TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 25 de abril de 2019 La sentencia del 26 de junio de 2020, dictada por el tribunal demandado, aplicó debidamente la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, pues la misma unificó sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, además, la autoridad judicial demandada explicó que le era aplicable a la actora, porque al mismo lo regía la Ley 33 de 1985.
Siendo así, el tribunal demandado, al acoger la anterior sentencia de unificación para resolver el caso del demandante, no incurrió en desconocimiento del precedente judicial. De hecho, conviene señalar que en sentencia T-297 de 2020, la Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, manifestó que la interpretación de los tribunales para negar la reliquidación de la pensión de jubilación docente, se ajustaba a las normas del régimen pensional exceptuado, en cuanto encontraron que no resultaba posible incluir en el IBL factores que no estaban previstos expresamente en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y sobre los cuales no se habían realizado cotizaciones.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04081-01(AC) Actor: ROSA INÉS HOYOS CUERVO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Rosa Inés Hoyos Cuervo señor Nelson Andrés Ortiz Olaya contra la sentencia del 8 de octubre de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, la señora Rosa Inés Hoyos Cuervo pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, así como los principios de la non reformatio in pejus, favorabilidad en materia laboral, seguridad jurídica, retrospectividad y de derechos adquiridos, que estimó vulnerados por las providencias del 1º de marzo de 2019 y del 26 de junio de 2020, dictadas, en su orden, por el Juzgado 14 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. En concreto, formuló las siguientes pretensiones:
PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN –B– de fecha 26 de junio del 2020, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO 14 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 01 de marzo de 2019.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la señora ROSA INÉS HOYOS CUERVO (…), con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
(…). 2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Rosa Inés Hoyos Cuervo nació el 3 de enero de 1951 y cotizó a pensiones al Instituto de los Seguros Sociales, al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) entre el 03 de enero de 1974 y el 17 de mayo de 2016. 2.2.
Mediante Resolución No. 1012 del 15 de febrero de 2008, el Fomag reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación por aportes a favor de la señora Hoyos Cuervo. 2.3. Por Resolución No. 3467 del 8 de abril de 2016, la señora Rosa Inés Hoyos Cuervo fue retirada el servicio a partir del 17 de mayo de 2016. 2.4. El 26 de julio de 2016, la actora solicitó al Fomag el reajuste de la pensión de jubilación con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro. 2.5.
Por Resolución Nº 3374 del 3 de mayo de 2017, el Fomag denegó la anterior petición, la cual fue confirmada, en sede de reposición, mediante Resolución Nº 6493 del 5 de septiembre de 2017. 2.6. La señora Rosa Inés Hoyos Cuervo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fomag, para obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 3374 y 6493, ambos de 2017.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.7. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado 14 Administrativo de Bogotá, que, por sentencia del 1º de marzo de 2019, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que los factores sobre los que cotizó al sistema de seguridad social en pensiones fueron los que se incluyeron en los actos administrativos demandados. 2.8.
Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación y, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por sentencia del 26 de junio de 2020, la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo. En concreto, el tribunal estimó que a la demandante le era aplicable la Ley 33 de 1985 y, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, únicamente debían incluirse los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 3.
Argumentos de la acción de tutela 3.1. Luego de hacer un recuento de los hechos que dieron lugar a la providencia cuestionada y de estimar cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la señora Rosa Inés Hoyos Cuervo alegó que las sentencias del 1º de marzo de 2019 y del 26 de junio de 2020, incurrieron en: 3.1.1.
Defecto sustantivo. A juicio de la actora, las sentencias cuestionadas no tuvieron en cuenta que, en su calidad de docente vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le era aplicable la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 71 de 1988, norma que contempla los requisitos y la forma en que debe liquidarse la pensión de jubilación por aportes, que corresponde a una cuantía equivalente al 75 % de lo que devengó en el año anterior al retiro del servicio. 3.1.1.1.
