ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO / CONTROL DE ARMAS / EXPERTICIA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INDICIO EN CONTRA / PERMISO PARA PORTE DE ARMAS DE FUEGO / INAPLICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN INTEGRAL / PRUEBA TÉCNICA [S]e tiene que la Fiscalía al momento de dictar la medida de aseguramiento, dio por sentado que el permiso presentado por el [demandante] no era auténtico, porque la oficina de control de interno de armas […], vía telefónica, informó a los uniformados que el documento pertenecía a otra persona. [L]a Sala observa que en ningún momento la Fiscalía practicó u ordenó una experticia técnica a fin de establecer la autenticidad del documento, y trasladó al aquí demandante la carga de demostrar su veracidad.

El indicio de la Fiscalía para proferir la medida de aseguramiento, se encontraba en el hecho de dar por sentado que el [demandante] no contaba con un permiso para portar el arma que le fue encontrada, indicio que posteriormente fue desvirtuado; empero, sí el ente investigador hubiera realizado la investigación conforme el artículo 234 del Código de Procedimiento Penal, habría ordenado la experticia u otra prueba, se habría concluido con anticipación que el indicio realmente no lo era.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 234 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / FALLA DEL SERVICIO / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CULPA DE LA VÍCTIMA / EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1.

En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3.

En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5.

Por último, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la metodología de análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio del 2019, rad. 39626, C. P. Alberto Montaña Plata.

EXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INDICIO GRAVE / NECESIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / OMISIÓN DEL ANÁLISIS DE LA PRUEBA / TÉRMINO DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO [T]odo lo señalado, para poner de presente que en el caso que ocupa la atención de la Sala existió una falla del servicio pues: i) se impuso en contra del actor una medida de aseguramiento sin la existencia de indicios graves de responsabilidad y sin estudiar la necesidad de la medida y ii) existió una falta de análisis integral de las pruebas que conllevó a que se prolongara la privación de su libertad, la que desde el inicio fue injusta.

De otro lado, se tiene que el demandante no estaba llamado a soportar la prolongación de su privación, mientras se llevó a cabo la audiencia pública de juzgamiento. PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRUEBA DE PARENTESCO / FAMILIA DE LA VÍCTIMA / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REPARACIÓN DE PERJUICIOS En sentencia de unificación de jurisprudencia, el Consejo de Estado manifestó, que en casos de privación injusta de la libertad, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por padres, hijos, hermanos y compañeros permanentes en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 36149, C. P. Hernán Andrade Rincón (e). INVESTIGACIÓN PENAL DE LOS RESPONSABLES / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INDICIO GRAVE / IDONEIDAD DE LA PRUEBA / NORMATIVIDAD DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL El artículo 356 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal por el cual se adelantó la investigación en contra del aquí demandante, indicaba que la medida de aseguramiento de detención preventiva se impondría cuando aparecieran por lo menos “dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”; así mismo, el artículo 3 del referido estatuto procesal, señalaba que la detención preventiva estaría sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO JUDICIAL / ELEMENTOS DE LA CONDUCTA PUNIBLE / EXONERACIÓN DE LA CULPA / INOCENCIA DEL PROCESADO / ELEMENTOS DE LA CONDUCTA PUNIBLE / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO [E]l artículo 234 de la Ley 600 de 2000 indicaba que el funcionario judicial buscaría la determinación de la verdad real, y para ello, debía averiguar, con igual, celo, las circunstancias que demostraran la existencia de la conducta punible, las que la agravaban, la atenuaban o exoneraban de responsabilidad al proceso, así como las que tendían a demostrar su inocencia. En el mismo artículo se indicó que la prueba de la conducta punible y la responsabilidad del procesado correspondía a la Fiscalía. De igual forma, el artículo 262 indicaba que se presumían auténticos los documentos cuando el sujeto procesal contra el cual se aducían no manifestara su inconformidad con los hechos.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 234 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 262 DETENCIÓN PREVENTIVA DOMICILIARIA / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RELACIÓN FAMILIAR [L]a Sala ha señalado que cuando la privación ha sido por detención domiciliaria, a la indemnización que normalmente corresponde por detención en establecimiento carcelario, se le realizará una deducción del 30%, en tanto la persona que estuvo detenida en detención domiciliaria no tuvo las mismas restricciones de quien estuvo en detención intramural, pues a manera de ejemplo, mientras una persona detenida en establecimiento carcelario no puede gozar el estar rodeado permanentemente de sus seres queridos, una persona con detención domiciliaria sí. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reducción de la indemnización por privación injusta de la libertad en el caso de detención domiciliaria, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 2019, rad. 54167 C. P. Martín Bermúdez Muñoz; sentencia del 1 de agosto de 2016, rad. 39747, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; y sentencia del 28 de marzo de 2019, rad. 62215, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00508-01(50050) Actor: ALEXIS CASTRO MENDINUETA Y OTROS Demandado: NACIÓN-RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: Privación injusta de la libertad.

Ley 600 de 2000. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_____________________ Surtido el trámite procesal sin que se evidencie causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia en el proceso ordinario de reparación directa de la referencia, frente a la decisión proferida el 31 de octubre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES A. Demanda 1. Mediante demanda presentada el día 1° de septiembre de 2011 (f. 222., c. ppal.), los accionantes Alexis, Jazmín Elena, Yanneye, Marta Ligia, Carlos Alberto, Álvaro León y Leonardo Fabio Castro Mendinueta; Jhosua Daniel Castro Rodríguez, Rosa Angélica Castro Rodríguez, Alex David Castro García, Maribel Rodríguez Oliveros, Etelvina Josefa Mendinueta Castro y Juan Manuel Castro Barros, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, solicitaron las siguientes declaraciones y condenas que se sintetizan (f. 214-216, c. ppal.): PRIMERA: Declarar que la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación son administrativamente responsables de los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la privación ilegal e injusta del señor Alexis Castro Mendinueta.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se condene a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación a indemnizar las siguientes sumas de dinero: i) el equivalente a 250 smlmv[1] para cada uno de los actores Alexis Castro Mendinueta, Jhosua Daniel Castro Rodríguez, Rosa Angélica Castro Rodríguez, Alex David Castro García, Mabel Rodríguez Oliveros, Juan Manuel Castro Barros y Etelvina Josefa Mendinueta Castro por concepto de perjuicio moral, ii) 100 smlmv por concepto de daño moral para cada uno de los actores Jazmín Elena, Yanneye, Marta Ligia, Carlos Alberto, Álvaro León y Leonardo Fabio Castro Mendinueta, iii) 250 smlmv en favor de Alexis Castro Mendinueta por concepto de perjuicio fisiológico, iv) la suma de $20.000.000 en favor de Alexis Castro Mendinueta por el valor de la pistola marca Browing calibre 9 milímetros de su propiedad, la cual no le fue devuelta y v) la suma de $10.000.000 en favor de Alexis Castro Mendinueta por los ingresos dejados de percibir mientras estuvo privado de su libertad.

TERCERA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del CCA., y se reconozcan los intereses legales liquidados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso; más las costas y agencias en derecho que se causen con el presente proceso.

