso, el RETIE adoptado en la Resolución 180398 de 7 de abril de 2004 preveía un régimen transitorio para la certificación de la conformidad de las instalaciones, motivo por el cual la Sala no profundiza en el análisis de los aspectos técnicos de la instalación y de su conformidad o no con dichas normas. [43] La sobrina del propietario de la casa declaró que lo conocía desde años atrás, cuando llegó a Buenaventura y ha sido inquilino del tercer piso de la propiedad de su tío (fl. 21, c. 3).