ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / ERROR JURISDICCIONAL / ERROR JUDICIAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo (…) Sala de Descongestión, Subsección de Reparación Directa (…) habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en auto (…) la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1993 – ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / REITERACIÓN DE LA JUISPRUDENCIA / CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / PRUEBA TESTIMONIAL / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [L]a legitimación en la causa ha sido definida por la Sección Tercera del Consejo de Estado como un elemento de mérito de la Litis y no un presupuesto procesal.

Dicha institución se materializa cuando un sujeto cuenta con la aptitud jurídica –titularidad del interés-, de acuerdo con la ley sustancial, para reclamar u oponerse a una pretensión en el marco de un conflicto jurisdiccional.(…) Es importante precisar para el caso concreto que el artículo 114 de la Ley 906 de 2004 no le otorga la facultad al ente investigador, bajo el esquema del Sistema Penal Acusatorio de corte adversarial, a decretar pruebas en sede juicio oral y mucho menos a dictar los lineamientos y la forma en que estas deben ser practicadas o incorporadas a la Litis.

(…) [L]a Subsección reitera que la Nación-Fiscalía General de la Nación- no se encuentra legitimada por pasiva en el presente conflicto, por cuanto no existe una relación jurídica sustancial que permita a los demandantes reclamar de esta el resarcimiento de los posibles perjuicios causados con ocasión de la exclusión de la prueba testimonial de la adolescente (…) toda vez que dicha demandada no contaba con la aptitud jurídica para prescribir la práctica de la misma ni la forma en que tal procedimiento podía ser realizado, lo cual la torna ajena fáctica y jurídicamente a la controversia objeto de estudio.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 114 NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 16271, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. PROCESO PENAL / TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DAÑO ANTIJURÍDICO / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FUNCIONARIO PÚBLICO / EMPLEADO PÚBLICO / AUXILIAR DE LA JUSTICIA / PLAZO / MORA JUDICIAL / PLAZO RAZONABLE / TESTIMONIO / PRÁCTICA DEL TESTIMONIO / MENOR DE EDAD La parte demandante alega, en síntesis, que perdió la oportunidad de obtener justicia y ser reparada en el marco del proceso penal surtido en contra del señor (…) toda vez que la práctica irregular del testimonio de la menor (…) produjo que tal medio de convicción fuera excluido de la Litis y, por consiguiente, se tuviera que absolver al procesado.

Dicha irregularidad en los términos de la jurisprudencia de esta Corporación configuraría un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por cuanto la misma se produjo en el marco del ejercicio de funciones jurisdiccionales, pero sin declarar o hacer efectivo un derecho subjetivo. Como puede apreciarse, dicha situación alude entonces a la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la administración de justicia, regulada en la Ley 270 de 1996, disposición que se encontraba vigente al momento en que se tramitó el litigio (…) de manera que dicha norma orienta los criterios generales a tener en cuenta para resolver el caso concreto (…) En la Ley 270 de 1996 se estableció esta modalidad de responsabilidad del Estado como residual [Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia] con fundamento en la cual debían ser decididos los supuestos de daño antijurídico sufridos como consecuencia de la función jurisdiccional, que no constituyan error jurisdiccional o privación injusta de la libertad, por no provenir de una decisión judicial.

Adicionalmente, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que el título de imputación aplicable, por regla general, es la falla del servicio, por lo que corresponde al demandante, inicialmente, acreditar la desatención o el incumplimiento obligacional. En estos casos, demostrando que existió una dilación anormal del proceso. Así las cosas, es posible sintetizar o delimitar las características básicas del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como escenario o modalidad de responsabilidad patrimonial del Estado, en los siguientes términos: i) Es uno de los tres escenarios o modalidades de responsabilidad patrimonial del Estado Juez, establecidas en la Ley 270 de 1996 (…) ii) Es un escenario de responsabilidad residual que se aplica a toda actuación distinta al error jurisdiccional (artículo 66 LEAJ) y a la privación injusta de la libertad (artículo 68 ibídem). iii) El título de imputación aplicable será, por regla general, la falla del servicio por una falta, inadecuada o tardía prestación del servicio de administración de justicia o las funciones conexas que se requieren para su ejecución. iv) Proviene no solo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales transitorias, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales, siempre y cuando, se itera, no se configure error jurisdiccional o privación injusta de la libertad. v) Se genera respecto de actuaciones u omisiones diferentes a las decisiones judiciales, necesarias para adelantar un proceso o ejecutar una providencia. vi) Puede originarse en el desconocimiento del plazo razonable o de la mora judicial, esto es, la inactividad injustificada en la adecuada prestación del servicio de justicia. A partir de lo anterior, la Subsección estima que el caso concreto corresponde a un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en razón a que el daño reclamado por el extremo actor no derivó de una providencia judicial, sino que el mismo, supuestamente, se produjo como consecuencia de la incorrecta práctica del testimonio de la menor (…) circunstancia que se enmarca en la categoría residual antes referida.(…) En el sub lite esta Subsección reitera que el supuesto descrito se enmarca en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, es decir, bajo la óptica de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 65 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 40 / LEY 270 DE 1995 – ARTÍCULO 75 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 69 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 66 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, sentencia de 11 de septiembre de 2011, exp.18913, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 10 de noviembre de 1967, exp. 868; sentencia del 31 de julio de 1976, exp.1808; sentencia del 24 de mayo de 1990, exp. 5451, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo; sentencia de 13 de diciembre de 2001, exp. 12915, C.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia del 5 de agosto de 2004, exp.14358, C.P. Sentencia de 25 de noviembre de 2004, exp. 13539.Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 3 de junio de 1993, exp. 7859, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta; sentencia del 4 de diciembre de 2002, exp.12791, C.P. Germán Rodríguez Villamizar y sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO / IMPUTACIÓN / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO [El] daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. (…) [E]l análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

(…) [E]l daño solo es indemnizable cuando reúna las condiciones de ser personal, directo y cierto. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / TESTIMONIO / PRÁCTICA DEL TESTIMONIO / REPARACIÓN DE PERJUICIOS / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO POR PERDIDA DE OPORTUNIDAD / CONCEPTO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PROCESO PENAL / PRUEBA TESTIMONIAL / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / SENTENCIA CONDENATORIA / PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL / INEXISTENCIA DE DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / DAÑO CIERTO / MENOR DE EDAD [En el caso bajo estudio] [L]a parte actora alega que la incorrecta práctica del testimonio de la adolescente (…) le habría impedido obtener la reparación de los perjuicios que sufrió como consecuencia de una posible conducta delictiva (…) la Sala concluye que las pretensiones se pueden enmarcar en un daño derivado de una pérdida de la oportunidad de obtener el resarcimiento por los (…) menoscabos.(…) [C]conviene precisar que la pérdida de oportunidad debe considerarse como un daño autónomo distinto del análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que resulta independiente de la ocasión truncada (…) [P]ara establecer si el daño puede tenerse como acreditado [En el caso concreto] (…) [S]e debe deducir la imposibilidad en la que se encontrarían los integrantes de la hoy parte demandante de obtener el resarcimiento de los perjuicios en un escenario distinto al del proceso penal y, finalmente, que estos se encontraban en una posición potencialmente apta para la consecución de la indemnización. Solamente de resultar demostrada esa situación, podrá tomarse el daño como cierto.

(…) [S]e corrobora que los demandantes tienen certeza respecto a la oportunidad que se perdió, toda vez que, como consecuencia del resultado absolutorio del proceso penal, el señor (…) no debió resarcir los perjuicios que pudo haber ocasionado con la conducta que se le endilgó. De igual forma, en lo concerniente al segundo requisito para la configuración de un daño autónomo de pérdida de oportunidad, es claro que en la actualidad los accionantes no cuentan con la posibilidad real de acudir a otro mecanismo u otra especialidad de la jurisdicción para que se ordene al señor (…) el pago de los perjuicios derivados del supuesto delito, dado que el procesado fue absuelto por medio de sentencia ejecutoriada que hizo tránsito a cosa juzgada, lo cual impide que se le imponga condena alguna.