CUARTA: Que al fallo favorable se le dé cumplimiento conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A. 2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, los actores señalaron que el señor Alexis Castro Mendinueta fue privado injustamente de su libertad por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

La detención injusta causó daños patrimoniales e inmateriales para los demandantes, los cuales deben ser resarcidos por la demandada a través de las entidades que la representan (f. 217-219, c. ppal.). B. Posición de la parte demandada 3. La Nación-Rama judicial contestó la demanda y se opuso a todas las pretensiones señalando que no fue la entidad que ordenó e impuso la medida de aseguramiento en contra del señor Alexis Castro y, por el contrario, le concedió la libertad provisional y posteriormente lo absolvió de todos los cargos formulados, sin que en su actuación se observe una falla del servicio.

Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, la inaptitud de la demanda, la falta de relación de causalidad y la innominada (f. 233-245, c. ppal.). 4. La Nación-Fiscalía General de la Nación en su contestación se opuso a las pretensiones al considerar que su actuación no fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, ni mucho menos incurrió en una falla del servicio, pues la medida de aseguramiento se dictó por la existencia de dos indicios en contra del actor y, en aplicación de las normas penales de la época.

El que el señor Castro fuera absuelto no conlleva a una condena automática de la entidad. Propuso como excepciones la culpa exclusiva de un tercero y la culpa de la víctima, al indicar que fueron los integrantes de la policía con el informe de policía judicial No. 1804 los que generaron el inicio de la investigación en contra del demandante, el que no elevó una petición de control de legalidad de la medida, pudiendo haberlo hecho (f. 253-260, c. ppal.).

C. Sentencia impugnada 5. Mediante sentencia del 31 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Rama Judicial, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas de dinero: i) 15 smlmv en favor de Alexis Castro Mendinueta por concepto de perjuicio moral, ii) 8 smlmv para cada uno de los actores Maribel Rodríguez Oliveros, Rosa Angelica Castro Rodríguez, Jhosua Daniel Castro Rodríguez, Alex David Castro García, Juan Manuel Castro Barros y Etelvina Josefa Mendinueta Castro por concepto de perjuicio moral, iii) 4 smlmv para cada uno de los demandantes Jazmín Elena, Yanneye, Marta Ligia, Álvaro León y Leonardo Fabio Castro Mendinueta por concepto de perjuicio moral y iv) la suma de $117.900 en favor del señor Alexis Castro Mendinueta por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante (f. 411-442, c. ppal.). 6.

Como argumentos de su decisión, el a quo señaló que los demandantes accionaban por la presunta privación sufrida por el señor Alexis Castro Mendinueta ocurrida entre “el 26 de octubre de 2007, fecha en la que la Fiscalía Dieciséis Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar, resolvió proferir medida de aseguramiento en su contra, hasta el 17 de junio de 2009, fecha en la cual, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar resolvió declararlo no responsable”, tiempo este que no fue acreditado en el plenario, siendo probado solamente que: Fue capturado el día 21 de octubre de 2007, por parte de un patrullero perteneciente a la Policía Nacional, y fue dejado a disposición de la Fiscalía General de la Nación, quien ordenó que lo mantuvieran en calidad de retenido, hasta el día 26 de octubre de la misma anualidad, cuando al resolverle la situación jurídica, se profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, ordenándose su salida, bajo previa suscripción de acta de compromiso.

Así las cosas, en aras de atribuir responsabilidad, considera la Sala pertinente señalar que, si bien la parte demandante pretende que dicha responsabilidad sea endilgada no sólo de la Nación-Fiscalía General de la Nación, sino también en cabeza de la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, deberá establecerse a través de los medios probatorios, que el hecho constitutivo de la falla en el servicio alegada tenga un nexo causal con la parte accionadas. 7.

Así, al analizar el daño demostrado y la existencia de la falla, el Tribunal indicó que la Fiscalía fue la que “solicitó mantener en calidad de retenido al hoy demandante, cuando no se contaba con todos los medios probatorios suficientes para indiciarlo… siendo las decisiones de sus funcionarios el fundamento de la materialización del daño”, mientras que la Rama Judicial no podía ser condenada por “la causación de daños y perjuicios reclamados, cuando el hecho constitutivo de la falla en el servicio alegada no permite establecer un nexo causal con éste”, razón está por lo que se predicaba la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, en especial si se consideraba que fueron los jueces los que absolvieron al demandante. 8.

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación, el a quo señaló que los demandantes manifestaron que el señor Alexis Castro Mendinueta estuvo privado de la libertad, primero de manera intramural y luego en detención domiciliaria, situación que se prolongó durante más de seis meses; sin embargo, en el plenario solo se demostró que el actor estuvo detenido mientras fue definida su situación jurídica, sin que estuviera llamado a soportar dicha situación, pues fue absuelto “en razón a las dudas que pesaban sobre su culpabilidad en la comisión del delito, y a la falta de certeza probatoria”.

D. Recursos de apelación 9. La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, toda vez que: i) no existió una falla del servicio, ii) la medida de aseguramiento fue ajustada al ordenamiento jurídico, iii) el que el demandante fuera absuelto de manera inexplicable por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, no implica la condena automática de la fiscalía y iv) el daño moral tasado en la sentencia de primera instancia no se encuentra probado.

Los hermanos del señor Alexis Castro Mendinueta no demostraron la existencia del perjuicio moral (f. 444-450, c. ppal.). 10. La parte actora interpuso recurso de apelación en el que indicó que su inconformidad radicaba en la demostración del daño y la tasación de perjuicios realizada en la decisión impugnada, puesto que: i) el a quo señaló que solo se había demostrado la detención del señor Alexis Castro durante el término de 6 días; empero, de manera oportuna -concretamente junto a la demanda- en 148 folios se allegó la copia auténtica del expediente penal No. 2008-148 en el que se evidenciaban los tiempos durante los cuales el señor Castro estuvo privado de su libertad, ii) el tribunal indicó que la totalidad del daño no se había probado, lo que riñe con la realidad, iii) una revisión al expediente de la referencia, da cuenta que los documentos presentan doble e incluso triple foliatura, por lo que si a voces del tribunal el daño no se encuentra probado, ello seguramente obedeció a la pérdida de piezas procesales, aspecto que no debe repercutir en la parte actora, pues la guarda del expediente no se encuentra a su cargo, iv) el acta de reparto indica que el proceso contenía 1085 folios, dentro de los cuales se incluía el material probatorio, la demanda, las copias de los archivos y los traslados; sin embargo, en la nota secretarial del 29 de septiembre de 2011 visible en folio 223 del cuaderno principal, se indica que se recibió 222 folios y tres traslados, v) si existió la perdida de piezas procesales, debe realizarse la reconstrucción del expediente y v) probada la existencia total del daño causado por la parte accionada, la indemnización de perjuicios debe aumentar (f. 451-454, c. ppal.).

E. Alegatos en segunda instancia 11. La Nación-Fiscalía General de la Nación presentó alegatos en los que reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y el recurso de apelación (f. 474-482, c. ppal.), mientras que el agente del Ministerio Público rindió concepto en el que deprecó la confirmación de la sentencia de primera instancia e indicó que, de establecerse la carencia de piezas procesales, se debía acceder a la reconstrucción del expediente.

La parte actora y la Nación-Rama Judicial guardaron silencio durante esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PRESUPUESTOS PROCESALES A. Competencia 12. La Sala es competente[2] para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia[3], en la que se busca la responsabilidad extracontractual de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación[4].

