ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DE EX SERVIDOR DEL DAS CON INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO - Constituye factor salarial / AUSENCIA DE POSICIÓN PACÍFICA EN EL CONSEJO DE ESTADO SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA JUDICIAL La Sala observa que, contrario a lo indicado por la parte accionante, la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que la decisión fue razonable, porque se sustentó en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y en la definición que sobre salario ha hecho el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
(…) Adicionalmente, lo que resulta relevante para esta Sala es que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en relación con el asunto, toda vez que en ambas Subsecciones se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto DAS que desempeñaron cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores.
Entonces, al no existir una posición unificada sobre la prima de riesgo, lo que prevalece es la autonomía judicial de la que gozan las autoridades judiciales, razón por la que el Tribunal Administrativo de Antioquia, podía optar por acoger la tesis que considerara más apropiada para resolver el caso sometido a su conocimiento, de conformidad con el debate probatorio surtido durante el trámite judicial, de modo que no puede endilgarse el defecto invocado por la parte actora.
Cabe resaltar que la conclusión a la que arribó la referida autoridad judicial fue razonable y motivada, en el hecho de que la prima de riesgo devengada por el señor Jorge Eliecer Acosta Mejía cumplía con los requisitos constitutivos del salario, es decir, fue devengada de forma ordinaria y permanente. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia impugnada, por las razones expuestas.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00693-01(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO, PAP, FIDUPREVISORA DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 12 de agosto de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que negó la acción de tutela.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, con el fin de que se le dé estricta aplicación a loa decretos 1933 del 23 de agosto de 1989, 132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994 que consagraron expresamente que la prima de riesgo no constituye factor salarial.
Segundo: Dejar sin efecto la sentencia proferida el 4 de octubre de 2019 notificada el 10 del mismo mes y año por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión MP Dr. Jairo Jiménez Aristizábal, dentro del proceso radicado con el No. 05001333302420140016900, ORDENÁNDOLE proferir una sentencia de reemplazo que niegue la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.” 2.
Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Jorge Eliecer Acosta Mejía estuvo vinculado en el extinto DAS, en el cargo de detective especializado núm. 206-14 del área operativa, desde el 11 de diciembre de 1985 hasta el 31 de marzo de 2009. Durante ese lapso percibió la denominada prima de riesgo, de conformidad con el Decretos 1933 de 23 de agosto de 1989, 132 de 17 de enero de 1994, 1137 de 2 de junio de 1994, 2646 de 29 de noviembre de 1994 y 1835 de 3 de agosto de 1994.
El señor Acosta Mejía el 16 de julio de 2013 elevó solicitudes ante el DAS, en proceso de supresión, en las que pidió que se reconociera la prima de riesgo como factor salarial y que, en consecuencia, se ordenara el reajuste y pago de todas las prestaciones sociales causadas. La solicitud fue negada mediante acto administrativo núm. DAS.SG.STH.GAP.ABG del 23 de julio de 2013.
Por lo anterior, y al considerar que durante toda la relación laboral que tuvo con el DAS no se incluyó la prima de riesgo para la liquidación de las prestaciones sociales, ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio, con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto administrativo núm. DAS.SG.STH.GAP.ABG del 23 de julio de 2013 y que, en consecuencia, se ordenara reconocer y pagar la reliquidación de las prestaciones sociales (primas legales y extralegales, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías), teniendo en cuenta para la liquidación la prima de riesgo.
El Juzgado 24 Administrativo Oral de Medellín, en sentencia de 20 de junio de 2016, accedió a las pretensiones formuladas por el señor Acosta Mejía, al considerar que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales porque fue percibida de manera habitual, periódica y con ocasión de la prestación personal del servicio.
El juzgado sustentó la decisión en la figura de la excepción de inconstitucionalidad, pues inaplicó lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, según el cual, dicha prima no constituye factor salarial, por considerar que resulta contrario al artículo 53 de la Constitución Política. Contra la anterior decisión, el Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia en fallo del 4 de octubre de 2019, en el sentido de confirmar la sentencia apelada. 3.
Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia al proferir la decisión de 4 de octubre de 2019, en la que confirmó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 24 Administrativo Oral de Medellín, que ordenó la inclusión de la prima de riesgo para la reliquidación de las prestaciones sociales del señor Jorge Eliecer Acosta Mejía. Refirió que la acción de tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad porque: • goza de relevancia constitucional pues con la providencia demandada se incurrió en desconocimiento del precedente, vulnerando el derecho fundamental a la igualdad. • no existen otros medios de defensa, pues se agotó el trámite de segunda instancia y se configura un perjuicio irremediable. • cumple con el requisito de la inmediatez pues está dentro del periodo de los 6 meses establecidos por la jurisprudencia. • se identificaron de manera clara y precisa los hechos de la acción de tutela. • la decisión cuestionada no es un fallo de tutela.
Sostuvo que la providencia demandada incurrió en desconocimiento del precedente y en defecto sustantivo. En cuanto al desconocimiento del precedente dijo que la decisión atacada fue proferida con base en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se consideró que se debe incluir la prima de riesgo para efectos de determinar el IBL de la liquidación de la mesada pensional de los pensionados del DAS, sin tener en cuenta que esa tesis fue recogida en sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, que trató un caso de una exfuncionaria del DAS y que, por tanto, se desconoció “el cambio de escenario jurisprudencial”.
En cuanto al defecto sustantivo, indicó que la providencia cuestionada no tuvo en cuenta que el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 dispone que la prima de riesgo no constituye factor salarial. 4. Oposiciones El Juzgado 24 Administrativo Oral de Medellín sostuvo que la decisión proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tuvo como fundamento la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Antioquia y del Consejo de Estado y, en ese entendido, manifestó que la solicitud de amparo debe ser negada.
La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia solicitó que se negara la acción de tutela, al considerar que la decisión adoptada en segunda instancia fue proferida en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial ante la existencia de varias interpretaciones admisibles sobre el tema objeto de discusión. 5.
Intervenciones El señor Jorge Eliecer Acosta Mejía, guardó silencio. 6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante fallo del 12 de agosto de 2020, negó la acción de tutela, al considerar que la autoridad judicial se sustentó, en ejercicio de la autonomía judicial, en criterios normativos razonables, adscritos explícitamente a alguno de los parámetros jurisprudenciales descritos que establecieron la posibilidad de incluir, con sustento en algunas consideraciones de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales de los empleados del DAS, con la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994.
Debido a lo anterior, concluyó que la providencia acusada no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al proferir la sentencia del 4 de octubre de 2019. 7. Impugnación La demandante impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos del escrito inicial e indicó que, aunque respeta el fallo, no comparte los argumentos expuestos porque, aunque la función del juez no es fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, sí debe administrar justicia cuando se trata de garantizar el respeto de los derechos inherentes a las personas.
Consideró que la decisión que tomó el Tribunal Administrativo de Antioquia desbordó el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una jurisprudencia evidentemente inaplicable al caso concreto de la sentencia. Lo pretendido por el señor Jorge Eliecer Acosta fue la inclusión de la prima de riesgo para la reliquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión, mientras que en la sentencia del 1º de agosto de 2013 ( que el tribunal acogió) se dispuso la inclusión de las “primas de servicios, clima y especial de riesgo” dentro del ingreso base de liquidación pensional de quien actuó como parte demandante en dicho proceso, devengadas durante el último años en que prestó sus servicios al extinto DAS.
Afirmó que la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 28 de agosto 2018 en el proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, establece que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, tesis sustentada en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[1], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[2] y específicas[3] de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si debe confirmar o no la decisión impugnada, para lo cual deberá estudiar si el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en desconocimiento del precedente judicial[4] en la providencia proferida el 4 de octubre de 2019, con la precisión de que, en lo relacionado con el defecto sustantivo, no se hará un análisis aparte porque los argumentos planteados se enmarcan en el citado desconocimiento del precedente.
Caso concreto La parte demandante solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia en consecuencia solicitó que se deje sin efectos la providencia proferida el 4 de octubre de 2019, que confirmó el fallo de primera instancia del 20 de junio de 2016, emitido por Juzgado 24 Administrativo Oral de Medellín, en el sentido de (i) dejar sin efectos el acto administrativo demandado y (ii) ordenar reconocer y pagar al señor Jorge Eliécer Acosta Mejía el valor resultante de la reliquidación de sus prestaciones sociales, con la inclusión de la prima de riesgo.