Dijo que tampoco aplicaron: (ii) el parágrafo transitorio primero del Acto Legislativo 01 de 2005 que señala que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales es el establecido en las normas legales vigentes con anterioridad de la Ley 812 de 2003; y (ii) los incisos 2º y 3º del artículo 53 de la Constitución Política referentes al principio de favorabilidad para el trabajador, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes del derecho. 3.1.1.2.
Por otro lado, manifestó que las providencias acusadas no tuvieron en cuenta que, respecto de los descuentos por aportes en salud sobre las mesadas adicionales de cada año, se trasgredió el Decreto 1073 de 2002, que prohíbe a las instituciones pagadores efectuar descuentos no autorizados por la ley. 3.1.2. Desconocimiento del precedente judicial.
Para la demandante, los fallos objeto de tutela inobservaron el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que previó que los factores salariales que integran el IBL de la pensión de los empleados al servicio del Estado, beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no debía interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa.
Dijo que ese criterio ha sido acogido en diferentes sentencias de tutela y en un concepto de la Sala de Servicio Civil del Consejo de Estado. 3.1.3. Que, además, para el caso objeto de estudio no era aplicable la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por cuanto esa sentencia era aplicable a la pensión de los maestros pensionados bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, mas no de la Ley 71 de 1988, como era su caso.
Que tampoco era aplicable la sentencia del 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena del Consejo de Estado, pues no se aplicaba a los docentes afiliados al Fomag. 3.1.4. Resaltó que las autoridades judiciales demandadas se abstuvieron de aplicar los principios de favorabilidad en materia laboral, de seguridad jurídica, de irretroactividad de la ley, de retrospectividad y de derechos adquiridos. 4.
Intervenciones 4.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, ponente de la sentencia acusada, manifestó que se atenía a lo demostrado en el trámite de la acción de tutela, pues estimaba que “las razones que sirvieron de fundamento están consignadas en la parte motiva de este, las cuales deben dar suficiente cuenta del mismo”. 4.2.
El juez 14 administrativo de Bogotá rindió informe en el cual manifestó que la providencia de primera instancia objeto de tutela, tuvo sustento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 y, por ende, tampoco trasgredió el derecho al debido proceso, ya que se surtió con observancia a las formas propias del proceso y se dictó con suficiente sustento jurídico.
Que, además, lo pretendido por el actor era convertir la tutela en una tercera instancia del proceso ordinario, lo cual desdibujaba el principio de la cosa juzgada. 4.3. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, así como la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que esa entidad no ha adelantado ninguna actuación que atente contra los derechos fundamentales invocados por la actora. 5.
Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Quinta, por sentencia del 8 de octubre de 2020, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que las providencias objeto de tutela no incurrieron en defecto sustantivo, pues no desconocieron las normas que contemplan el régimen pensional de la actora ni los principios de derecho laboral, dado que su ingreso acaeció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, en virtud de la modificación y unificación de criterio respecto a la base de liquidación pensional, contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, los factores a incluirse son únicamente aquellos sobre los que hubiere efectuado cotizaciones. 5.2.
Por otro lado, manifestó que la providencia acusada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues se dictó atendiendo la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, que reformuló el criterio de la sentencia del 4 de agosto y estableció que los factores a tener en cuenta en la liquidación son sobre los cuales se realizaron aportes pensionales. 5.2.1.
Adicionalmente, el a quo aclaró que las sentencias de tutela que mencionó como precedente la actora no tenían esa virtualidad, pues si bien podían constituir un criterio auxiliar para orientar el sentido de determinada decisión judicial, no constituían precedente vinculante, habida cuenta de que, en materia constitucional, el Consejo de Estado no es el órgano de cierre en sede de tutela. 5.1.2.
Por último, dijo que el concepto del 10 de septiembre de 2009, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, tampoco constituía precedente, porque ni siquiera se trataba de una providencia judicial ni fue expedido en ejercicio de la función jurisdiccional, sino la consultiva del Consejo de Estado. 6. Impugnación 6.1.