B. La legitimación en la causa 13. Toda vez que el señor Alexis Castro Mendinueta fue la persona afectada por la privación de su libertad[5], se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios derivados de la misma, al igual que se encuentran legitimados los demás demandantes[6], quienes con los registros civiles de nacimiento, testimonios y documentos aportados acreditaron la relación de parentesco con la persona que sufrió la privación de la libertad y de la cual se presume la existencia de un perjuicio moral. 14.

Por su parte, sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño invocado en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que correspondieron a la Fiscalía General de la Nación, de manera que la Nación, representada por tal entidad, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia; cosa diferente es la responsabilidad que pueda tener la accionada, a través de quien la representa, por lo que la misma debe ser analizada de fondo. 15.

En cuanto a la Nación-Rama Judicial, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto ello no fue objeto de los recursos de apelación[7]. C. La caducidad 16. Comoquiera que la investigación en contra del señor Alexis Castro Mendinueta culminó una vez se dictó a su favor sentencia absolutoria, encuentra la Sala que la misma fue proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar el 17 de junio de 2009[8], y quedó ejecutoriada el 2 de julio de 2009[9], por lo que los actores contaban en principio hasta el 3 de julio de 2011 para impetrar la respectiva acción. 17.

El 15 de junio de 2011, faltando 18 días para que operara el fenómeno de la caducidad, los demandantes elevaron solicitud de conciliación prejudicial (f. 210, c ppal.), de tal forma que los términos quedaron interrumpidos para reanudarse el día 20 de agosto de 2011[10], por lo que el plazo para presentar la correspondiente demanda se amplió hasta el 6 de septiembre de 2011, mientras que esta fue presentada el 1° de septiembre de dicha anualidad (f. 222 c. ppal.), esto es, dentro de los dos años que establece el artículo 136 del C.C.A., con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

D. CUESTIÓN PREVIA 18. Los demandantes en el recurso de apelación indicaron que el expediente posiblemente carecía de piezas procesales, pues este tenía varias foliaciones que fueron tachadas y, en su criterio, el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta el proceso penal que en su momento fue aportado en su totalidad. 19. Sobre el particular, una revisión minuciosa al expediente da cuenta que no hay faltante de piezas y, que, si bien el proceso fue foliado en varias ocasiones, hay continuidad en los diferentes números. 20.

En efecto, al observarse la hoja de acta individual de reparto (f. 222, c. ppal.), se tiene que en ella se consignó que la totalidad de folios que componían la demanda correspondían a 1085, sin que se hiciera distinción a cuáles de ellos eran copias de archivo, traslados y pruebas; sin embargo, en esa misma hoja en la parte superior se consignó que el cuaderno principal correspondía a 222 folios incluyendo la hoja de reparto, lo que así también fue señalado en el informe secretarial visible en folio 223 del cuaderno principal. 21.

De igual forma, se tiene que el cuaderno principal uno continuó su enumeración hasta llegar a 251 folios, y de allí siguió con el cuaderno principal número dos que inició en el número 252 y finalizó en el folio No. 410. 22. El cuaderno principal tres, donde originalmente se encontraba la sentencia de primera instancia, iniciaba en el número 411 y culminaba en el número 606; sin embargo, cuando el expediente fue remitido a esta Corporación, los folios concernientes a la sentencia del a quo y el trámite posterior a la misma, fueron apartados del cuaderno número tres para dar inicio al cuaderno número cuatro, por lo que dicho cuaderno inicia en 411, mientras que el cuaderno tres -al retirarse los folios señalados-, comienza en 455 y termina en 606. 23.

Así las cosas, al revisar detenidamente el diligenciamiento se concluye que no se ha extraviado ningún documento. De igual forma, en lo que concierne al proceso penal, la Sala observa que este se encuentra integro en el cuaderno principal tres, y también fue reiterado en folios 32 a 89 y 115 a 194 del cuaderno principal uno. Luego entonces, al estar el expediente completo, no se accederá a la solicitud de la parte actora de realizar una reconstrucción. E. PROBLEMA JURÍDICO 24.

Teniendo en cuenta los recursos de apelación, corresponde a la Sala: i) determinar el tiempo de privación que soportó el señor Alexis Castro Mendinueta como consecuencia del proceso penal seguido en su contra, ii) establecer si dicho periodo es responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación, o si como esta lo alega no le asiste responsabilidad. 25.

En caso de que se decida que es procedente la declaración de responsabilidad de la entidad accionada, es necesario que la Sala determine, en virtud de los recursos de apelación, si hay lugar a disminuir[11] o aumentar[12] la indemnización de perjuicios reconocida en primera instancia. F.

HECHOS PROBADOS 26. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: 26.1 El día 21 de octubre de 2007, aproximadamente a las 2:50 de la tarde, en una diligencia de requisa surtida al interior del establecimiento público denominado Billares La 44, ubicado en la ciudad de Valledupar, integrantes de la Policía Nacional capturaron al señor Alexis Castro Mendinueta al encontrarle en su poder una pistola calibre 9 mm, marca browing, color niquelado y serie No. 245NV719, la que le fue incautada[13]. 26.2 Al momento de su aprehensión, el señor Castro presentó ante los uniformados el permiso de porte número P1018900; sin embargo, los policiales se comunicaron vía telefónica con la Oficina de Control de Armas, la que informó que el permiso “pertenecía a otra pistola de marca diferente y a nombre de otra persona”[14]. 26.3 Una vez capturado, el señor Alexis Castro fue puesto a disposición de la Fiscalía Novena Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar, que mediante resolución del 22 de octubre de 2007 dio apertura de instrucción en su contra por la presunta comisión del punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, al tiempo que ordenó que aquel fuese escuchado en indagatoria[15]. 26.4 El señor Castro Mendinueta rindió la injurada ese mismo 22 de octubre de 2007, y durante la misma negó la comisión de cualquier delito e indicó que el permiso de porte que tenía era original, había sido revalidado conforme al Decreto 2535 de 1993, y se encontraba vigente hasta el 19 de agosto de 2008[16]. 26.5 Culminada la diligencia de indagatoria, el investigativo correspondió por reparto a la Fiscalía Dieciséis Delegada de Valledupar, que en resolución del 26 de octubre de 2007 definió la situación jurídica del señor Alexis Castro con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, la que sustituyó por detención domiciliaria, previa suscripción de diligencia de compromiso[17]. 26.6 Proferida la anterior resolución, ese mismo 26 de octubre de 2007 en horas de la tarde, el señor Alexis Castro Mendinueta, previa suscripción de acta de compromiso, fue trasladado a su residencia con el fin de cumplir su detención domiciliaria[18]. 26.7 El 7 de noviembre de 2007, el señor Castro le solicitó a la Fiscalía Dieciséis Seccional de Valledupar un permiso para poder laborar en el horario de 8 de la mañana a 6 de la tarde.

