ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DETENCIÓN PREVENTIVA / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / DEBER DE INVESTIGACIÓN DEL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN / NORMATIVIDAD DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD / REQUISITOS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Tampoco encuentra esta Colegiatura que la detención preventiva impuesta [al demandante] entrañe una carga que haya excedido la que establece a cargo de toda persona el artículo 95 de la Constitución Política, norma de la que se infiere […], la obligación que hace pesar el ordenamiento jurídico sobre todas las personas de soportar la acción de investigación de los delitos, a cargo del Estado, y para el caso de la Fiscalía General de la Nación, de afrontar las investigaciones a las que se les vincule y soportar las medidas que se imponen a toda persona que se halle dentro de los supuestos de la norma que las autoriza, sin que la simple diferencia que medie entre la apreciación de la prueba que hizo en su momento la autoridad que impuso de la detención y la que hizo la autoridad que le absolvió revele injusticia en aquella medida.

Por tanto, no hay en el expediente prueba que demuestre que el daño padecido por [el demandante] haya revestido caracteres de antijuridicidad y, en consecuencia, no hay lugar a definir un título que justifique su atribución pues ello corresponde a una fase ulterior del juicio de la responsabilidad patrimonial que sólo procede una vez acreditada la antijuridicidad del daño. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 DAÑO OCASIONADO POR OMISIÓN / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REPARACIÓN DEL DAÑO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO Conforme al artículo 90 de la Constitución Política, todo daño antijurídico causado por la acción u omisión de sus autoridades que sea imputable al Estado debe ser reparado a costa de este.

Esta cláusula constitucional vino a ser entendida como una norma de garantía integral al patrimonio de las personas frente a la acción de la administración. Para el efecto, los intérpretes repararon en la ausencia de toda referencia en la norma a los elementos de ilicitud y culpa, circunstancia esta que venía propicia para una objetivación plena del sistema de responsabilidad estatal.

Tal entendimiento, en cuanto entrañaba un giro en la teoría de base de la responsabilidad, obligaba a una construcción ágil y diligente del concepto de “daño antijurídico” de modo que su robustez le permitiera soportar el rol de eje gravitatorio del juicio de responsabilidad. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / CIRCUNSTANCIA DESFAVORABLE A LA VÍCTIMA / CRITERIOS DE LA IMPUTACIÓN / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / CONDUCTA PUNIBLE / IMPUTACIÓN SUBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / IMPUTACIÓN OBJETIVA / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO ESPECIAL [S]ea que la víctima haya sufrido lesión o afectación negativa injustificada de un derecho o interés suyo jurídicamente protegido, o cuando aquella haya padecido un[a] lesión o afectación de igual signo por causa de una conducta ilícita o errada del victimario, el juez podrá explicar jurídicamente la atribución de las consecuencias del daño con aplicación del título de imputación que mejor responda a los requerimientos del caso y a los fines de la condena.

Con todo, sin que constituya una fórmula invariable, parece válido afirmar que, si el daño ha tenido causa en una conducta ilícita o errada, vendrá útil la aplicación de un título de imputación subjetivo, del que la falla del servicio es modelo y paradigma en derecho administrativo; y correlativamente, si el daño se materializa en la lesión injustificada de un derecho o interés jurídicamente tutelado, sin consideración a la licitud o ilicitud de la conducta que lo causa, podrá prestar mejor utilidad la aplicación de un título de imputación objetivo, v. gr.

El riesgo excepcional o el daño especial. ABSOLUCIÓN DEL ACUSADO / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONDUCTA DE LAS PARTES / DEBER DE OBSERVAR OBLIGACIONES NORMATIVAS / DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / EFECTOS DE LA MEDIDAS CAUTELARES / IMPOSICIÓN DE SANCIONES / CONDENA DEL PROCESADO / MEDIDAS CAUTELARES PREVENTIVAS / LLAMAMIENTO A JUICIO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO La absolución o la preclusión de la investigación por aplicación del principio in dubio pro reo no denota de manera automática injusticia en la medida detentiva, entre otras razones porque en estos casos, tanto la imposición de la medida, como el resultado de la investigación o del juicio pueden estar determinados por la conducta de la persona detenida, o por la inobservancia de su parte, de deberes exigibles, máxime si estos han sido prescritos en atención a la especial protección que por razones de orden constitucional o convencional merecen sus beneficiarios.