La señora Rosa Inés Hoyos Cuervo impugnó la sentencia de primera instancia. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera al amparo solicitado. Para el efecto, manifestó lo siguiente: 6.1.1. Que las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, dictadas por el Consejo de Estado, no eran aplicables a su caso, la primera, por cuanto no se dirigía a los pensionados del Fomag y, la segunda, porque se refirió a la liquidación de pensiones reconocidas de conformidad a la Ley 33 de 1985 y no a la Ley 71 de 1988. 6.1.2.
En ese sentido, insistió en que la providencia acusada no interpretó correctamente la Ley 71 de 1988, que dispone que el IBL para los pensionados por aportes, corresponde al 75 % de lo devengado en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio. 6.1.3. Dijo que la única sentencia de unificación que tangencialmente abordó ese tema fue la de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que señaló en relación con los factores salariales que integran el IBL de la pensión de los empleados al servicio del Estado, beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no debía interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa.
Que el anterior criterio ha sido reiterado por la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 19 de febrero de 2015[1]. 6.1.4. Adicionalmente, manifestó que la decisión objeto de tutela desconoció que fue el empleador el que no realizó los descuentos para cotización sobre todos los salarios que devengó y que, por lo tanto, ese hecho no se le podía imputar al trabajador, motivo por el que se debieron incluir todos los factores salariales que percibió en el último año de servicios, independientemente de que sobre los mismos no se hubiere efectuado aportes. 6.1.5.
Dijo que el juez de tutela de primera instancia no advirtió que la actora era un sujeto de especial protección por contar con 62 años y que los derechos que se consideraban vulnerados estaban relacionados con la seguridad social en pensiones, debido a que “se realizaron unos descuentos en salud en las mesadas adicionales de su pensión de vejez de manera injustificada, situación que fue desconocida por las accionadas al momento de proferir los fallos objeto de tutela”.
CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[2], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[3], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.
Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.
Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.
Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[4]. 2.
Planteamiento y solución al problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, en principio, correspondería a la Sala determinar si el a quo acertó al denegar las pretensiones de la demanda o si, por el contrario, como alegó la parte actora, las providencias objeto de tutela: (i) desconocieron que los descuentos en salud de las mesadas adicionales de pensión vejez fueron injustificados y afectaron al actor como sujeto de especial protección;
(ii) no interpretaron correctamente la Ley 71 de 1988, que dispone que el IBL para los pensionados por aporte, corresponde al 75 % de lo devengado en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, ni aplicaron la Ley 91 de 1989. (iii) no aplicaron correctamente el parágrafo transitorio primero Acto Legislativo 01 de 2005 ni atendieron el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política referentes al principio de favorabilidad para el trabajador, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes del derecho;
(iv) desconocieron que el precedente judicial aplicable al caso concreto era el de la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado; (v) no tuvieron en cuenta que la sentencia del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, no era aplicable al caso concreto, porque no estaba dirigida al personal docente del Fomag;
(vi) tampoco tuvo en cuenta que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, de la Sección Segunda de esta Corporación, tampoco era aplicable, debido a que se refirió a la liquidación de pensiones reconocidas de conformidad a la Ley 33 de 1985 y no a la Ley 71 de 1988. 2.2. Sin embargo, la Sala advierte que la tutela es improcedente respecto de los primeros cinco alegatos.
El primero de ellos, porque incumple el requisito de procedencia de tutela contra providencias judiciales, específicamente el que señala que la parte actora «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». 2.2.1.
En efecto, de la revisión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se encuentra que la actora no incluyó en las pretensiones ni el concepto de violación de la demanda, como tampoco lo hizo en el recurso de apelación, el alegato referente a que el Fomag debía reconocer y pagar descuentos por salud de mesadas adicionales y que al no hacerlo trasgredió el Decreto 1073 de 2002. 2.2.3.