Frente a esta petición, la fiscalía guardó silencio[19]. 26.8 En oficio del 22 de noviembre de 2007, la Fiscalía Dieciséis Seccional de Valledupar le solicitó al INDUMIL se le informara sobre la procedencia, legitimidad y originalidad del permiso para porte No. P1018900 a nombre del señor Castro[20]. 26.9 En oficio del 11 de diciembre de 2007, allegado a la Fiscalía el 28 de marzo de 2008, el jefe de la Sección Administrativa del Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos de las Fuerzas Militares, informó que consultado el archivo nacional sistematizado de armas se encontró que el permiso de porte No. 1018900 correspondía a una pistola marca Astra, calibre 380 No. 1158020, a nombre del señor Mauricio Ramírez González[21]. 26.10 Conocido el anterior oficio, la Fiscalía Dieciséis Seccional de Valledupar, mediante resolución del 2 de abril de 2008 acusó al señor Alexis Mendinueta del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones[22]. 26.11 En firme la resolución de acusación -lo que sucedió el 15 de abril de 2008-, el proceso paso a manos del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, quien luego de adelantar la audiencia preparatoria, por petición de la defensa del señor Castro, ordenó le fuera realizado un peritaje al permiso que aquel portaba, con miras a establecer su autenticidad[23]. 26.12 En dictamen pericial del 5 de julio de 2008, se indicó que el permiso para porte de arma de fuego No. P1018900 a nombre de Alexis Castro correspondía a los expedidos por las oficinas de control y comercio de armas de fuego de las fuerzas militares de Colombia[24]. 26.14 En oficio No. 772/ACRIM-SIJIN-DECES del 25 de julio de 2008, funcionarios de la Policía Judicial le informaron al Juez Tercero Penal del Circuito de Valledupar que no encontraron al señor Castro Mendinueta en su residencia, pues aquel se encontraba laborando[25]. 26.15 El 13 de noviembre de 2008, el señor Alexis Castro Mendinueta le solicitó al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar le fuera concedida la libertad provisional, petición que fue resuelta en forma favorable en proveído del 14 de noviembre de 2008, fecha misma en la cual se suscribió la diligencia de compromiso y se expidió la boleta de libertad[26]. 26.16 Realizada la audiencia de juzgamiento[27], el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar mediante sentencia del 17 de junio de 2009 absolvió al señor Alexis Castro Mendinueta del delito investigado, al indicar, entre otros aspectos, que no se integraron los requisitos para que la conducta fuese punible.

Dijo el Juzgado[28]: El documento o porte de arma que el procesado exhibió ante los agentes de Policía, el cual fue tildado de falso por estos, y que dio pie a que los agentes confirmaran su autenticidad con la Oficina de Control de Comercio de armas en la ciudad de Bogotá, le fue practicada la prueba grafológica por parte del Técnico José Rafael Vergel Granado, en el que claramente señala que al exponer el documento dubitado a la luz de la lámpara de 3M, se observa el mapa de Colombia, el escudo de las Fuerzas Militares y las letras CCA, que significan Control Comercio de Armas de Fuego que sirvieron de muestras patrones (indubitados) y que son expedidos por las oficinas de Control y Comercio de Armas de las Fuerzas Militares de Colombia.

Lo que quiere decir, que sin lugar a duda el permiso para porte de armas presentado por el procesado Alexis Castro Mendinueta, es original auténtico, expedido por autoridad competente. La idoneidad y legalidad del permiso de porte distinguido con el número P1018900 a nombre de Alexis Castro Mendinueta, correspondiente al arma de fuego clase pistola, marca Browing, número de serie 245NV719, calibre 9MM, con capacidad de carga para 9 cartuchos, que portaba el procesado, indica que el delito a él endilgado, es decir, el de Fabricación, Tráfico o Porte de Arma de Fuego, no ha tenido existencia en la vida jurídica como lo anota la Fiscalía, dado que no se da el elemento objetivo material que es el de portar armas sin el respectivo permiso, y en este caso, como lo podemos observar el permiso para porte es legal, idóneo y expedido por autoridad competente.

Infortunadamente para el éxito de la investigación, no se allegó al proceso copia del permiso No. 1018900, que según el Archivo Nacional Sistematizado de Armas, corresponde a una pistola marca ASTRA, calibre 380, registrada a nombre del señor Mauricio Ramírez González, lo que hubiera dado claridad respecto a qué fue lo que pasó en realidad con el permiso de porte expedido a la pistola 9MM, marca Browing, a nombre de Alexis Castro Mendinueta, si fue un error o irregularidad en el Archivo Nacional Sistematizado de Armas, duda esta que se ha mantenido a lo largo de la etapa procesal, que hace difícil sustentar en contra del procesado una sentencia condenatoria, pues ni la inspección judicial en el almacén de armamento del Batallón de Artillería No. 2 La Popa, fue posible realizarla en la primera fecha pues dicha dependencia no estaba atendiendo público y en la segunda oportunidad no hubo sistema para la búsqueda de la pistola (…).

Como conclusión, podemos afirmar claramente que existe duda sobre la responsabilidad del sindicado en los hechos que se le imputan, que desafortunadamente la investigación no se concretó en averiguar el paradero y los documentos que amparaban la otra arma de fuego a nombre de esa otra persona, lo que nos deja la incertidumbre de saber cual de las dos es legal; si es la hay o si por el contrario de trata de un error del almacén de armas que adjudico, por error, dos permisos con la misma numeración (…).

En este caso no se integran los requisitos estructurales para que la conducta desplegada por el procesado sea punible, por ende, habrá de decretar la no responsabilidad y como consecuencia de ello, la absolución del procesado. G. Análisis de la Sala. 27. Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018[29] estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1.

En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3.

En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5.

Por último, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. • Existencia del daño. 28. De las pruebas allegadas al plenario, se encuentra acreditado que el señor Alexis Castro Mendinueta fue privado de su libertad primero en establecimiento carcelario del 21 al 26 de octubre de 2007[30], para luego pasar a detención domiciliaria hasta el 14 de noviembre de 2008, cuando recuperó su libertad. 29.

Frente a esto último, la Sala observa que el Tribunal de primera instancia no reconoció el tiempo de detención del actor en su domicilio al señalar que éste no había sido acreditado, aspecto que fue controvertido por la parte actora en el recurso de apelación. 30. Sobre el particular, una revisión a las pruebas obrantes en el plenario y, en especial, al proceso penal que fue aportado en copia auténtica, da cuenta que si bien el actor asumió que se le había dado permiso para trabajar -aspecto en el que se ahondará en apartes posteriores-, ello no significaba que no pesara en su contra la medida de detención domiciliaria y que la estuviese cumpliendo. 31.

En efecto, en varios documentos del proceso penal se dejó constancia que el señor Alexis Castro Mendinueta se encontraba en detención domiciliaria[31], siendo trasladado de su residencia al juzgado penal al momento de la realización de la audiencia preparatoria, aspecto que evidencia que el actor estaba detenido, y que por ello solicitó al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar su libertad provisional, siendo esta concedida el 14 de noviembre de 2008[32]. • Análisis de la legalidad de la medida 32.

El artículo 356 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal por el cual se adelantó la investigación en contra del aquí demandante, indicaba que la medida de aseguramiento de detención preventiva se impondría cuando aparecieran por lo menos “dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”; así mismo, el artículo 3 del referido estatuto procesal, señalaba que la detención preventiva estaría sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad. 33.