En tales casos, la presunción de inocencia apta como es, en materia sancionatoria, para mover a la absolución del reo por la fuerza del artículo 28 constitucional, viene insuficiente per se cómo causa de la obligación resarcitoria. La detención preventiva, se itera, es una medida de cautela, no una sanción y tal presunción opera de diferente manera en uno y otro evento: frente a la sanción, inhibe la decisión de condena, pero en relación con la medida preventiva, obliga a adelantar juicio sobre la antijuridicidad del daño que causó, conforme a la causa petendi de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 28 DERECHO A LA LIBERTAD / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA DE LA NORMA / LEY CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN / REPARACIÓN DE PERJUICIOS / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / ELEMENTOS DE LA DETENCIÓN ARBITRARIA [L]a libertad física, como un derecho que no es absoluto, vino basilar a la interpretación que sobre los alcances del daño antijurídico hizo la Corte Constitucional, en los casos en que este viene consecuencial a la privación de la libertad por causa judicial (art. 68, Ley 270 de 1996) […]. [L]a Corte profirió una decisión de “constitucionalidad condicionada interpretativa” del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que excluyó, por ser contrario a la Constitución, todo entendimiento de la disposición en referencia, que pueda conducir en forma automática (a) la reparación de (…) perjuicios, bajo la única consideración de la privación de la libertad, como si tal privación fuese de suyo injusta.

En consecuencia, fijó dos condiciones para que la aplicación que haga el operador judicial del artículo 68 de la ley Estatutaria sea conforme a la constitución: a) que el juicio de antijuridicidad esté soportado en un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención, condición que puede entenderse relacionada con la calificación jurídica del acto dañoso; y b) que tal análisis permita demostrar que la privación de la libertad, ya entendida como daño, fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, (…) (que) no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

PARTE DEMANDANTE / PELIGROSIDAD / OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA / OMISIÓN DE MEDIOS DE IMPUGNACIÓN / JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [E]l ente acusador no solo fundamentó las razones por las cuales consideraba que [el demandante] podía representar un peligro para su comunidad, sino que, además, sustentó los motivos por los cuales el hoy demandante podía obstruir la justicia, encuadrándose estos en las previsiones del artículo 309 del C.P.P. […].

También, se encuentra acreditado que la defensa de los imputados no efectuó reparo alguno frente a la medida solicitada por la fiscalía, previo a la decisión […]. [L]a Juez de Control de Garantías, al estudiar los argumentos de la fiscalía con los cuales solicitó la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, analizó (i) los casos en cuales esta resultaba procedente, en tanto se trataba de un delito cuya pena mínima prevista en la ley excedía de cuatro (4) años, y, (ii) los requisitos establecidos para su decreto.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 309 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros Guillermo Sánchez Luque y Nicolás Yepes Corrales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 18001-23-31-000-2010-00320-01(48637) Actor: JAVIER GIRALDO GORDON Y OTROS Demandado: LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación injusta de la libertad Subtema 1: Ausencia de antijuridicidad del daño La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 1° de diciembre de 2011, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Javier Giraldo Gordon fue detenido por miembros de la Policía Judicial en cumplimiento de la orden de captura emitida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Florencia con Función de Control de Garantías, como presunto responsable del delito de homicidio agravado. Posteriormente, se llevó a cabo audiencia de legalización de la captura, formulación de imputación por la conducta punible investigada y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

Finalmente, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia, Caquetá, con Funciones de Conocimiento, profirió sentencia absolutoria, ante la carencia de prueba para condenar. II.

ANTECEDENTES 2.1. Javier Giraldo Gordon, en nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad, Angie Paola, Diana Marcela, Leidy Lorena y Olga Lucía Giraldo Castañeda; y María Elfida Castañeda Gómez, en nombre propio y en representación de su menor hijo, Ricardo Castañeda Gómez, presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en la que pretenden que esta jurisdicción declare a la Nación - Rama Judicial administrativamente responsable por los perjuicios de orden material, moral y daños a la vida de relación sufridos como consecuencia de la privación de la libertad de la que fue objeto Javier Giraldo Gordon[1]. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. La demanda fue admitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia, a través de auto del 20 de noviembre de 2007[[2]], providencia esta que fue notificada en debida forma[3]. La apoderada de la Nación - Rama Judicial contestó la demanda[4] dentro del término legal[5]. 2.2.2.