Justamente por lo anterior, la actora no puede utilizar este escenario para proponer nuevos alegatos de inconformidad, que nunca fueron puestos en conocimiento del juez natural del proceso. La tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes exponer los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente en los procesos ordinarios.
De ahí que el juez de tutela debe tener en cuenta cuál fue la discusión jurídica que el demandante de tutela hizo valer en el proceso ordinario, de modo que no proponga una nueva o adiciones los argumentos expuestos ante el juez natural, tal como ocurre en este caso. 2.3. Ahora, la tutela tampoco es procedente respecto de los reproches contenidos en los alegatos segundo al quinto, esto es, que las autoridades judiciales demandadas interpretaron erradamente la Ley 71 de 1988, no aplicaron el parágrafo transitorio primero del Acto Legislativo 01 de 2005 y el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política y que desconocieron que el precedente aplicable al caso concreto era de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y no de la del 28 de agosto de 2018. 2.3.1.
Es así, porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional, el cual tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. Para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos[5]: (i) El primero consistente en que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». (ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales, mas no para discutir la discrepancia que el interesado tenga frente a la decisión judicial. 2.3.2 En el caso concreto, la Sala advierte que la señora Rosa Inés Hoyos Cuervo propone la misma discusión jurídica que, desde el recurso de apelación e, incluso, de la demanda, planteó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fomag, esto es, que tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios. 2.3.3.
Si bien la demandante alega que las providencias objeto de tutela incurrieron en defecto sustantivo (en el que incluyó alegatos referentes a la violación directa de la Constitución Política) y en desconocimiento del precedente judicial, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate jurídico sobre la reliquidación de la pensión de jubilación. Específicamente, frente a los siguientes temas: (i) interpretación errada de la Ley 71 de 1988 y de la falta de aplicación de la Ley 91 de 1989;
(ii) falta de aplicación del parágrafo transitorio primero del Acto Legislativo 01 de 2005 y del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política; (iii) desconocieron que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, era aplicable al caso concreto, y (iv) aplicaron indebidamente la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. a) Sobre la interpretación errada Ley 71 de 1988 y falta de aplicación de la Ley 91 de 1989 2.3.3.1.
Según se advierte de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora alegó: “En el caso que nos ocupa, se dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 artículo 15 numeral primero, referente al régimen prestacional de los docentes nacionalizados. De igual manera se aplicó en forma equivocada la Ley 71 de 1988, que contemplan los requisitos y la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación por aportes, que goza de un régimen especial y que es más favorable al pensionado (…)”. 2.3.3.2.
En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 1º de marzo de 2018, la demandante alegó: “De conformidad a lo que se encuentra demostrado en el presente proceso, mi representado (a) fue vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 20013, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral primero de la Ley 91 de 1989, se le debe reconocer y liquidar la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales del último año”. 2.3.3.3.
Por su parte, en la demanda de tutela, la señora Hoyos Cuervo sostuvo que el tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo, por cuanto: “en ese orden de ideas, quienes se encontraban cobijados por las normas de la ley 91 de 1989, tenían la expectativa de pensionarse con arreglo a las mismas (…) En tal sentido como mi mandante legalmente tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, regida por la Ley 71 de 1988, la cual ordena su reconocimiento, en una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio(…)”. b) sobre la falta de aplicación del parágrafo transitorio primero del Acto Legislativo 01 de 2005 y del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política 2.3.3.4.
Según se advierte de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor alegó: “con el actuar del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que niega la reliquidación de la pensión de mi poderdante, con la inclusión de todos los factores salariales se viola lo establecido en la adición efectuada al artículo 48 de la Constitución Política, a través del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, PARÁGRAFO TRANSITORIO PRIMERO (…) Así mismo, no se dio aplicación a los incisos 2º y 3º del Artículo 53 de la Constitución Política, que consagra como principios favorables a los servidores, como: “aplicar la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes del derecho (…)". 2.3.3.5.