En el sub lite, una revisión a la medida de aseguramiento da cuenta que la Fiscalía dio por sentado que el actor había cometido el punible, al no darle veracidad a los documentos por él presentados y que acreditaban el permiso de porte de arma encontrada en su poder. 34. La Fiscalía, al momento de imponer la medida de aseguramiento, en forma expresa señaló que[33]:: [L]os policías procedieron a comunicarse con CINAR, Oficina de Control Interno de Armas en la ciudad de Bogotá, en donde fueron informados que el número de permiso de porte P1018900, pertenecía a otra persona; por lo cual se procedió a su aprehensión, tenemos que se encuentra ampliamente demostrada la conducta punible de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones, cometida por el procesado Alexis Castro Mendinueta, hasta tanto no se demuestre la idoneidad, originalidad del permiso para porte No. P1018900, por confesión que hace el indagado, quien manifiesta que en el momento de su aprehensión si portaba dicha arma, que si es de su propiedad, que por eso tiene y aporta los respectivos documentos que acreditan su legal tenencia y porte, manifestaciones estas que teniendo en cuenta las modificaciones de la Ley 1142 del 28 de junio de 2007, no son mecanismos de defensa válidos para pretender evadir la responsabilidad, frente a un hecho tutelado por el ordenamiento jurídico como atentatorio contra la seguridad pública del Estado Colombiano. Nuestro legislador a través de la Ley 1142 de junio 28 de 2007, modificó el artículo 365 del C.P., estableciendo una pena de prisión de 4 a 8 años, buscando con ello proteger el orden y la seguridad pública de todos los ciudadanos, para evitar que delincuentes utilizando armas de fuego, cometan otras conductas punibles que en nuestra ciudad ha ocasionado muchos hechos lamentables, donde resultaron víctimas personas prestantes de nuestra sociedad, por ello se tomó la decisión de no conceder el beneficio de libertad provisional al encartado Alexis Castro Mendinueta, lo que significa que se impondrá la medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva la cual se le sustituirá por la detención domiciliaria, previa la suscripción de diligencia de compromiso de permanecer en la Manzana E casa 9 del Barrio OGB de esta ciudad, teniendo en cuenta que en el proceso aún no se ha acreditado la legalidad y originalidad de los documentos aportados por el encartado como soporte para justificar la procedencia, tenencia y porte del arma antes relacionada que le fue hallada en su poder, factores estos que llevan al Despacho a pronosticar que no entorpecerá la aducción de pruebas y su eventual comparecencia a este estrado judicial, lo anterior de conformidad con el artículo 38 C.P. 35.

Una revisión a lo precitado, da cuenta que el ente investigador en lugar de ahondar en las explicaciones dadas por el señor Alexis Castro y realizar un análisis integral de las pruebas, dio por sentado que los documentos que aquel presentada no eran originales, invirtiendo con ello la carga de la prueba. 36. En efecto, el artículo 234 de la Ley 600 de 2000 indicaba que el funcionario judicial buscaría la determinación de la verdad real, y para ello, debía averiguar, con igual, celo, las circunstancias que demostraran la existencia de la conducta punible, las que la agravaban, la atenuaban o exoneraban de responsabilidad al proceso, así como las que tendían a demostrar su inocencia. En el mismo artículo se indicó que la prueba de la conducta punible y la responsabilidad del procesado correspondía a la Fiscalía. 37.

De igual forma, el artículo 262 indicaba que se presumían auténticos los documentos cuando el sujeto procesal contra el cual se aducían no manifestara su inconformidad con los hechos. 38. En el sub lite, se tiene que la Fiscalía al momento de dictar la medida de aseguramiento, dio por sentado que el permiso presentado por el señor Alexis Castro no era auténtico, porque la oficina de control de interno de armas en la ciudad de Bogotá, vía telefónica, informó a los uniformados que el documento pertenecía a otra persona. 39.

Sobre esto último, la Sala observa que en ningún momento la Fiscalía practicó u ordenó una experticia técnica a fin de establecer la autenticidad del documento, y trasladó al aquí demandante la carga de demostrar su veracidad. 40. El indicio de la Fiscalía para proferir la medida de aseguramiento, se encontraba en el hecho de dar por sentado que el señor Alexis no contaba con un permiso para portar el arma que le fue encontrada, indicio que posteriormente fue desvirtuado; empero, sí el ente investigador hubiera realizado la investigación conforme el artículo 234 del Código de Procedimiento Penal, habría ordenado la experticia u otra prueba, se habría concluido con anticipación que el indicio realmente no lo era. 41.

De otro lado, al revisarse la medida de aseguramiento, se tiene que la entidad en ningún momento explicó porque esta era necesaria, esto es, en ningún momento indicó que con la aplicación de dicha figura restrictiva de la libertad se buscaba que el aquí actor no obstruyera a la justicia, o que este constituía un peligro para la sociedad, etc., y por el contrario, se tiene que la entidad habló de manera general sobre los delincuentes que utilizan armas de fuego, pero en ningún momento se ocupó de explicar porque el señor Alexis debía ser tomado como delincuente y porque debía ser recluido. 42.

El artículo 355 de la Ley 600 de 2000 señalaba que la medida de aseguramiento se impondría para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, garantizar la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria. 43.

Frente a esto último, en el sub lite, es de resaltar que la misma Fiscalía indicó que el señor Carlos Mendinueta no entorpecería la recolección de pruebas y que comparecería al proceso penal, aspectos estos que llevaban a indicar que la medida de aseguramiento no era necesaria, y que por ende, no había necesidad de dictar la medida de aseguramiento. 44.

Ahora bien, una vez se dictó la medida de detención domiciliaria y en firme la resolución de acusación, el proceso pasó a manos del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar quien avocó su conocimiento el 24 de abril de 2008. 45. A voces del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, el sindicado tendría derecho a su libertad provisional, entre otros, cuando transcurridos más de seis meses desde la ejecutoria de la resolución de acusación, no se hubiere realizado la correspondiente audiencia pública de juzgamiento. 46.

El señor Alexis Castro en petición del 13 de noviembre de 2008, le solicitó al juzgado penal que se diera su libertad provisional con fundamento en la mencionada causal, petición a la que accedió al juzgado al indicar que la realización de inspecciones judiciales y el paro programado por Asonal Judicial, llevaron al vencimiento del término de seis meses.

El juez penal fue enfático en señalar que la audiencia pública no se había podido iniciar por causas que no eran atribuibles al aquí demandante, por lo que era acreedor de la libertad provisional. 47. Así las cosas, todo lo señalado, para poner de presente que en el caso que ocupa la atención de la Sala existió una falla del servicio pues: i) se impuso en contra del actor una medida de aseguramiento sin la existencia de indicios graves de responsabilidad y sin estudiar la necesidad de la medida y ii) existió una falta de análisis integral de las pruebas que conllevó a que se prolongara la privación de su libertad, la que desde el inicio fue injusta. 48.

De otro lado, se tiene que el demandante no estaba llamado a soportar la prolongación de su privación, mientras se llevó a cabo la audiencia pública de juzgamiento. • Entidad a quien se le imputa el daño antijurídico. 49. En este caso, la demanda se dirigió originalmente tanto a la Nación- Rama Judicial como a la Fiscalía General de la Nación; sin embargo, el Tribunal de primera instancia declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Rama Judicial e indicó que esta no había sido la causante del daño, situación que no fue discutida por ninguno de los impugnantes. 50.

Ahora bien, frente a lo anterior, como quedó señalado en apartes anteriores, la Sala encuentra que la privación de la libertad del demandante también se prolongó a la etapa de juzgamiento, pues fue un juzgado penal, quien, mediante providencia ordenó su libertad provisional. 51. Al respecto, es necesario precisar que si bien, bajo la Ley 600 de 2000, la fiscalía era la encargada de la imposición de la medida de aseguramiento, según el artículo 363 de dicha normatividad, “durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”, revocatoria que se extendía también a la etapa de juzgamiento, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional[34], que en sentencia C-774 de 2001 condicionó la exequibilidad del mencionado artículo “en el sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de la detención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración sobre la subsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla.”[35] 52.