Mediante providencia del 10 de febrero de 2009[[6]], se decretó la práctica de pruebas solicitadas por las partes y, posteriormente, por auto del 14 de mayo de 2010[[7]] se remitió el expediente por competencia funcional al Tribunal Administrativo del Caquetá. 2.2.3. El Tribunal Administrativo del Caquetá, por decisión del 23 de julio de 2010, avocó conocimiento del asunto y declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, dejando a salvo las pruebas decretadas y recaudadas[8]. 2.2.4.

A través de providencia del 4 de febrero de 2011, el Tribunal Administrativo del Caquetá admitió la demanda[9], decisión que fue debidamente notificada[10]. 2.2.5. Dentro del término de fijación en lista[11], la apoderada de la Nación - Rama Judicial presentó escrito de contestación[12], oponiéndose a las pretensiones formuladas en el líbelo introductorio, pues considera que la sentencia absolutoria proferida dentro del proceso penal seguido en contra del señor Javier Giraldo Gordon por el delito de homicidio agravado no le produjo a este un daño antijurídico, en la medida que estaba obligado a soportar tanto la captura como la investigación de que fue objeto.

Planteó, como excepciones, la de falta de causa para demandar, falta de legitimación en la causa por pasiva y la innominada. 2.2.6. Agotada la etapa probatoria, corrió el traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo[13]. Así lo hicieron la parte demandante[14], y la Nación - Rama Judicial[15]. 2.2.7.

El Tribunal Administrativo del Caquetá, en sentencia del 1° de diciembre de 2011[[16]], declaró administrativamente responsable a la Nación - Rama Judicial por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Javier Giraldo Gordon, condenándola al pago de perjuicios morales[17], materiales en la modalidad de lucro cesante[18], y por concepto de daño a la vida de relación[19].

El Tribunal analizó la responsabilidad del Estado bajo el régimen objetivo, y consideró que, el Juzgado Tercero Penal con Funciones de Conocimiento de Florencia, Caquetá, al absolver al señor Javier Giraldo Gordon del delito imputado por no encontrar prueba contundente que le permitiera desvirtuar su presunción de inocencia, le ocasionó un daño antijurídico atribuible a la Nación - Rama Judicial. 2.3.

Recurso de apelación contra la sentencia 2.3.1. El apoderado de la Nación - Rama Judicial -, en el recurso de alzada[20], manifestó que la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Penal con Funciones de Conocimiento de Florencia, Caquetá, consistente en precluir la investigación a favor (sic) del señor Javier Giraldo Gordon, no lo legitima para solicitar indemnización alguna, pues a su juicio, no se le causó ningún daño antijurídico en la medida que estaba en la obligación de soportar tanto la captura como la investigación. Adicionalmente, solicitó integrar como litis consorte necesario, a la Nación - Fiscalía General de la Nación, ya que consideró que fue esta entidad la que adelantó las investigaciones previas y formuló la imputación de los cargos ante el juez de control de garantías. 2.3.2.

El apoderado de la parte demandante, en el recurso de apelación[21], expuso su inconformidad en relación con los siguientes aspectos: (i) la tasación de los perjuicios morales, (ii) el no reconocimiento de perjuicios derivados de daños a la vida de relación a todos los accionantes, y, (iii) la liquidación efectuada sobre el lucro cesante.

En consecuencia, consideró que el reconocimiento que de perjuicios morales se hizo en favor de los demandantes es exiguo; que junto con el derecho a la libertad se afectaron también los derechos al buen nombre y a la honra, solicitó que los perjuicios causados a la vida de relación fueran reconocidos no solo al señor Giraldo Gordon sino a toda su familia, y que se tuviera en cuenta para liquidar el lucro cesante el tiempo promedio que tarda una persona en conseguir un nuevo empleo luego de recuperar su libertad. 2.4.

Trámite procesal relevante en segunda instancia 2.4.1. Esta Corporación admitió[22] el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 1° de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, providencia que fue corregida[23] mediante auto del 30 de octubre de 2013[[24]]. 2.4.2. Por auto del 4 de diciembre de 2013[[25]], se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 2.4.3.

El apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión[26]. La Nación - Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron Silencio[27]. III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en el trámite de la demanda presentada en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto.