De igual forma (…) es claro que no existe un tercero civilmente responsable que deba responder solidariamente por el detrimento pretendido.En punto del tercer requisito, estructurado por la jurisprudencia de esta Corporación (…) la Subsección considera que este no se satisface en el asunto bajo estudio, por cuanto la sentencia de segunda instancia emanada del Tribunal Superior (…) dejó claro que a pesar de la existencia de la irregularidad en la práctica de la prueba testimonial de la menor (…) y aún si esta fuera valorada, era necesario que la providencia apelada se revocara, ante la falta de certeza sobre el elemento de violencia ejercido sobre la referida adolescente.

Cabe recordar que el ad quem punitivo afirmó que la declaración de la joven (…) junto con los demás elementos de prueba recaudados, no satisfacían el estándar de más allá de toda duda razonable, el cual era necesario para crear la convicción requerida para dictar un fallo condenatorio.(…) Como puede evidenciarse, más allá de que esta Sala comparta o no los razonamientos del juzgador punitivo de segunda instancia, lo cierto es que, a partir de tal argumentación, resulta claro que los hoy accionantes no se encontraban en una situación jurídicamente idónea para lograr que se confirmara el fallo condenatorio de primera instancia y alcanzar así el provecho buscado –reparación integral fruto del supuesto delito.

(…) [N]o considera la Subsección que el tercer elemento constitutivo del daño por pérdida de oportunidad se hubiera materializado en el caso concreto, en razón a que la menor (…) y su grupo familiar no se encontraban en una situación potencialmente apta para lograr que la sentencia condenatoria de primera instancia se mantuviera en contra del señor (…) Para que en el sub lite pudiera sostenerse entonces que existía una verdadera oportunidad de obtener el resultado esperado –sentencia condenatoria-, era necesario que el único motivo por el cual el operador judicial de segunda instancia revocara el fallo de primer nivel hubiera sido la forzosa exclusión del medio de convicción, situación que en este evento no ocurrió (…) [E]sta Corporación concluye que en el asunto analizado no pudo constatarse que los actores contaran con una alta probabilidad de obtener un fallo confirmatorio de la condena impuesta en contra del procesado, circunstancias que facultan concluir que en el sub judice no se materializó un daño cierto y autónomo por pérdida de oportunidad.

Así entonces, ante la ausencia de daño, resulta inane la falla en el servicio que por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia puso de presente el extremo actor, por cuanto dicha irregularidad no causó un daño cierto a los ahora demandantes. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1993 – ARTÍCULO 69 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón; auto de 15 de diciembre de 2011, exp. 40425, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; auto de 19 de agosto de 2016, exp. 57380, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de 31 de mayo de 2016, exp. 38267, C.P, Danilo Rojas Betancourth; sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 8 de febrero de 2017, exp. 41073, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia de 19 de julio de 2009, exp. 41749, C.P. María Adriana Marín PROVIDENCIA JUDICIAL / SENTENCIA JUDICIAL / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA SENTENCIA / JURISDICCIÓN ORDINARIA / DERECHO DE ACCIÓN / EEROR JUDICIAL / ERROR JURISDICCIONAL [E]l Consejo de Estado debe recordar que las conclusiones contenidas en una providencia judicial ejecutoriada como es el fallo de (…) cuentan con presunción de legalidad y acierto que para ser desvirtuada requiere del ejercicio de los mecanismos de impugnación intrínsecos a la jurisdicción en la que fue pronunciado –ordinaria- o del ejercicio del derecho de acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por medio de una pretensión de error judicial, conducta que no fue ejercida por la parte demandante, lo cual impide que las conclusiones esbozadas en tal pronunciamiento sean estudiadas en la sede actual.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver, Corte Constitucional, sentencia T-095 de 2009, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-01659-01(54197) Actor: G. S. J. M[1] Y OTRO Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL-CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AEPLACIÓN SENTENCIA) Temas: LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Ausencia de relación jurídica sustancial que permita resistir las pretensiones / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Presupuestos / PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD – Daño autónomo / DAÑO ANTIJURÍDICO – No hay certeza del daño - la parte demandante no se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener el resultado deseado.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección de Reparación Directa, el 28 de enero de 2015, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La menor I.A.B.J fue supuestamente agredida sexualmente por el señor E.F.L.C. En consecuencia, contra dicho ciudadano se inició un proceso por la posible comisión del delito de acceso carnal violento.

En fase de juicio oral, la víctima fue interrogada por el juez, sin la presencia de un defensor de familia, circunstancia que motivó al operador judicial penal de segunda instancia a excluir tal medio de convicción del acervo probatorio por considerarlo ilegal. Afirman los demandantes que, como consecuencia de la no valoración del testimonio referido ante la falla en su recepción por parte del juez de conocimiento, el acusado fue absuelto del reato, generando así que se desconocieran los derechos de la adolescente a la verdad, justicia y reparación. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 17 de agosto de 2010, los señores G. S. J. M. y J. C. B. H. en nombre propio y en representación de sus dos hijas menores de edad I.A.B.J y V.A.B.J por conducto de apoderada judicial[2], interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, contenida en el artículo 86 del C.C.A., en contra de la Nación-Rama Judicial- y la Nación-Fiscalía General de la Nación-, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios que le fueron causados con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia derivado de la práctica irregular del testimonio de la menor I.A.B.J., lo cual produjo que el mismo fuera excluido del acervo probatorio en contra del supuesto agresor y, en consecuencia, este fuera absuelto, perdiendo así la oportunidad de ser resarcidos en el marco de dicho conflicto (f. 1-11, c. 1.).

En concreto, la parte demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: 1. Que se declare que la Nación-Consejo Superior de la Judicatura y la Nación-Fiscalía General de la Nación, son administrativa y solidariamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los señores G. S. J. M. y J. C. B. H. y a las menores I.A.B.J y V.A.B.J, con ocasión del anormal funcionamiento de la administración de justicia manifestado en la práctica irregular del testimonio de la menor I.A.B.J, lo que llevó posteriormente a su exclusión como prueba, dentro del proceso penal adelantado por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Medellín, en contra de E.F.L.C. bajo el radicado 050016000206200716324, el cual culminó con sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Superior de Medellín de fecha 14 de mayo de 2008. 1.2 Que como consecuencia de lo anterior se condene a la Nación-Consejo Superior de la Judicatura y la Nación-Fiscalía General de la Nación, a pagar: 1.2.1 A I.A.B.J, 1.2.1.1 Por perjuicios morales, el equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. 1.2.1.2 Por perjuicios psicológicos, el equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. 1.2.1.3 Por perjuicios materiales, la suma de dos millones de pesos M.L. ($2.000.000), debidamente actualizados en su poder adquisitivo a la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. 1.2.2 a G.S.J.M., J.C.B.H. y V.A.B.J., Por perjuicios morales el equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. 1.2.3 a G.S.J.M., J.C.B.H., I.A.B.J. y V.A.B.J., las costas y agencias en derecho, dándole aplicación a los acuerdos expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura. 1.3 Que se de aplicación a los artículos 177 y ss. del Código Contencioso Administrativo.

Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, que: El 19 de agosto de 2007 la menor I.A.B.J. fue víctima de una supuesta agresión sexual por parte del señor E.F.L.C., por lo que el padre de aquella puso en conocimiento de las autoridades competentes el hecho. El ciudadano E.F.L.C. fue acusado ante el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Medellín del delito de acceso carnal violento.