En consecuencia, de lo expuesto se puede colegir que, según el artículo 363 de la Ley 600 de 2000, la revocatoria de la medida de aseguramiento procedía tanto en la fase de instrucción como de juzgamiento, su estudio podía hacerse de manera oficiosa y, además era viable cuando existieran pruebas sobrevinientes que desvirtuaran la medida o por insubsistencia de los fines que condujeron a su imposición. 53.

Así las cosas, como la privación de la libertad se extendió hasta la etapa de juzgamiento, la Sala advierte que, en la causación del daño participaron tanto la Fiscalía General de la Nación, como la Rama Judicial; sin embargo, el Tribunal de primera instancia excluyó a la Rama Judicial, lo que no fue objeto de impugnación, por lo que el daño se le imputará a la Fiscalía General de la Nación solo en la proporción equivalente al tiempo que el señor Alexis Castro Mendinueta estuvo privado de la libertad por cuenta de esa entidad, es decir, desde el 21 de octubre de 2007 hasta el 15 de abril de 2008, fecha en la que según la providencia del 14 de noviembre de 2008, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar[36], la resolución cobró ejecutoria, pues según el artículo 400 de la Ley 600 de 2000[37], era a partir de ese momento que empezaba la etapa de juicio y adquirían competencia los jueces penales. 54.

Del anterior tiempo, es importante señalar que del 21 al 26 de octubre de 2007 el demandante estuvo con detención intramural, para luego pasar a detención domiciliaria, la que se indemnizará hasta el 15 de abril de 2008, como ya fue explicado. • Sobre la culpa de la víctima 55. La Sala no advierte la existencia de una culpa de la víctima, pues de los documentos obrantes en el plenario, se tiene que la vinculación del demandante al proceso penal se encontró fundamentada por tener en su poder un arma de fuego con la que probó tenía un permiso legal y vigente. 56.

Así las cosas, la Sala estima que el actor no tenía que soportar la privación de su libertad y ante la ausencia de dolo o culpa grave tiene derecho a ser reparado. • Determinación de los perjuicios y su reparación 57. Toda vez que se encuentra constatado el daño y su imputación a la Nación- Fiscalía General de la Nación, es necesario que la Sala determine, en virtud del recurso de apelación, la existencia, acreditación y monto de los perjuicios reconocidos en la sentencia de primera instancia, así como los solicitados en el recurso de apelación. - Perjuicios morales 58.

En sentencia de unificación de jurisprudencia[38], el Consejo de Estado manifestó, que en casos de privación injusta de la libertad, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por padres, hijos, hermanos y compañeros permanentes en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda. 59.

Si la privación de la libertad fue superior a tres meses e inferior a seis, para la persona que la sufrió, su cónyuge, compañero permanente y parientes en el primer grado de consanguinidad les corresponderá una indemnización por daño moral equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que para sus parientes en segundo grado el monto será de 25 smlmv. 60.

Respecto de lo anterior, la Sala ha considerado que el máximo de 50 smlmv se otorga cuando la persona estuvo privada de la libertad durante 6 meses y, cuando la detención fue menor, la indemnización se otorgará en forma proporcional al tiempo de detención. 61. Así mismo, la Sala ha señalado que cuando la privación ha sido por detención domiciliaria, a la indemnización que normalmente corresponde por detención en establecimiento carcelario, se le realizará una deducción del 30%, en tanto la persona que estuvo detenida en detención domiciliaria no tuvo las mismas restricciones de quien estuvo en detención intramural, pues a manera de ejemplo, mientras una persona detenida en establecimiento carcelario no puede gozar el estar rodeado permanentemente de sus seres queridos, una persona con detención domiciliaria sí. 62.

En el sub lite, se observa que el señor Alexis Castro Mendinueta estuvo privado de la libertad a cargo de la entidad condenada por un periodo de cinco meses y veinticuatro días, de los cuales, cinco días correspondieron a una detención intramural y el restante a una privación domiciliaria. 63. Aplicando la proporción, por los cinco días de detención intramural al señor Castro y sus parientes en primer grado les corresponderá la suma de 2.50 smlmv[39] por concepto de perjuicio moral, mientras que a los hermanos de quien estuvo privado de la libertad les corresponde la suma de 1.25 smlmv, lo anterior, máxime cuando en el plenario se encuentra demostrado la existencia del perjuicio[40]. 64.

Por su parte, en relación con la detención domiciliaria, luego de la reducción del 30%, se tiene que al señor Alexis Castro le corresponderá la suma de 33.72 smlmv por concepto de perjuicio moral, mientras que a sus hermanos les corresponderá la suma de 16.86 smlmv. 65. Por tanto, la totalidad del perjuicio moral en favor del señor Castro y sus parientes en primer grado de consanguinidad es de 36.22 smmlv, mientras que a sus parientes de segundo grado de consanguinidad les corresponde la suma de 18.11 smlmv. 66.

De otro lado, es de indicar que, frente a la existencia del perjuicio, la Fiscalía General de la Nación en el recurso de apelación señaló que aquel en su criterio no se encontraba demostrado respecto de los hermanos del señor Castro Mendinueta, pues en su concepto, los testimonios allegados al plenario no daban fe de la existencia del perjuicio. 67.

Sobre el particular, es menester señalar que el perjuicio moral para los hermanos en casos de privación injusta se presuma y, además, en el caso concreto, se tiene que además de la presunción, el perjuicio se encuentra probado con los testimonios aportados al plenario, así por ejemplo, el señor Tony José Guzmán Torres al referirse dolor sufrido por los hermanos del señor Castro, indicó que “la mamá y las hermanas se pusieron flacas, al verlo en ese estado que estaba preso… los hermanos se afectaron en la forma de que les daba pena porque decían que (sic) hermano estuvo preso, estaban muy tristes, ya no los miraban como antes porque los afectó mucho que él estuviera preso”[41]. 68.

El señor Fabio Enrique Amaya, por su parte, señaló: “los vi bastante desanimados, tanto que la mamá el papá cayeron enfermos, los hermanos con los comentarios de la gente se sintieron bastante temerosos y acomplejados de que pensaran mal de ellos también”[42]. 69. De las declaraciones de los testigos, se tiene la existencia del perjuicio, de allí a que el mismo será reconocido en la forma señada en apartes anteriores. - Perjuicios materiales 70.

Por concepto de perjuicios materiales los demandantes solicitaron en favor del señor Alexis Castro Mendinueta los ingresos dejados de percibir por aquel mientras estuvo privado de la libertad, tanto en detención intramural como domiciliaria[43]. 71. Al respecto, la Sala observa que si bien los testigos Tony José Guzmán, Fabio Enrique Amaya y Mauricio García indicaron que el actor no trabajó mientras estuvo detenido en su domicilio, sus dichos pierden credibilidad frente al oficio del 25 de julio de 2008 suscrito por un funcionario judicial de la Policía del Cesar, en el que se indicó que el señor Alexis Castro Mendinueta no se encontraba en su residencia al momento en que se acudió a la misma, por hallarse laborando. 72.