Por su parte el recurso de apelación del proceso ordinario, la actora señaló: “el Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993, en el artículo 279, exceptuó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación que continua vigente para todos los vinculados hasta la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Aspecto que ha sido ratificado en las siguientes instancias: en el orden constitucional por el Acto Legislativo 01 de 2005”. 2.3.3.6. En la demanda de tutela, al respecto, la actora manifestó: Con el actuar del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que niega la reliquidación de la pensión de mi poderdante, con la inclusión de todos los factores salariales se viola lo establecido en la adición efectuada al artículo 48 de la Constitución Política, a través del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, PARÁGRAFO TRANSITORIO PRIMERO que dice: "El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (…) Así mismo, no se dio aplicación a los incisos 2° y 3° del Art. 53 de la Constitución Política, que consagra como principios favorables a los servidores, como: "aplicar la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e Interpretación de las fuentes formales de derecho". c) sobre el desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 2.3.3.7.
En el recurso de apelación que presentó la actora contra la sentencia del 1º de marzo de 2019, expuso lo siguiente: “en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por el Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010 (…) no se hizo referencia de manera expresa de su aplicación a los docentes vinculados al Magisterio Oficial colombiano, sin embargo, servía de base para fallar los casos como el que nos ocupa, por estar en concordancia con lo dispuesto en el literal b del artículo 15 de la Ley 91 de 1989”. 2.3.3.8.
A su turno, en el escrito de tutela, la demandante alega que las providencias objeto de tutela debió tener en cuenta la sentencia del 4 de agosto de 2010, porque: “se puede evidencia que para el presente caso le es más favorable dar aplicación a lo indicado por el precedente jurisprudencial”. d) sobre la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 2.3.3.9.
En el recurso de apelación que la demandante interpuso en el proceso ordinario contra la sentencia de primera instancia manifestó: “la sentencia de unificación jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018 (…) derogó la sentencia expedida por la misma entidad del 04 de agosto de 2010, para los beneficiarios del régimen pensional de la Ley 100 de 1993 y a su vez precisó que esta última no es de aplicación para los docentes vinculados al Magisterio Oficial colombiano antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003”. 2.3.3.10.
En el escrito de tutela, la actora reiteró que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no era aplicable a su caso, así lo indicó: “(…) sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, que preciso específicamente que esta sentencia no aplica a los docentes al servicio del Estado, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se vincularon antes de 26 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 por la misma ley y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 (…)”. 2.4.
Como se ve, la demandante formuló inconformidades que coinciden con las que se expuso en la demanda y en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio, asunto que ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en providencia del 22 de noviembre de 2019, que, en lo que interesa, consideró: Sobre el particular, se encuentra que para efectos de la liquidación de la pensión en mención la entidad accionada tuvo en cuenta el 75% del promedio de los factores denominados asignación básica, las primas especial, vacaciones y navidad, los cuales fueron devengados en el año anterior a la fecha del retiro definitivo del servicio.
Al respecto, la Sala advierte que la demandante en su calidad de docente ingresó a prestar sus servicios en la Secretaría de Educación de Bogotá antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que se encuentra regida por lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por se las normas legales vigentes dado que, tal como se expuso en el marco normativo de la presente providencias, las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, no consagraron un régimen especial en materia de pensión de jubilación para los docentes, y, por consiguiente, las citadas Leyes 33 y 62 de 1985 resultan aplicables en casos como este.
Así las cosas, se arriba a la conclusión de que el monto de la pensión para el caso particular de la demanda se logra teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro del servicio del pensionado, siempre que se encuentren relacionados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, tal como lo dispuso el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la reciente sentencia de unificación emitida el 25 de abril de 2019 (…).