En el marco de la audiencia de juicio oral, la menor I.A.B.J. fue interrogada por el juez sin que se cumplieran los requisitos legales para la práctica de tal medio de convicción. Al respecto, la unidad judicial de conocimiento omitió requerir la presencia de un defensor de familia, a pesar de que la Ley de Infancia y Adolescencia así lo prescribía; el cuestionario formulado no tuvo control previo por parte de tal funcionario; y, finalmente, el operador judicial realizó preguntas sugestivas.

Las anteriores falencias no fueron puestas de presente por el juzgador de la causa ni por los demás intervinientes en la audiencia, tales como la Fiscalía, el Ministerio Público, la representación de las víctimas o el abogado defensor. A pesar de las irregularidades descritas, el proceso continuó y el 2 de abril de 2008 se dictó sentencia condenatoria cuyo “fundamento probatorio principal (…)” fue la declaración de la menor I.A.B.J. Dicha providencia dispuso también que el sancionado pagara dos millones de pesos a la víctima por concepto de perjuicios.

El fallo fue apelado por la defensa y, el 14 de mayo siguiente, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal, lo revocó y absolvió al señor E.F.L.C., suceso que causó que la víctima y sus familiares perdieran la oportunidad de ser reparados por vía de la acción penal y, además, se desconocieran sus derechos a la verdad y a la justicia. El fundamento para que el ad quem absolviera al procesado fue el hecho de tener que excluir del acervo probatorio el testimonio de la adolescente I.A.B.J., toda vez que el mismo fue practicado en forma ilegal.

En tal sentido, destacó que el juzgador de segunda instancia puso de presente que dicha prueba era la única que le daba soporte a la condena objeto de cuestionamiento, pues las demás probanzas no permitían inferir el uso de violencia por parte del supuesto agresor, quien nunca desconoció el haber tenido un encuentro sexual con la menor. De igual forma, afirmó que era evidente que, si el medio de acreditación testimonial se hubiera practicado de manera técnica y en presencia de un defensor de familia, este no solo habría podido ser valorado, sino que no adolecería de la falta de claridad que expuso el ad quem penal.

Finalmente, el libelo introductorio enfatizó que la falla en el servicio de justicia al momento de practicar la prueba referida produjo que el acusado fuera absuelto y que las víctimas no obtuvieran una reparación, pues, de haberse apreciado tal medio de convicción, era alta la probabilidad de que se mantuviera la condena. 2. El trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda en proveído de 26 de mayo de 2011, el cual fue notificado en debida forma a la Nación-Rama judicial- (f. 72, c. 1), a la Nación-Fiscalía General de la Nación- (f. 73, c. 1) y al agente del Ministerio Público (f. 70 reverso, c. 1).

El proceso fue fijado en lista el 31 de agosto de 2011 (f. 70 reverso, c. 1), por lo que, de manera oportuna, el 12 de septiembre siguiente, la Nación-Rama Judicial- se opuso a las pretensiones de la demanda (f. 76-82, c. 1). Como fundamento de la defensa, sostuvo que no se incurrió en error judicial ni en defectuoso funcionamiento de la administración de justicia toda vez que la menor interrogada contaba con 15 años para tal momento y, además, porque se cumplieron los parámetros establecidos en el Código de Procedimiento Penal.

De igual forma, manifestó que la exclusión del testimonio de la adolescente no fue relevante para el caso concreto, en razón a que el Tribunal Superior de Medellín dejó claro que aún si este hubiera sido valorado de igual manera no existía claridad ni certeza sobre la violencia moral infringida a la supuesta víctima, pues las amenazas que afirmó efectuó el acusado en contra de la vida de su padre fueron vagas e imprecisas.

Finalmente, puso de presente que no existía nexo causal entre el daño reclamado y el defectuoso funcionamiento en la administración de justicia endilgado. Por su parte, la Nación-Fiscalía General de la Nación- contestó la demanda el 13 de septiembre de 2011, se opuso a la totalidad de las pretensiones y propuso las excepciones de caducidad de la acción y la falta de legitimación en la causa por pasiva (f. 84-87, c. 1).

Como sustrato de los medios exceptivos expuso que, si bien la sentencia absolutoria fue dictada el 14 de mayo de 2008 y que el 14 de mayo de 2010 se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, lo cierto es que la constancia de no conciliación se libró el 17 de agosto siguiente, cuando ya habían fenecido los tres meses de suspensión del término para la configuración del fenómeno extintivo.

En punto de la falta de legitimación en la causa por pasiva, la accionada arguyó que la decisión y forma en que se recepcionó el testimonio de la menor I.A.B.J. estuvo en manos de la Rama Judicial y la Fiscalía en nada intervino en dicho trámite. El Tribunal de primera instancia, mediante auto de 16 de febrero de 2012 (f. 91, c. 1), abrió el proceso a pruebas (f. 97-98, c. 1).

Así mismo, por medio de proveído del 4 de septiembre de 2014, notificado por estado del día 8 siguiente (f. 125, c. 1), corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. En dicha oportunidad, el 22 de septiembre de la misma anualidad, la Nación- Rama Judicial- reiteró lo expuesto en el escrito de contestación de la demanda (f. 103-105, c. 1).

Por su parte, la Nación-Fiscalía General de la Nación- allegó sus alegaciones en forma extemporánea, el 29 de septiembre de 2014 (f. 134-136, c. 1). El Ministerio Público conceptuó en el sentido de que las pretensiones de la demanda fueran negadas, por cuanto consideró que no se evidenció nexo causal entre la conducta omisiva y el daño. Al respecto, adujo que la absolución del procesado no se produjo exclusivamente por la ausencia de valoración de la prueba testimonial de la menor si no también por la falta de certeza, a partir de las demás pruebas, de que el acto sexual se dio por la fuerza (f. 137-140, c. 1). 3.

La sentencia de primera instancia Mediante providencia de 28 de enero de 2015 (f. 141-163, c. ppl), el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección de Reparación Directa, denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que el daño era incierto, toda vez que de haberse apreciado la declaración de la adolescente, de igual manera no se tenía claridad de que el sentido de la sentencia penal hubiere cambiado, puesto que el ad quem afirmó que el material probatorio obrante en el plenario no daba certeza de la comisión del ilícito.

Al respecto, reconoció que el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Medellín incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que llevó a la exclusión por ilegalidad de la prueba testimonial de la menor I.A.B.J. al practicarla en forma indebida. Lo anterior, en razón a que efectuó preguntas sugestivas y, además, no intervino un defensor de familia, tal como lo prescribía el artículo 150 del Código de Infancia y Adolescencia. Sin embargo, señaló que: (…) el daño no goza de certeza, en tanto no puede apreciarse material ni jurídicamente, ya que no es posible determinar con certidumbre, que en efecto en el proceso penal iniciado en contra del señor [E.F.L.C], culminaría en sentencia condenatoria, por lo que se reitera si bien existió una falla en el servicio por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia representado en la irregularidad de la obtención del testimonio del menor de edad, la misma desencadenó en la pérdida de una expectativa, que se aproxima más a la eventualidad que a la certeza, más no en la producción de un daño. 4.

El recurso de apelación y su concesión Inconforme con la decisión, la parte demandante formuló recurso de alzada (f. 166-167, c. ppl.). Como fundamento de la impugnación adujo que el valor de la justicia le fue negado a los actores, toda vez que: (…) nunca sabremos cuál habría sido la suerte del proceso penal en primera instancia, si, por ejemplo, el representante de la Defensoría de Familia, hubiera estado cumpliendo con su cometido constitucional y legal; si bien, la decisión de segunda instancia del proceso penal fue absolutoria para el señor [L.C.], ello se explica en que en virtud del derecho fundamental de presunción de inocencia y el contenido del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, no podía ser otra la decisión, máxime cuando la prueba que fundaba la condena de primera instancia penal era groseramente ilegal.