La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y, en el artículo 73, determinó que estos asuntos serían de competencia de los Tribunales Administrativos, en primera instancia, y del Consejo de Estado, en segunda instancia, sin que fuera relevante la cuantía[28]-[29].

En este punto, conviene precisar que habida cuenta de que ambas partes apelaron la decisión de primera instancia, la Sala, deberá resolver el asunto abordando todos los aspectos relevantes y sin límites, de conformidad con lo establecido en el artículo 357[[30]] del C.P.C. 3.2. Vigencia de la acción La jurisprudencia de la Sección ha sido pacifica al considerar que en los eventos en los que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, el conteo del término de caducidad de dos (2) años de la acción de reparación directa previsto en el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la decisión penal absolutoria, de la que cesó el procedimiento o de la que declaró la preclusión de la investigación penal, dado que solo a partir de ese momento el sindicado puede inferir la existencia de un daño antijurídico[31].

En el caso concreto, la decisión penal absolutoria fue proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia el 6 de julio de 2007, quedando ejecutoriada en esta misma fecha, tal como se observa en la certificación expedida por la Secretaría del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales Municipales y del Circuito de Florencia, Caquetá[32].

Acreditado lo anterior, y debido a que la demanda ante esta jurisdicción fue presentada el 12 de octubre de 2007[[33]], la Sala concluye que la acción de reparación directa fue ejercida dentro del término de dos años contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la decisión penal absolutoria. 3.3. Legitimación para la causa 3.3.1.

Javier Giraldo Gordon estuvo privado de la libertad desde el 23 de febrero de 2007[[34]] hasta el hasta el 22 de junio de ese año, tal como consta el oficio 143-EPMSCFLO-DIR-RESEÑA-1209 de fecha 21 de noviembre de 2008, suscrito por el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Florencia, Caquetá[35], y en el audio contenido en el CD 1 correspondiente a la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento[36].

Por lo tanto, la Sala considera que al ser el titular del bien jurídico objeto del debate está legitimado en la causa por activa. 3.3.2. También acuden al proceso Angie Paola, Diana Marcela, Leidy Lorena y Olga Lucía Giraldo Castañeda, en calidad de hijas de Javier Giraldo Gordon y María Elfida Castañeda Gómez, quien actúa a la vez en su condición de compañera permanente del señor Giraldo Gordon y madre de Ricardo Castañeda Gómez. 3.3.2.1.

El apoderado de la parte actora allegó al expediente los registros civiles de nacimiento de Angie Paola Giraldo Castañeda[37], Diana Marcela Giraldo Castañeda[38], Leidy Lorena Giraldo Castañeda[39] y Olga Lucía Giraldo Castañeda, en los que consta que son hijas de Javier Giraldo Gordon y María Elfida Castañeda Gómez, por lo que la relación de parentesco con el titular del bien jurídico objeto del debate acredita la legitimación en la causa por activa. 3.3.3.

La calidad de compañera permanente de Javier Giraldo Gordon, con la que María Elfida Castañeda Gómez invocó acudir al proceso, encuentra sustento en los testimonios practicados[40], en los que la identifican como la compañera de Javier Giraldo. En efecto, pese a que en la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, la fiscalía identificó e individualizó a Javier Giraldo Gordon como de estado civil soltero[41], la valoración de estos testigos permite dar cuenta (i) de las razones de su dicho, esto es, el conocimiento de los hechos por conocimiento propio y la causa del mismo, (ii) la inexistencia de parentesco u otra relación con los demandantes;

(iii) y la inexistencia de interés personal en las resultas del proceso, por lo que apreciados en su conjunto, resultan coherentes y coincidentes, reconociéndose así su credibilidad. En efecto, conforme a lo atestiguado por las señoras Murcia Cruz y Murcia Naranjo, resulta clara la existencia de una comunidad de vida permanente y singular, como la requerida para la conformación de una unión marital, entre el señor Javier Giraldo Gordon y María Elfida Castañeda, producto de la cual, además, son sus hijas Angie Paola, Diana Marcela, Leidy Lorena y Olga Lucía Giraldo Castañeda.

Por lo tanto, resulta procedente el reconocimiento de la legitimación en la causa por activa de la señora Castañeda Gómez en la calidad de compañera permanente invocada en el líbelo introductorio. 3.3.4. Ahora, acude también al proceso Ricardo Castañeda Gómez, como hijo de María Elfida Castañeda Gómez. Sobre la relación del primero con el señor Giraldo Gordon, Rosalba Murcia Naranjo, además de lo ya expuesto en precedencia, en su interrogatorio, mencionó: “PREGUNTADO: Díganos si conoce al señor JAVIER GIRALDO GORDON y en caso afirmativo desde que fecha y por qué de dicho conocimiento.