En ese orden de ideas, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional son: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
Por ende, para la Sala es claro que había lugar a liquidarle la mesada pensional con el 75 % e promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios con la aclaración de que los mismos deberán encontrarse descritos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 2.4.1. Siendo así, aunque la actora invoca la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Fomag. 2.5.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de ejercer adecuadamente el derecho de acción, es decir, de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. 2.6.
No se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Por ejemplo, los cargos de violación que se alegan en el proceso contencioso administrativo se dirigen a cuestionar los actos administrativos, los contratos, los hechos, las acciones o las omisiones de la administración. Por ende, no pueden servir para luego cuestionar las providencias judiciales que justamente resolvieron tales cargos, como lo pretendió el demandante. 2.7.
Por eso, vale la pena insistir en que la acción de tutela es un mecanismo de protección que no sustituye ni reemplaza los demás medios ordinarios. Con la tutela no puede pretenderse la misma finalidad que con los otros medios legales puede lograrse eficazmente. El uso desbordado e irrazonable de la tutela, en vez de fortalecerla, la debilita. 2.8.
Finalmente, frente al último alegato, conviene señalar que la sentencia del 26 de junio de 2020, dictada por el tribunal demandado, aplicó debidamente la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019[6], dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, pues la misma unificó sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, además, la autoridad judicial demandada explicó que le era aplicable a la actora, porque al mismo lo regía la Ley 33 de 1985.
En la citada sentencia de unificación, la Sección Segunda de esta Corporación fijó la siguiente regla cuando se trata de docentes que se vincularon antes de la Ley 812 de 2003 (como ocurre en el caso del demandante): En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.9.
Siendo así, el tribunal demandado, al acoger la anterior sentencia de unificación para resolver el caso del demandante, no incurrió en desconocimiento del precedente judicial. 2.10. De hecho, conviene señalar que en sentencia T-297 de 2020, la Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, manifestó que la interpretación de los tribunales para negar la reliquidación de la pensión de jubilación docente, se ajustaba a las normas del régimen pensional exceptuado, en cuanto encontraron que no resultaba posible incluir en el IBL factores que no estaban previstos expresamente en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y sobre los cuales no se habían realizado cotizaciones. 2.11.
En conclusión, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, la declarará improcedente frente a los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente y denegará respeto de la indebida aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Revocar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar: 2. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada la señora Rosa Inés Hoyos Cuervo, respecto de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial alegados contra la providencia objeto de tutela, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. 3.
Denegar las pretensiones de la demanda de tutela, en cuanto al alegato de indebida aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 6.
Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente] STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección [Firmado electrónicamente] MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado [Firmado electrónicamente] JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1] Sentencia de fecha 19 de febrero de 2015 SECCION S䝅乕䅄匠䉕䕓䍃佉⁎䄢•潃獮橥牥潐敮瑮㩥䜠单䅔佖䔠啄剁佄䜠䵏婅䄠䅒䝎剕久ⴠ删摡捩 捡潎㔲〰㈰㈳〵〰〲㜰〰ㄶ〲‱敭潲椠瑮牥潮›㌲㈰ⴠ㈠ള 敖敳瑮湥楣敤ㄳ搠番楬 敤㈠⸲ȍ䔠灸摥敩瑮䤨⥊ㄠ〱〭ⴳ㔱〭〰㈭ⴲ㈰〲ⴱമ 啓㔭㌷搠〲㜱മ 敓瑮湥楣敤‵敤 愠潧瑳敤㈠‴牰景牥摩潰慬匠污汐湥敤潃獮橥敤䔠瑳摡删摡捩摡敭潲›ㄱ〰‱㌰ ㄠ‵〰‰〲㈱〠㈲〠‱䤨⥊捁潴㩲䄠灬湩牐EGUNDA SUBSECCION "A" Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN - Radicación No. 25000232500020070061201 - número interno: 2302 - 2013 [2] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [3] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [4] SU-573 de 2017. [5] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] Radicado 680012333000201500569-01.