En proveído de 15 de abril de 2015, el Tribunal de primera instancia concedió la impugnación referida en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado (f. 168, c. ppl.). 5. El trámite de segunda instancia El recurso formulado por el extremo actor fue admitido por esta Corporación el 16 de julio de 2015 (f. 172, c. ppl.). Posteriormente, mediante providencia del 13 de agosto siguiente (f. 174, c. ppl.), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si a bien lo tenía, rindiera concepto de fondo.

En dicha oportunidad, la Nación-Fiscalía General de la Nación- reiteró lo expuesto en el escrito de contestación de la demanda (f. 175-178, c. ppl.). Por su parte, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el cual sostuvo que se debía revocar la sentencia de primera instancia ante la necesidad de proteger los intereses superiores de los menores y, además, incoarse acción de repetición en contra del magistrado ponente del Tribunal Superior de Medellín que proyectó la sentencia absolutoria en contra del procesado (f. 193-203, c. ppl.).

Como fundamento de la primera aseveración argumentó que en el caso concreto la menor I.A.B.J. y su grupo familiar perdieron la oportunidad de ser indemnizados en el marco del proceso penal pues el Tribunal Superior de Medellín fue permisivo frente a la conducta del “abusador”. En similar sentido, arguyó que la ausencia del defensor de familia en la práctica del testimonio objeto de examen no podía beneficiar al acusado con la exclusión de la prueba –revictimización-, puesto que tal garantía estaba instituida para la protección de la menor.

En esta etapa procesal la parte demandante y la Nación-Rama Judicial- guardaron silencio (f. 204, c. ppl). III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección de Reparación Directa, el 28 de enero de 2015, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[3]. 2.

Legitimación en la causa Respecto de la menor I.A.B.J., la Subsección concluye que se encuentra legitimada en la causa por activa, porque las pruebas allegadas a la presente acción contenciosa administrativa[4] dan cuenta de que ella fue la víctima del presunto delito juzgado en el proceso penal del cual se alega el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. De igual forma, la Sala advierte que los señores G.S.J.M y J.C.B.H y la menor V.A.B.J., se encuentran legitimados en la causa por activa, al demostrar la relación filial[5] que los une a la menor I.A.B.J[6].

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se advierte que a la Nación-Rama Judicial-, se le imputa el daño en razón a que fue el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Medellín quien supuestamente incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, al practicar el testimonio de la adolescente I.A.B.J. con desconocimiento de las reglas para el interrogatorio de menores de edad, lo cual conllevó a que dicho medio de convicción fuera excluido del acervo probatorio.

Por tanto, la entidad cuenta con interés para controvertir las pretensiones, si se tiene en cuenta que sobre este ente recaerían las eventuales consecuencias patrimoniales que pudieran ser deducidas en la sentencia. En lo atinente a la Nación-Fiscalía General de la Nación-, esta Corporación estima que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta en su escrito de contestación de la demanda debe prosperar, toda vez que no fue tal entidad quien decretó la prueba objeto de controversia ni fijó los parámetros ni la forma para la práctica de esta.

Cabe recordar que la legitimación en la causa ha sido definida por la Sección Tercera del Consejo de Estado como un elemento de mérito de la Litis y no un presupuesto procesal. Dicha institución se materializa cuando un sujeto cuenta con la aptitud jurídica –titularidad del interés-, de acuerdo con la ley sustancial, para reclamar u oponerse a una pretensión en el marco de un conflicto jurisdiccional.

En forma puntual, la jurisprudencia ha explicado[7]: La legitimación en la causa -legitimatio ad causam- se refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas.

Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista.

Es un elemento de mérito de la litis y no un presupuesto procesal. Es importante precisar para el caso concreto que el artículo 114 de la Ley 906 de 2004 no le otorga la facultad al ente investigador, bajo el esquema del Sistema Penal Acusatorio de corte adversarial, a decretar pruebas en sede juicio oral y mucho menos a dictar los lineamientos y la forma en que estas deben ser practicadas o incorporadas a la Litis.

De igual forma, en la sentencia absolutoria de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín quedó evidenciado que fue el operador judicial de primera instancia quien dirigió y, en forma directa, practicó el interrogatorio de la menor I.A.B.J., tanto así que uno de los motivos por los cuales el ad quem punitivo aplicó la regla de exclusión al referido medio de convicción fue debido a que formuló interrogantes sugestivos a la deponente.

Al respecto, señaló la citada providencia judicial: A nuestro juicio, la evacuación de la prueba referida -declaración de la menor [I.A.B.J]- presentó tres irregularidades, la primera, la no asistencia del defensor de familia (ni siquiera hay constancia de su citación), segunda, el interrogatorio en forma directa por el Juez de conocimiento cuando las preguntas sólo podían -como lo manda el artículo 150 citado- ser efectuadas por el defensor de familia y, en tercer lugar, en su práctica, si pasamos por alto las dos primeras acotaciones, el interrogatorio, consideramos, no respetó las reglas señaladas en el artículo 392 del Código de Procedimiento Penal acusatorio en tanto, seguramente de buena fe, el a quo término realizando un interrogatorio claramente sugestivo, en especial en un tema crucial como era determinar si hubo o no ejercicio de violencia física o moral en contra de la muchacha.

Así las cosas, la Subsección reitera que la Nación-Fiscalía General de la Nación- no se encuentra legitimada por pasiva en el presente conflicto, por cuanto no existe una relación jurídica sustancial que permita a los demandantes reclamar de esta el resarcimiento de los posibles perjuicios causados con ocasión de la exclusión de la prueba testimonial de la adolescente I.A.B.J., toda vez que dicha demandada no contaba con la aptitud jurídica para prescribir la práctica de la misma ni la forma en que tal procedimiento podía ser realizado, lo cual la torna ajena fáctica y jurídicamente a la controversia objeto de estudio. 3.

La caducidad de la acción impetrada Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tal y como se dejó expuesto en los antecedentes de esta sentencia, la parte actora solicitó una indemnización de perjuicios con ocasión de la pérdida de oportunidad derivada de la incorrecta práctica de la prueba testimonial de la joven I.A.B.J., en el marco del juicio oral seguido contra el señor E.F.L.C., por la supuesta comisión del punible de acceso carnal violento, falencia que produjo que tal medio de acreditación fuera excluido del acervo probatorio, lo cual, según el extremo accionante, produjo que se absolviera al procesado en segunda instancia. Por consiguiente, la Sala estima que el inicio del período hábil para ejercer el derecho de acción se debe contar a partir del día siguiente de la firmeza[8] de la providencia judicial que excluyó el medio de convicción objeto de análisis -12 de agosto de 2008- la que, en este evento, coincidió con la revocatoria del fallo condenatorio de primera instancia. Así las cosas, el término de caducidad de la presente acción habría de culminar, en principio, el 13 de agosto de 2010.

Sin embargo, en el plenario se encuentra demostrado que el 14 de mayo de tal anualidad, la parte actora elevó solicitud de conciliación extrajudicial en derecho (f. 47, c. 1), circunstancia que suspendió el término de caducidad hasta el 14 de agosto de 2010, día en que se vencieron los tres meses[9] con que contaban las partes para llegar a un acuerdo conciliatorio[10].

Entonces, al haberse radicado el libelo introductorio el 17 de agosto de 2010 (f. 11, c. 1), resulta claro que este fue oportuno, porque no superó el término bienal previsto para ello si se tiene en cuenta el período en que el término de caducidad estuvo suspendido en virtud del mecanismo alternativo de solución de conflictos antes mencionado. 4.