CONTESTO: Bueno, yo al señor JAVER (Sic) lo distingo hace más o menos 11 años, después él fue al barrio la victoria a pedir trabajo en asunto de vigilancia, y él estaba viviendo en la casa mía porque como yo tengo una pieza para arrendar, entonces se la arrendé porque le quedaba en el mismo barrio para trabajar, y él vivía ahí con la señora con 5 niños, cuatro niñas propias de él y ella y un niño entenado a él, pero el (Sic) lo quería como propio de él, porque le estaba dando el estudio.

(…)”[42]. Y al ser preguntada por el trato del señor Javier Giraldo, ante sus amigos y relacionados, para con el menor Ricardo Castañeda Gómez y viceversa, contestó: “Ellos se saben comprender, él quiere mucho a ese niño, y el niño a él también (…)”[43]. En consecuencia, de los testimonios practicados se puede colegir que Ricardo Castañeda Gómez convivía con el señor Giraldo Gordon, dependía económicamente de él para su estudio, y, además, existía entre ellos un vínculo afectivo y emocional, razón por la cual, la Sala reconocerá su legitimación en la causa por activa como tercero damnificado.

Por lo tanto, en caso de que haya lugar a declarar la responsabilidad de la entidad demandada, y de conceder los perjuicios deprecados a favor de Ricardo Castañeda, el reconocimiento se hará previo estudio de la afectación padecida[44]. 3.3.5. En relación con la legitimación en la causa por pasiva, la parte demandante aduce que el daño antijurídico derivó de la detención injusta de la que fue objeto el señor Javier Giraldo Gordon, como consecuencia de la medida de aseguramiento a él impuesta dentro del proceso penal adelantando en su contra tanto por el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Florencia como por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, por el presunto delito de homicidio agravado, el cual terminó con sentencia absolutoria proferida el 6 de julio de 2007.

Por esta razón, la Nación - Rama Judicial se encuentra legitimada en la causa por pasiva. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Hechos probados Para demostrar los hechos en que sustenta sus pretensiones, la parte demandante aportó los siguientes elementos de prueba: a. Oficio 143-EPMSCFLO-DIR-RESEÑA-1209 de fecha 21 de noviembre de 2008, suscrito por el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Florencia, Caquetá, en el que se señala lo siguiente: “Sin comprobación dactiloscópica figura como GIRALDO GORDON JAVIER, ingreso (Sic) a este Establecimiento el 24 de febrero de 2007, sindicado de la conducta punible de Homicidio Agravado, a órdenes del Juzgado Tercero Penal Municipal de Garantías.

El 26 de febrero de 2007 salió con el beneficio de Detención Domiciliaria según boleta No. 020 emanada del Juzgado Tercero Penal Municipal de Garantías. El 08 de marzo de 2007 ingresa nuevamente por revocatoria de la medida de Detención Domiciliaria según boleta No. 25 emanada del Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento. Se le concedió libertad el 22 de junio del mismo año, mediante boleta No. 023 emanada del Juzgado Tercero Penal Municipal de Conocimiento de Florencia – Caquetá[45]”. b. CD que contiene el audio de la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento celebrada el 24 de febrero de 2007 por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia con Función de Control de Garantías dentro del proceso radicado No. 875 del año 2007 iniciado en contra de los señores Fabio Andrés Medina Hernández, Javier Giraldo Gordon y Wilman Gallo Losada por el delito de homicidio agravado[46].

En esta diligencia participaron Fabio Andrés Medina Hernández, Javier Giraldo Gordon y Wilman Gallo Losada, en su calidad de enjuiciados, su defensa y la fiscal. En relación con la captura, la Juez de Control de Garantías tuvo en cuenta lo siguiente: (a) la orden previa de captura, (b) la presentación de los capturados en el término legal, (c) la explicación a los capturados de sus derechos, y (d) el relato en virtud del cual se les informó a los capturados los hechos que sirvieron de fundamento para su captura y de esta relación cuales se les atribuían a su autoría. Se extrae del audio pertinente lo dicho por la fiscalía para solicitar la legalidad de la captura: “Mediante decisión de fecha 20 de febrero del año 2007, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, en cabeza del doctor Carlos Alberto Ballestas, analizados los motivos fundados de la presunta participación de los acá indiciados en los hechos ordenó la respectiva captura de los ya mencionados.