Lo anterior, bajo el argumento de que la decisión incurrió en desconocimiento del precedente, pues fue emitida con base en la sentencia de unificación proferida el 1º de agosto de 2013 por la Sección Segunda del Consejo de Estado[5], sin tener en cuenta que dicha posición jurisprudencial fue recogida recientemente con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación. A efecto de determinar si en el presente caso la autoridad judicial demandada incurrió en el referido defecto, la Sala se permite relacionar los hechos que se encuentran acreditados en el presente caso, así: El señor Jorge Eliécer Acosta Mejía interpuso demanda de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se incluyera la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la reliquidación de sus prestaciones sociales.
Del proceso conoció el Juzgado 24 Administrativo Oral de Medellín que en sentencia del 20 de junio de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda dicha decisión fue apelada. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 4 de octubre de 2019, confirmó el fallo de primera instancia y, en ese sentido, incluyó la prima de riesgo para la reliquidación de las prestaciones sociales.
Lo anterior, al indicar que si bien de conformidad con el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo no constituye factor salarial, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido la inclusión de esta prima como factor para la liquidación de las prestaciones sociales de los exfuncionarios del DAS. Además, efectuó un análisis del concepto de salario emitido por la corte Constitucional en la sentencia C-521 de 1995, del artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978.
A partir de lo anterior, resolvió: Estas razones son suficientes para sostener que la decisión de unificación de la máxima corporación de lo contencioso administrativo citada es aplicable al caso concreto y convalida la decisión del a quo, que consistió en inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1995, declarar la nulidad del acto administrativo demandado y ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales del accionante, con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, hasta la fecha de su retiro 31 de marzo de 2009.(…)” Como se vio, la decisión demandada reconoció la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar las prestaciones sociales, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente y con base en un concepto amplio de salario, según el cual, está constituido por toda remuneración en dinero o especie que el trabajador percibe o debe percibir de forma habitual como contraprestación del servicio proporcionado al empleador y, a partir de tales argumentos, concluyó que, en el caso del señor Jorge Eliecer Acosta Mejía, la prima de riesgo debía considerarse como factor salarial porque la percibió de manera continua, permanente y periódica.
Al respecto, la Sala observa que, contrario a lo indicado por la parte accionante, la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que la decisión fue razonable, porque se sustentó en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y en la definición que sobre salario ha hecho el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Ahora, contrario a lo afirmado por la actora en el sentido de afirmar que la tesis de la sentencia de unificación proferida el 1º de agosto de 2013 por la Sección Segunda del Consejo de Estado[6] fue recogida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala precisa que esta última no dejó sin efectos la sentencia del 1º de agosto de 2013.
Adicionalmente, lo que resulta relevante para esta Sala es que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en relación con el asunto, toda vez que en ambas Subsecciones se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto DAS que desempeñaron cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores[7].
Entonces, al no existir una posición unificada sobre la prima de riesgo, lo que prevalece es la autonomía judicial de la que gozan las autoridades judiciales, razón por la que el Tribunal Administrativo de Antioquia, podía optar por acoger la tesis que considerara más apropiada para resolver el caso sometido a su conocimiento, de conformidad con el debate probatorio surtido durante el trámite judicial, de modo que no puede endilgarse el defecto invocado por la parte actora.
Cabe resaltar que la conclusión a la que arribó la referida autoridad judicial fue razonable y motivada, en el hecho de que la prima de riesgo devengada por el señor Jorge Eliecer Acosta Mejía cumplía con los requisitos constitutivos del salario, es decir, fue devengada de forma ordinaria y permanente. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia impugnada, por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta- Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1. Confirmar la decisión impugnada, proferida el 12 de agosto de 2020 por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado, de la Rama Judicial y de la autoridad demandada. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha.
Notifíquese y cúmplase. (Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [2] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [3] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [4] El precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. La Sala ha sostenido que es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra que exista una o varias decisiones judiciales que guarden identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificante para separarse del precedente). [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, exp.
Nº 4001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, exp. Nº 4001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 29 de agosto de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-01686-01, C.P. William Hernández Gómez;
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-01761-00, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (E).