Régimen de responsabilidad La parte demandante alega, en síntesis, que perdió la oportunidad de obtener justicia y ser reparada en el marco del proceso penal surtido en contra del señor E.F.L.C. toda vez que la práctica irregular del testimonio de la menor I.A.B.J. produjo que tal medio de convicción fuera excluido de la Litis y, por consiguiente, se tuviera que absolver al procesado.

Dicha irregularidad en los términos de la jurisprudencia de esta Corporación configuraría un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por cuanto la misma se produjo en el marco del ejercicio de funciones jurisdiccionales, pero sin declarar o hacer efectivo un derecho subjetivo. Como puede apreciarse, dicha situación alude entonces a la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la administración de justicia, regulada en la Ley 270 de 1996[11], disposición que se encontraba vigente al momento en que se tramitó el litigio en el que el extremo demandante considera que materializó el daño –año 2008-, de manera que dicha norma orienta los criterios generales a tener en cuenta para resolver el caso concreto, de conformidad con los pronunciamientos jurisprudenciales que en torno a ella se han proferido[12].

La jurisprudencia de la Sala, elaborada antes de la vigencia de la Constitución de 1991, distinguió entre la actividad propiamente judicial y las actuaciones administrativas de la jurisdicción. En esa oportunidad se admitió, bajo el régimen de falla del servicio[13], la responsabilidad por los daños que se causaran en ejercicio de actuaciones administrativas y, en relación con la actividad jurisdiccional, se consideró que no era posible deducir responsabilidad patrimonial del Estado, porque los daños que se produjeran como consecuencia de dicha actividad eran cargas que los ciudadanos debían soportar por el hecho de vivir en sociedad, en orden a preservar el principio de la cosa juzgada y, por tanto, la seguridad jurídica; de manera que, la responsabilidad en tales eventos era de índole personal en relación con el juez, en los términos previstos en el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, bajo el presupuesto de que este hubiera actuado con error inexcusable.

La Constitución de 1991, al consagrar la responsabilidad del Estado por “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, previó una fórmula general de responsabilidad, con fundamento en la cual no quedaba duda de que había lugar a exigir la responsabilidad extracontractual del Estado por acción u omisión de la Administración de Justicia[14].

Después de la entrada en vigencia del artículo 90 constitucional, se mantuvo la diferencia entre la actividad propiamente judicial, reservada a las providencias por medio de las cuales se declarara o hiciera efectivo el derecho subjetivo, y la responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que se siguió predicando de las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias jurisdiccionales, sin que hicieran parte de ella las de interpretar y aplicar el derecho[15].

Así, se declaró la responsabilidad del Estado por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, en eventos como las dilaciones injustificadas[16], o la pérdida o deterioro de bienes que no fueron entregados por el depositario, o que no eran de propiedad del demandado[17]. El artículo 65 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, reguló la responsabilidad del Estado: “El Estado deberá responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”. La norma que viene de transcribirse desarrolla la cláusula general de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables y que fueren causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, concepto que desde luego comprende todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia, bien porque la ejecuten los funcionarios judiciales o bien por los particulares investidos transitoriamente de facultades jurisdiccionales, pero también por los empleados, los agentes y los auxiliares de la justicia[18].

La Sala ha diferenciado el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia del error jurisdiccional, así: En cuanto al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, habría que decir que éste, a diferencia del error judicial, se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales.

Dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia. Puede provenir no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales.

Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, ‘quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación’[19]. Hechas las anteriores precisiones, puede concluirse que en vigencia del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, inclusive antes, como se anotó, y de la Ley 270 de 1996, el Estado está en la obligación de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, siempre que estén acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, esto es, que se haya causado un daño antijurídico, que éste resulte imputable a una actuación u omisión de la autoridad vinculada a la rama judicial (…)[20].

La doctrina, por su parte, sostiene que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia constituye una modalidad de responsabilidad de carácter residual, equivalente a la falla del servicio elaborada por la jurisprudencia francesa y que en la sistematización clásica del profesor Paul Duez puede tener tres manifestaciones: i) el servicio ha funcionado mal, ii) el servicio no ha funcionado, y iii) el servicio ha funcionado de forma tardía[21].

En la Ley 270 de 1996 se estableció esta modalidad de responsabilidad del Estado como residual, con fundamento en la cual debían ser decididos los supuestos de daño antijurídico sufridos como consecuencia de la función jurisdiccional, que no constituyan error jurisdiccional o privación injusta de la libertad, por no provenir de una decisión judicial.

Adicionalmente, la jurisprudencia[22] y la doctrina han señalado que el título de imputación aplicable, por regla general, es la falla del servicio, por lo que corresponde al demandante, inicialmente, acreditar la desatención o el incumplimiento obligacional. En estos casos, demostrando que existió una dilación anormal del proceso. Así las cosas, es posible sintetizar o delimitar las características básicas del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como escenario o modalidad de responsabilidad patrimonial del Estado, en los siguientes términos: i) Es uno de los tres escenarios o modalidades de responsabilidad patrimonial del Estado Juez, establecidas en la Ley 270 de 1996 “LEAJ”. ii) Es un escenario de responsabilidad residual que se aplica a toda actuación distinta al error jurisdiccional (artículo 66 LEAJ) y a la privación injusta de la libertad (artículo 68 ibídem). iii) El título de imputación aplicable será, por regla general, la falla del servicio por una falta, inadecuada o tardía prestación del servicio de administración de justicia o las funciones conexas que se requieren para su ejecución. iv) Proviene no solo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales transitorias, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales, siempre y cuando, se itera, no se configure error jurisdiccional o privación injusta de la libertad. v) Se genera respecto de actuaciones u omisiones diferentes a las decisiones judiciales, necesarias para adelantar un proceso o ejecutar una providencia. vi) Puede originarse en el desconocimiento del plazo razonable o de la mora judicial, esto es, la inactividad injustificada en la adecuada prestación del servicio de justicia. A partir de lo anterior, la Subsección estima que el caso concreto corresponde a un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en razón a que el daño reclamado por el extremo actor no derivó de una providencia judicial, sino que el mismo, supuestamente, se produjo como consecuencia de la incorrecta práctica del testimonio de la menor I.A.B.J., circunstancia que se enmarca en la categoría residual antes referida. 5.

Hechos probados Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación, la Sala encuentra acreditados los siguientes supuestos fácticos[23] que fundamentan la causa petendi: El 2 de abril de 2008 el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Medellín declaró penalmente responsable al señor E.F.L.C., del punible de acceso carnal violento respecto de la menor I.A.B.J. Por ello, lo condenó a la pena de principal de 128 meses de prisión y a pagar a título de indemnización a la referida ofendida un total de $2.000.000, luego de surtido el incidente de reparación integral, sin que este tópico final fuera objeto de reproche (f. 16-26, c. 1).

Durante el trámite del juicio oral se practicó el interrogatorio de la joven I.A.B.J. en presencia de la madre de esta, de una psicóloga y con previa revisión de las preguntas por parte del juez en aras de proteger los derechos de la menor en los términos de la Ley 1098 de 2006. En punto de la recepción de dicho medio de convicción, el fallo de primera instancia expresó: Constituye un testimonio de excepción el de la propia jovencita [I.A.B.J], quien pudo ser interrogada finalmente, luego de exhibir unas condiciones anímicas caracterizadas por una crisis nerviosa, que impidió que pudiera ser examinada fuera del recinto de la audiencia a través de comunicación de audio video; así que bajo condiciones especiales, como desalojo del público y la anuencia del procesado para ubicarse tras la puerta y no ser visto, se absolvieron los cuestionarios previamente presentados por las partes.