Como fue señalado en los hechos probados, el señor Castro a través de su apoderada, el día 7 de noviembre de 2007, solicitó se le concediera el permiso para laborar en el horario de 8 de la mañana a 6 de la tarde. 73. La Fiscalía no hizo pronunciamiento alguno frente a ello y, el demandante sin tener la autorización expresa de la autoridad judicial se encontró laborando el día 25 de julio de 2008. 74.

Luego entonces, si el demandante laboraba para esa fecha, no se puede indicar que a lo largo de toda la detención domiciliaria no laboró, pues del oficio se concluye que fue lo contrario, en especial si se considera que el demandante hizo la petición expresa de que se le permitiera trabajar. 75. Así las cosas, la Sala solo reconocerá por perjuicio material en la modalidad de lucro cesante el tiempo que el demandante estuvo detenido en detención intramural y para ello, aplicará la formula de lucro cesante consolidado[44]. 76.

Cabe indicar que en lo que respecta a los ingresos dejados de percibir por el señor Castro, la Sala encuentra que el actor ejercía como comerciante[45] y su actividad no era formal[46]; empero, al no acreditarse los ingresos mensuales del actor, se presume que aquel recibía un salario mínimo mensual vigente, el que será tomado para el cálculo del lucro cesante consolidado, así: S = Ra (1+ i)n – 1 S = $877.803 (1+ 0.004867)0.2– 1 S=175.220 i 0.004867 77.

Luego entonces, se ordenará pagar en favor del señor Alexis Castro Mendinueta, la suma de $175.220 por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, la cual será asumida por la Fiscalía general de la Nación, al haber sido la entidad que en el periodo reconocido, tuvo detenido al demandante. - Derecho al buen nombre 78.

Esta Sala de manera reciente ha considerado que la sola privación de la libertad de una persona genera en ésta un daño en su buen nombre que debe ser reparado incluso de forma oficiosa; luego entonces, para asegurar que la medida de reparación sea concertada con la víctima, la parte demandada deberá coordinar con el aquí demandante si es suficiente con que el documento le sea entregado personalmente a él o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad.

Esta medida deberá cumplirse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia. H. COSTAS PROCESALES 79. No procede la condena en costas porque no se observa un comportamiento temerario de los intervinientes dentro del presente trámite, en los términos del artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 80. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 31 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, la cual quedará así:

PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Rama Judicial.

SEGUNDO: Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación- Fiscalía General de la Nación por los perjuicios infligidos al señor Alexis Castro Mendinueta y su núcleo familiar, con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, condenar a la Nación- Fiscalía General de la Nación, a pagar a título de indemnización por concepto de daño moral, las siguientes sumas de dinero: 3.1 En favor del señor Alexis Castro Mendinueta Saldado, Maribel Rodríguez Oliveros, Rosa Angélica Castro Rodríguez, Jhosua Daniel Castro Rodríguez, Alex David Castro García, Juan Manuel Castro Barros y Etelvina Josefa Mendinueta Castro, la suma de treinta y tres punto setenta y dos (33.72) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, para cada uno de ellos. 3.2 La suma de dieciocho punto once (18.11) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los señores Jazmín Elena Castro Mendinueta, Yanneye Castro Mendinueta, Marta Ligia Castro Mendinueta, Álvaro León Castro Mendinueta y Leonardo Fabio Castro Mendinueta. 3.3 Las sumas de dineros señaladas en los apartes anteriores serán pagadas por la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación en los porcentajes señalados en las consideraciones de esta sentencia, sin embargo, en virtud de la solidaridad, cualquiera de las entidades puede pagar la totalidad de las sumas a las que se condenó por perjuicio moral y repetir en contra de la otra en el porcentaje correspondiente.

CUARTO: Condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar en favor del señor Alexis Castro Mendinueta, la suma de ciento setenta y cinco mil doscientos veinte pesos ($175.220) por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante.

QUINTO. Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

OCTAVO: Ejecutoriada la presente providencia, expídase copia de la sentencia a los abogados de las partes que han venido actuando en el proceso.

NOVENO: La Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación en un plazo de un mes contado a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, a través de una misiva dirigida personalmente al señor Jorge Albeiro Cruz Aristizábal y su familia le ofrecerán disculpas por la detención injusta de la que fue objeto. Las entidades deberán coordinar con el aquí demandante si es suficiente con que el documento le sea entregado personalmente a él o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de aquellas.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Salarios mínimos legales mensuales vigentes. [2] El numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia a esta Corporación, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos. [3] La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. [4] El artículo 86 del C.C.A. prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la entidad demandada a través de las entidades que la representan, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. [5] C. proceso penal. [6] Con los registros civiles de nacimiento allegados al plenario se encuentra probado que Alexis Castro Mendinueta es hijo de Etelvina Josefa Mendinueta y Juan Manuel Castro Barros (f. 31, c. ppal.), hermano de Jazmín, Yanneye, Marta Ligia, Carlos Alberto, Álvaro León y Leonardo Fabio Castro Mendinueta (f. 32-37, c. ppal.) y padre de Jhosua Daniel, Rosa Angélica y Alex David Castro García (f. 28-30, c. ppal.).

Así mismo, con los testimonios de Tony José Guzmán Torres (f. 309-310, c. ppal. 2) y Mauricio García Racines (f. 311-312, c. ppal. 2) se encuentra probado que Maribel Rodríguez Oliveros es la compañera permanente de Alexis Castro Mendinueta, aspecto que también fue señalado en el proceso penal, en documentos tales como boleta de detención domiciliaria No. 025 del 26 de octubre de 2007(f. 66, c. ppal. 1.) y la sentencia penal del 17 de junio de 2009 (f. 590-601, c. ppal. 3). [7] El Tribunal consideró que existía falta de legitimación de la Nación- Rama Judicial, agregando que esta no fue la entidad que causó el daño, lo cual no fue materia de discusión por parte de ninguna de los impugnantes. [8] F. 590-601, c. ppal. [9] constancia secretarial (f. 193, c. ppal.). [10] La audiencia de conciliación prejudicial se surtió el día 19 de agosto de 2011, fecha en la cual se emitió la respectiva constancia (f. 210, c. ppal.). [11] En virtud del recurso de apelación presentado por la Nación-Fiscalía General de la Nación y aplicando el precepto de “quien puede lo más, puede lo menos”. [12] En virtud del recurso de apelación incoado por los demandantes. [13] Oficio No. 1804 ESVAL-DECES del 21 de octubre de 2007 (f. 36-37, c. ppal. 1 y f. 459-460, c. 3), acta de derechos del capturado del 21 de octubre de 2007 (f. 38, c. ppal. 1 y f. 461, c. ppal. 3), acta de incautación (f. 39, c. ppal. 1 y f. 462, c. ppal. 3), registro de cadena de custodia (f. 40, c. ppal. 1 y f. 463 c. ppal. 3). [14] Oficio No. 1804 ESVAL-DECES del 21 de octubre de 2007 (f. 36-37, c. ppal. 1 y f. 459-460, c. 3) y ratificación de informe del 22 de noviembre de 2007 (f. 77-78, c. ppal. 1 y f. 500-501, c. ppal. 3). [15] Resolución del 22 de octubre de 2007 (f. 41 c. ppal. 1 y f. 464, c. ppal. 3). [16] Indagatoria del señor Alexis Castro Mendinueta (f. 9-11, c. ppal. 1y f. 465-467, c. ppal. 3). [17] Resolución del 26 de octubre de 2007 (f. 59-63, c. ppal. 1 y f. 482- 486, c. ppal. 3). [18] Boleta de detención domiciliaria No. 025 del 26 de octubre de 2007 dirigida al Director de la Cárcel Judicial y/o permanente central de Policía de Valledupar (f. 66, c. ppal. 1 y f. 489 c. ppal. 3), oficio No. 2217 del 26 de octubre de 2007 de la Fiscalía 16 Seccional dirigido al Director de la Cárcel Judicial y/o permanente central de Policía, por medio del cual se solicitó el traslado del detenido a su lugar de residencia, y se pidió que se realizaran visitas periódicas (f. 67, c. ppal. 1 y f. 490 c. ppal. 3), acta de compromiso del 26 de octubre de 2007 (f. 68, c. ppal. 1 y f. 491 c. ppal. 3), oficio del 5 de agosto de 2013 por medio del cual se indica, entre otros aspectos, que el señor Alexis fue trasladado a su vivienda el día “26102007 a las 17:30 horas con detención domiciliaria” (f. 400, c. ppal.). [19] Solicitud de permiso del 7 de noviembre de 2007 (f. 72 c. ppal. 1 y f. 495 c. ppal. 3).