Sobre lo ocurrido dijo la menor que eso fue el domingo 19 de agosto pasado a las 10 de la mañana, que ella estaba organizando su cuarto sin que se percatara de que [E.F] había entrado, pues la puerta quedó entreabierta como solía ocurrir conforme a instrucciones del papá, cuando salía, por si iban a preguntar por él, y dado que había otra puerta que manejaba la vecina de abajo en el sótano (en alusión a [I.Z.]);así que terminando de recoger el rebrujo fue a cerrar la puerta y encontró a [E.F] sentado en la sala, le preguntó qué estaba haciendo allí y dijo que había ido en busca del papá para cobrarle una plata que le debía, ella le dijo que no estaba y él siguió ahí, cerró la puerta, la llevó para la alcoba de ella, comenzó a quitarse la ropa y a quitársela a ella; razón por la cual ella le dijo qué hacía y él le dijo que se quedara quieta, que no hiciera nada, comenzó a tocarla por todo el cuerpo y se le montó encima ya ambos desnudos, comenzó "a hacerle el amor" (según sus propias palabras) y la penetró. Agregó después que él la tomó de la mano bruscamente sin decirle nada, ella le inquirió por qué se estaba desvistiendo y él dijo que porque tenía mucho calor, y cuando pasó a desvestirla a ella, dijo luego de una larga pausa que denotó turbación, que le reprochó diciéndole que no lo hiciera y que incluso lo había empujado.

Finalmente aseveró que [E.F] sí la amenazó con matar a su papá si ella contaba algo y que ello ocurrió cuando le estaba haciendo el amor (terminando el interrogatorio dijo vacilante que fue antes de desvestirse); y que cuando el papá volvió a casa y vio la cama desarreglada ella sintió miedo ante la reacción con [E.F] y si bien le preguntó por lo que pasaba ella no se atrevió a responder por miedo a sus reprimendas que suelen ser frecuentes cuando ella se muestra respondona con él; confidencia que terminó haciendo cuando fue llevada a Medicina Legal.

Cabe anotar que también que según dijo, [E.F] vive a dos cuadras de su casa, sabe que vive con su mujer y sus hijos, que trabaja, aunque no sabe en qué, que no había conversado con él ni el día antes ni ese mismo día y que tampoco se habían entrevistado por teléfono. En punto de la valoración de la declaración anterior y su contraste con la del procesado, el operador judicial de primera instancia arguyó: (…) no es dable por inverosímil el que rindiera la menor [I.A.B.J] quien empero las dificultades que hubo para entrevistarla, dejó en este juzgador la impresión de su apocamiento, sin que se aprecie en lo más mínimo que obedezca a habilidades y dotes artísticas o histriónicas para hacer fingimientos; en cambio, el testimonio del propio acusado, lo ponen en evidencia por contradictorio; pues inaudito resulta que se hubiera sorprendido de la facilidad con la que se produjo la penetración el día de los hechos, cuando supuestamente había yacido con ella el día antes en su misma casa, sin que indique claramente las circunstancias; y ello porque como suele ocurrir cuando se trata de pintar un cuadro que es solo producto de la imaginación, los trazos son difusos, y por ello no puede dar fe de las específicas circunstancias en las que supuestamente se habría dado el precedente abordaje (…).

El fallo anterior fue impugnado por el condenado lo que habilitó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, el 14 de mayo de 2008, a resolver en segunda instancia la controversia en el sentido de revocar la sentencia del a quo y, en consecuencia, absolver al señor E.F.L.C del delito endilgado (f. 53-66, c. 1). Como sustrato de la decisión el ad quem punitivo destacó que el juzgador de primer nivel fundamentó la providencia condenatoria a partir de la declaración de la adolescente I.A.B.J., toda vez que el procesado reconoció que tuvo relaciones sexuales con esta, pero nunca aceptó que hubiere ocurrido algún tipo de violencia psicológica en contra de la misma, pues afirmó que el encuentro fue consentido por ambas partes.

De igual forma, descartó las afirmaciones del padre de la menor en punto de la supuesta violencia ejercida, puesto que dicho ciudadano arribó a la escena del hecho con posterioridad a la consumación de la relación. Con posterioridad, el fallo aseveró que el recaudo de la prueba testimonial de la menor se efectuó con transgresión del artículo 150 de la Ley de Infancia y Adolescencia, en razón a que tal cuerpo normativo exigía que para la realización de tal procedimiento era necesaria la presencia de un defensor de familia sin que le fuere posible interrogar al juez de manera directa.

A partir de lo anterior el juzgador de segunda instancia destacó que el medio de convicción referido incurrió en tres irregularidades, a saber: la no asistencia del defensor de familia; el interrogatorio directo por parte del juez de conocimiento cuando las preguntas solo podían ser realizadas por el referido defensor; y, finalmente, el desconocimiento del artículo 391 del C.P.P. por haberse realizado preguntas sugestivas a la testigo por parte del juzgador en lo atinente a la posible violencia “moral” ejercida en contra de esta por el acusado.

Dichas transgresiones del ordenamiento llevaron a que tal probanza fuera excluida del acervo por considerarse ilegal, en razón a que afectaban la imparcialidad del juez de cara al nuevo ordenamiento adversarial; así entonces, el Tribunal estimó que “(…) la conclusión del a quo queda sin soporte alguno como quiera que ninguna prueba de las restantes permite inferir el uso de violencia por parte de [L.C] en procura a la unión sexual, que nunca ha negado, se dio entre ellos”.

Posteriormente, la sentencia referida concluyó que aún si se valorara plenamente el contenido de la declaración de la menor I.A.B.J., de igual manera no se satisfacía el estándar de más allá de toda razonable para mantener el fallo condenatorio, lo cual implicaba que el mismo debiera ser revocado. Al respecto, la providencia, consideró: Y es que, aún si pasamos por alto estas serias falencias en la evacuación de la prueba, oído atentamente el registro correspondiente, tampoco ofrece la claridad suficiente el testimonio de la menor en relación con esa pretendida violencia moral sobre la cual asienta la condena el a quo pues, sus referencias a unas amenazas en contra de la vida de su padre son vagas e imprecisas, sin que se puede concluir, con certeza, que efectivamente aquel constreñimiento ocurrió como medio de comisión de la conducta.

Sus lacónicas respuestas, sus escasas precisiones y su estado alterado impiden que se llegue a un convencimiento más allá de duda razonable sobre ese constreñimiento. Menos aún sostener que hubo uso de fuerza física para domeñar la voluntad de la niña, pues en este punto se limita [I.A] a balbucear algunas palabras que no generan conocimiento certero sobre tan esencial evento.

Podemos hacer abstracción de la versión del progenitor, de la tía de la niña, de la vecina que afirma vio cuando la chica llamó al procesado, de la declaración de su amiga [V] quien dice que ella le comentó sobre un supuesto amorío con un hombre mayor e incluso, podemos dejar fuera la declaración del procesado -claramente interesado en las resultas del proceso- y, la consecuencia de este ejercicio intelectual no es otro que concluir que no hay prueba suficiente en este proceso sobre la calificación de violento del acceso carnal que realizó [E.F a I.A], ingrediente de orden normativo sin el cual mal puede sostenerse que hubo trasgresión a la ley penal por parte del acusado.

Si se escucha con atención el desarrollo del juicio oral y en especial las alegaciones de cierre de la Fiscalía, se podrá advertir que la propia funcionaria, albergaba dudas sobre la real acreditación de ese elemento del tipo y ello la llevó, a pedir al a quo, que en caso de no hallar demostrada la violencia, degradara la conducta y la ubicara dentro de los postulados del artículo 210 del Código Penal en tanto, apoyada en el dictamen del perito médico psiquiatra, consideraba que aún sin la demostración de la violencia, lo que se había dado entonces era un acceso carnal con persona incapaz de resistir.

El 12 de agosto de 2008, la sentencia referida adquirió ejecutoria, lo que implicó que el proceso terminara. Aclarado lo anterior, la Subsección procede a efectuar el análisis de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en el sub judice. 6. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar, como pregunta global, si se produjo un defectuoso funcionamiento en la administración de justicia por parte del Juzgado Veinte Penal del Circuito de Medellín con ocasión de la práctica irregular del testimonio de la menor I.A.B.J., en el marco del proceso punitivo surtido en contra del señor E.F.L.C. por la supuesta comisión del delito de acceso carnal violento.

Para ello, la Corporación examinará si la aludida irregularidad probatoria, le causó al extremo demandante en reparación directa la pérdida de la oportunidad de obtener la reparación de los perjuicios derivados de los hechos que dieron origen a ese litigio sancionatorio. 7. Daño El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado.

El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

Es así como, para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjeron los daños alegados en la demanda, para, luego, entrar a definir si éstos resultan antijurídicos y si le son imputables a la parte demandada. En atención a lo expuesto en la demanda y lo probado en el expediente, encuentra la Sala que la responsabilidad patrimonial reclamada en el presente caso se fundamentó en la incorrecta práctica del testimonio de la joven I.A.B.J, circunstancia que llevó a que tal medio de prueba fuera excluido del acervo y se absolviera al acusado, lo que, a su vez, le habría impedido a los ahora demandantes acceder a la reparación de los perjuicios sufridos por la conducta del sindicado del delito de acceso carnal violento[24].

En el sub lite esta Subsección reitera que el supuesto descrito se enmarca en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, es decir, bajo la óptica de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, puesto que, en estos casos, no existe una providencia judicial que se pueda considerar como generadora de un posible y eventual error judicial, como tampoco se demanda la privación injusta de la libertad o de algún otro derecho, ni la retención injusta de bienes muebles o inmuebles[25].

En vista de lo anterior y en razón a que el daño solo es indemnizable cuando reúna las condiciones de ser personal, directo y cierto, en el presente caso, resulta necesario precisar si se configuraron dichos supuestos para efectos de tenerlo como probado y así continuar con el análisis de la imputación de la responsabilidad a la demandada.

En este sentido, la parte actora alega que la incorrecta práctica del testimonio de la adolescente I.A.B.J, le habría impedido obtener la reparación de los perjuicios que sufrió como consecuencia de una posible conducta delictiva, por lo que, de una lectura integral de la demanda[26], la Sala concluye que las pretensiones se pueden enmarcar en un daño derivado de una pérdida de la oportunidad de obtener el resarcimiento por los mencionados menoscabos.

Al respecto, conviene precisar que la pérdida de oportunidad debe considerarse como un daño autónomo distinto del análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que resulta independiente de la ocasión truncada. Así también lo ha entendido la jurisprudencia: [L]la pérdida de oportunidad, como daño autónomo, demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente protegido cuya afección debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen otros tipos de daño. En otros palabras, se ha distinguido entre el daño consistente en la imposibilidad definitiva de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio, caso en el cual el objeto de la indemnización es, precisamente, el beneficio dejado de obtener o el perjuicio que no fue evitado, y aquel que tiene que ver con la pérdida de una probabilidad que, aunque existente, no garantizaba el resultado esperado, pese a que sí abría la puerta a su obtención en un porcentaje que constituirá el objeto de la indemnización (…)[27].

Ahora bien, en providencia de 30 de enero de 2013[28], esta Subsección estimó que para tener por acreditada la pérdida de oportunidad debían reunirse los siguientes requisitos, a saber[29]: (i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo -pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual-, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’[30] de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes[31];

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida[32]; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable -dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no-, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta -se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían[33]-;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida’”[34].

Así, para establecer si el daño puede tenerse como acreditado, la Sala advierte que de la situación fáctica expuesta en la demanda se debe deducir la imposibilidad en la que se encontrarían los integrantes de la hoy parte demandante de obtener el resarcimiento de los perjuicios en un escenario distinto al del proceso penal y, finalmente, que estos se encontraban en una posición potencialmente apta para la consecución de la indemnización. Solamente de resultar demostrada esa situación, podrá tomarse el daño como cierto[35].

Bajo los anteriores parámetros la Subsección procede a analizar el daño en el caso concreto. 7.1 Análisis de la pérdida de la oportunidad en el sub judice De conformidad con los anteriores criterios, se corrobora que los demandantes tienen certeza respecto a la oportunidad que se perdió, toda vez que, como consecuencia del resultado absolutorio del proceso penal, el señor E.F.L.C. no debió resarcir los perjuicios que pudo haber ocasionado con la conducta que se le endilgó. De igual forma, en lo concerniente al segundo requisito para la configuración de un daño autónomo de pérdida de oportunidad, es claro que en la actualidad los accionantes no cuentan con la posibilidad real de acudir a otro mecanismo u otra especialidad de la jurisdicción para que se ordene al señor E.F.L.C el pago de los perjuicios derivados del supuesto delito, dado que el procesado fue absuelto por medio de sentencia ejecutoriada que hizo tránsito a cosa juzgada[36], lo cual impide que se le imponga condena alguna.

De igual forma, por el tipo de reato, es claro que no existe un tercero civilmente responsable que deba responder solidariamente por el detrimento pretendido[37]. En punto del tercer requisito, estructurado por la jurisprudencia de esta Corporación como aquella “situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado”, la Subsección considera que este no se satisface en el asunto bajo estudio, por cuanto la sentencia de segunda instancia emanada del Tribunal Superior de Medellín dejó claro que a pesar de la existencia de la irregularidad en la práctica de la prueba testimonial de la menor I.A.B.J. y aún si esta fuera valorada, era necesario que la providencia apelada se revocara, ante la falta de certeza sobre el elemento de violencia ejercido sobre la referida adolescente.

Cabe recordar que el ad quem punitivo afirmó que la declaración de la joven I.A.B.J., junto con los demás elementos de prueba recaudados, no satisfacían el estándar de más allá de toda duda razonable, el cual era necesario para crear la convicción requerida para dictar un fallo condenatorio. Al respecto, dicho cuerpo colegiado, destacó: Y es que, aún si pasamos por alto estas serias falencias en la evacuación de la prueba, oído atentamente el registro correspondiente, tampoco ofrece la claridad suficiente el testimonio de la menor en relación con esa pretendida violencia moral sobre la cual asienta la condena el a quo pues, sus referencias a unas amenazas en contra de la vida de su padre son vagas e imprecisas, sin que se puede concluir, con certeza, que efectivamente aquel constreñimiento ocurrió como medio de comisión de la conducta.

Sus lacónicas respuestas, sus escasas precisiones y su estado alterado impiden que se llegue a un convencimiento más allá de duda razonable sobre ese constreñimiento. (…) Si se escucha con atención el desarrollo del juicio oral y en especial las alegaciones de cierre de la Fiscalía, se podrá advertir que la propia funcionaria, albergaba dudas sobre la real acreditación de ese elemento del tipo y ello la llevó, a pedir al a quo, que en caso de no hallar demostrada la violencia, degradara la conducta y la ubicara dentro de los postulados del artículo 210 del Código Penal en tanto, apoyada en el dictamen del perito médico psiquiatra, consideraba que aún sin la demostración de la violencia, lo que se había dado entonces era un acceso carnal con persona incapaz de resistir.

Como puede evidenciarse, más allá de que esta Sala comparta o no los razonamientos del juzgador punitivo de segunda instancia, lo cierto es que, a partir de tal argumentación, resulta claro que los hoy accionantes no se encontraban en una situación jurídicamente idónea para lograr que se confirmara el fallo condenatorio de primera instancia y alcanzar así el provecho buscado –reparación integral fruto del supuesto delito-.