Una revisión al proceso penal da cuenta que no reposa ningún pronunciamiento frente a la solicitud de permiso. [20] Oficio del 22 de noviembre de 2007 (f. 79, c. ppal.1 y f. 502, c. ppal. 3). [21] Oficio del 11 de diciembre de 2007 (f. 517, c. ppal. 3). [22] F. 518-562, c. ppal. 3. [23] Proveído del 24 de abril de 2008 por medio del cual se avocó el conocimiento del proceso (f. 534, c. ppal. 3.), audiencia preparatoria del 27 de junio de 2008 (f. 542-544, c. ppal. 3), oficio del 27 de junio de 2008 por el cual se ordena la practica de un dictamen (f. 557, c. ppal. 3). [24] F. 559-563, c. ppal. 3. [25] F. 569, c. ppal. 3. [26] Petición de libertad (f. 574, c. ppal. 3), auto del 14 de noviembre de 2008 (f. 575-578, c. ppal. 3), diligencia de compromiso (f. 579, c. ppal. 3) y boleta de libertad No. 20 (f. 580, c. ppal. 3). [27] Audiencia de juzgamiento del 8 de mayo de 2009 (f. 587-589, c. ppal. 3). [28] Sentencia absolutoria (f. 590-601, c. ppal. 3). [29] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [30] Oficio No. 1804 ESVAL-DECES del 21 de octubre de 2007 (f. 36-37, c. ppal. 1 y f. 459-460, c. 3), acta de derechos del capturado del 21 de octubre de 2007 (f. 38, c. ppal. 1 y f. 461, c. ppal. 3), oficio del 5 de agosto de 2013 del Departamento de Policía del César en el que se indicó que el señor Castro Mendieta estuvo detenido en la permanente central de policía desde el 21 de octubre de 2007, fecha de su captura, y fue trasladado el 26 de octubre de 2007 por detención domiciliaria (f. 400-403, c. ppal. 2). [31] Tales como oficio del 21 de abril de 2008 proferido por la Fiscalía Dieciséis Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, en la que se consignó entre otros aspectos, que el señor Alexis Castro Mendinueta cumplía detención domiciliaria (f. 526 y 533, c. ppal. 3), auto de avóquese del 24 de abril de 2008 en la que se indicó que el señor Castro estaba “preso” (f. 534, c. ppal. 3),oficio del 29 de mayo de 2008 en el que se solicitó al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario trasladar al señor Alexis Castro al Juzgado Tercero Penal del Circuito para la realización de la audiencia preparatoria (f. 538, c. ppal. 3), oficio del 24 de junio de 2008 en el que se solicitó el traslado del señor Alexis Castro para la realización de una audiencia que se surtiría el 27 de junio de 2008 (f. 540, c. ppal. 3), y audiencia del 27 de junio de 2008 a la que fue conducido el señor Castro (f. 542-544, c. ppal.). [32] Auto del 14 de noviembre de 2008 (f. 575-578, c. ppal. 3), diligencia de compromiso (f. 579, c. ppal. 3) y boleta de libertad No. 20 (f. 580, c. ppal. 3). [33] Resolución del 26 de octubre de 2007 (f. 59-63, c. ppal. 1 y f. 482- 486, c. ppal. 3). [34] Por ejemplo, en sentencia T-455 de 2004, la Corte Constitucional señaló que procedía la revocatoria de la medida de aseguramiento luego del cierre de la investigación, aspecto que quedó consignado en sentencia C-774 de 2001. [35] “Establece la norma que la detención preventiva se revocará cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen, postulado que debe ser armonizado con las consideraciones establecidas en esta providencia, por virtud de las cuales, la detención preventiva puede ser revocada cuando surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer la ausencia o carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certeza sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad de afectación a la comunidad o al material probatorio, etc.

Por lo tanto, la norma es constitucional, pero siempre que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando exista prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores.” [36] F. 575-578, c. 3 ppal. [37] “Artículo 400. Apertura a juicio.

Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal.” [38] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 287 de agosto de 2014.

Exp. No. 36149. M.P. Hernán Andrade Rincón (E.) [39] Aplicando la tabla de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando la privación es menor o igual a un mes se otorga la suma de 15 smlmv para el primer nivel. Esta Sala, en tales casos, ha entendido que el máximo de 15 smlmv es cuando la detención corresponde a un mes, por lo que, si es de días, cada día de detención corresponde a 0.5 smlmv y el actor al haber estado privado cuatro días en establecimiento carcelario, estos corresponden a 2 smlmv para el primer nivel. [40] Es menester señalar que además de la relación de parentesco, el daño moral causado a los actores se encuentra demostrado con los testimonios de los señores Tony José Guzmán Torres (f. 309-310, c. ppal. 2), Mauricio García Racines (f. 311-312, c. ppal. 2) y Fabio Enrique Amaya Correa (f. 313-314, c. ppal. 2). [41] F. 309-310, c. ppal. 2. [42] F. 313-314, c. ppal. 2. [43] En la demanda, la parte actora solicitó como daño emergente el pago de la pistola que le fue incautada al señor Alexis Castro, petición que fue negada por el Tribunal y frente a la cual no existió impugnación, de allí a que la Sala se abstendrá de hacer cualquier pronunciamiento frente a dicho perjuicio. [44] Si bien el tribunal de primera instancia reconoció el lucro cesante durante la detención intramural, no aplicó la formula del lucro cesante consolidado, la que será realizada por la Sala al ser parte de los recursos de apelación. [45] En el interior del proceso penal se dejó establecido en varios documentos que el actor era comerciante, tales como boleta de libertad (f. 580, c. ppal. 3) y sentencia del 17 de junio de 2009 (f. 590-601, c. ppal. 3). [46] En sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, Exp. 44.572, se señaló que la presunción del 25% de prestaciones sociales solo se aplicaría cuando quien fue privado de la libertad tuviese una vinculación formal, mientras que la presunción de reactivación de la actividad solo aplicaría para aquellas personas que tengan un empleo formal y demuestren el tiempo que duraron en volver a emplearse.