Lo anterior, debido a que de no excluirse la prueba en mención –hecho dañoso-, de igual forma el resultado absolutorio de la sentencia no habría cambiado, situación que refleja sin hesitación que estos no contaban con un contexto potencialmente apto para obtener el resultado esperado. En otros términos, no considera la Subsección que el tercer elemento constitutivo del daño por pérdida de oportunidad se hubiera materializado en el caso concreto, en razón a que la menor I.A.B.J. y su grupo familiar no se encontraban en una situación potencialmente apta para lograr que la sentencia condenatoria de primera instancia se mantuviera en contra del señor E.F.L.C, por cuanto el razonamiento del Tribunal Superior de Medellín se encaminó a considerar que la exclusión de la prueba testimonial de la referida joven en nada variaba el resultado del proceso ante la insuficiencia probatoria que existía en contra del procesado.

Para que en el sub lite pudiera sostenerse entonces que existía una verdadera oportunidad de obtener el resultado esperado –sentencia condenatoria-, era necesario que el único motivo por el cual el operador judicial de segunda instancia revocara el fallo de primer nivel hubiera sido la forzosa exclusión del medio de convicción, situación que en este evento no ocurrió, pues el ad quem estimó que, aun valorando dicho testimonio, el resultado absolutorio no habría cambiado.

Por otro lado, en lo concerniente al argumento expuesto por el extremo actor consistente en que de haberse practicado la declaración de la joven I.A.B.J., con la presencia de un defensor de familia ello habría cambiado las resultas de la misma generando mayor credibilidad y logrando cambiar el sentido del fallo de segunda instancia, la Sala estima que tal postura resulta ser virtual y altamente eventual, por cuanto se afinca en el plano especulativo que impide a esta jurisdicción entrar a considerarla como una lesión cierta de un interés jurídico tutelado.

De igual forma, el Consejo de Estado debe recordar que las conclusiones contenidas en una providencia judicial ejecutoriada como es el fallo de 14 de mayo de 2008 cuentan con presunción de legalidad y acierto[38] que para ser desvirtuada requiere del ejercicio de los mecanismos de impugnación intrínsecos a la jurisdicción en la que fue pronunciado –ordinaria- o del ejercicio del derecho de acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por medio de una pretensión de error judicial, conducta que no fue ejercida por la parte demandante, lo cual impide que las conclusiones esbozadas en tal pronunciamiento sean estudiadas en la sede actual.

Con base en lo expuesto, esta Corporación concluye que en el asunto analizado no pudo constatarse que los actores contaran con una alta probabilidad de obtener un fallo confirmatorio de la condena impuesta en contra del procesado, circunstancias que facultan concluir que en el sub judice no se materializó un daño cierto y autónomo por pérdida de oportunidad.

Así entonces, ante la ausencia de daño, resulta inane la falla en el servicio que por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia puso de presente el extremo actor, por cuanto dicha irregularidad no causó un daño cierto a los ahora demandantes, circunstancia que obliga a que la sentencia denegatoria de las pretensiones indemnizatorias dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección de Reparación Directa, deba ser confirmada. 8.

Condena en Costas Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia apelada, esto es la proferida el 28 de enero de 2015, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección de Reparación Directa, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación-Fiscalía General de la Nación-.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] La identidad de los demandantes se reservará ante la necesidad de proteger los derechos superiores de los menores involucrados en los hechos que fundamentaron la presente controversia –supuesto acceso carnal de una de ellas-.

En tal sentido, ver: Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo y T-041 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [2] El documento contentivo del poder especial otorgado a la abogada Diana Patricia Eusse Arenas, identificada con Tarjeta Profesional número 114.728 del C.S.J. obra en el folio 12 del cuaderno 1. [3] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] Folios 16-40, c. 1. [5] De acuerdo a los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 14 y 15 del cuaderno 1, los dos primeros de los mencionados son los padres de la menor I.A.B.J y la tercera es su hermana. [6] Cabe recordar que la noción de víctima en el Código de Procedimiento Penal se encuentra contenida en el artículo 132 de dicha compilación en la cual se define como cualquier sujeto de derechos que haya sufrido algún daño como consecuencia del injusto. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 16271, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [8] Constancia de ejecutoria que obra en el folio 52 del cuaderno 1. [9] Artículo 21 Ley 640 de 2001. [10] Cabe destacar que la Procuraduría 143 Judicial II para Asuntos Administrativos de Medellín tan solo expidió la constancia de no conciliación el 17 de agosto de 2010, fecha en que ya había fenecido el interregno temporal máximo de suspensión del término de caducidad de acuerdo a lo prescrito por los artículos 20 y 21 de la Ley 640 de 2001. [11] Publicada en el Diario Oficial 42.745 de 15 de marzo de 1.996. [12] Este criterio fue expuesto recientemente por la Sala en sentencia de 11 de septiembre de 2011, expediente 18913. [13] En este supuesto se encuentra los actos de los secuestres que ocasionaran grave deterioro a los bienes o la sustracción de títulos o bienes que se encontraran bajo la custodia de las autoridades judiciales.

Sentencias del 10 de noviembre de 1967, expediente 868; 31 de julio de 1976, expediente 1808 y del 24 de mayo de 1990, expediente 5451. [14] Ver sentencia de 13 de diciembre de 2001, expediente 12915 y del 5 de agosto de 2004, expediente 14358. [15] Sentencia del 22 de noviembre de 2001, expediente No. 13164. [16] Sentencia de 25 de noviembre de 2004, expediente No. 13539. [17] Sentencias de 3 de junio de 1993, expediente No. 7859 y 4 de diciembre de 2002, expediente No. 12791. [18] Sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2006, exp. 14.307. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, exp. 22205, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [21] Cf.

HOYOS Duque, Ricardo “La responsabilidad del Estado y de los jueces por la actividad jurisdiccional en Colombia”, en: Revista Vasca de la Administración Pública, No. 49, 1997, Pág. 142 y 143. [22] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque. [23] Cabe precisar que durante el período probatorio del conflicto contencioso administrativo se practicaron los testimonios de los señores José Rave Vélez (f. 104-105, c. 1) y Marta Molina Aguirre (f. 110-112, c. 1), quienes no suministraron información relevante respecto del trámite del proceso punitivo objeto de reproche. [24] Conviene recordar que la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. [25] En auto de 15 de diciembre de 2011, exp. 40425, la Subsección B de la Sección Tercera se refirió al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en los siguientes términos: “El artículo 69 de la Ley 270 de 1996 establece que cuando el daño no proviene de un error judicial o de la privación injusta de la libertad, el título de imputación jurídica radica en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.// Dentro de ese concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran, no sólo los funcionarios, sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales.// En conclusión, los daños causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia provienen de todas aquellas acciones u omisiones que se den durante el trámite del proceso y que no provengan de un error jurisdiccional o de la privación injusta de la libertad”. [26] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto de 19 de agosto de 2016, exp. 57380, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [27] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2016, exp. 38267, C.P.: Danilo Rojas Betancourth. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 8 de febrero de 2017, exp. 41073, C.P. Hernán Andrade Rincón. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [30] Cita textual del fallo: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance Presupuestos.

Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39. [31] Cita textual del fallo: A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido).

Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260. En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.

La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original).

Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263. [32] HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160. [33] Cita textual del fallo: Al respecto la doctrina afirma que “…‘en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado.

Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio’”. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual.

Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262. [34] Cita textual del fallo: ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 110-111. [35] Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de julio de 2009, exp. 41749. [36] Artículo 102 Ley 906 de 2004. [37] Artículo 107 Ley 906 de 2004. [38] Corte Constitucional, sentencia T-095 de 2009, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.