Estas personas, con base a esa orden expedida el 20 de febrero del 2007 fueron capturadas el día de ayer por parte de la Policía Judicial”[47]. “Igualmente, en el caso del señor Javier Giraldo Gordon, esta persona fue capturada el día de ayer a las 5:50 a.m., en el Barrio la Victoria, cuarta etapa. Igualmente tenemos el acta de derechos del capturado debidamente diligenciada, la constancia de buen trato y la efectivización de los derechos como por ejemplo a designar un abogado, a realizar una llamada a una persona conocida para que se comunique su aprehensión. Es de anotar que, una vez hechas las capturas, obra también por parte de la fiscalía una constancia frente a los señores Javier Giraldo y Wilman Gallo, quienes fueron capturados a las 5:50 a.m., ellos fueron presentados e informados a la fiscalía a las 6 y 30 horas del día 23, es decir que, solamente transcurrieron unos cuantos minutos desde el momento de su aprehensión hasta el momento en que la fiscalía los recibió”[48].

Una vez les fue puesto de presente el contenido del artículo 8 del C.P.P. a los indiciados, y estos al haber manifestado que entendían tales derechos, la juez consideró procedente declarar la legalidad de la captura. Al respectó, señaló: “De los elementos materiales probatorios y del informe legalmente allegado, puede inferirse, dado que se cumplieron con los requisitos exigidos por la ley, esto es, los motivos fundados, la conducción inmediata que se realizó de la policía que realizó la captura a la fiscalía, la solicitud de legalización por parte de la fiscalía dentro de las 36 horas siguientes al momento en que fueron ustedes puestos a disposición de dicho ente, la comunicación de los derechos del capturado, el hecho que por el delito que se procede es procedente la detención preventiva, y también, el hecho que se encuentran ustedes plenamente identificados.

Teniendo en cuenta que la captura se produjo en cumplimiento de orden escrita de autoridad judicial competente y sin violación de las garantías constitucionales y legales”[49]. Esta decisión no fue recurrida por ninguna de las partes. Seguidamente, la juez procedió a instalar la audiencia preliminar de formulación de la imputación[50]. Para este efecto, la fiscalía individualizó e identificó plenamente a los indiciados y realizó una relación sucinta de los hechos jurídicamente relevantes que les imputaba, relatando lo siguiente (se extrae del audio pertinente): “En efecto, de acuerdo con los elementos materiales probatorios e informaciones recogidas durante la indagación, tenemos su Señoría que para el día 1° de febrero del 2007, siendo las 30 horas, personal adscrito a la seccional de investigación criminal, personal de la unidad de reacción inmediata, se trasladaron al barrio la Amazonía de esta ciudad con el fin de verificar la información suministrada por el comando de policía mediante la cual indicaban que sobre las aguas del Río Hacha se encontraba un cuerpo sin vida de una persona.

Ubicados en el lugar de los hechos su Señoría, se estableció que efectivamente había un cuerpo sin vida de una persona sobre las aguas del Río Hacha, en el transcurso de la diligencia de inspección a cadáver llegó al lugar de los hechos la señora Sofía Correa Carvajal quien se identificó con la C.C. No. 26598199 de Timaná, Huila, y quien manifestó en ese lugar que se trataba de su hijo quien se llamaba Jhon Jairo Ramírez.

Se le permitió el respectivo reconocimiento del cadáver de su hijo y teniendo en cuenta lo anterior, se procedió por parte de los organismos de policía a realizar la inspección de cadáver y a trasladar el cuerpo del occiso a la morgue del Hospital María Inmaculada para realizar la respectiva necropsia. Para mayor entendimiento de esta audiencia, es de anotar que la persona del occiso correspondía en vida al nombre de Jhon Jairo Ramírez Correa, persona indocumentada, de 28 años de edad, ocupación oficios varios, de estado civil soltero, hijo de Sofía Carvajal y residente (…) del barrio la Victoria de esta ciudad.

En cuanto a la información relacionada con los dos aspectos que acabo de mencionar, uno que es la plena identificación de las personas que se encuentran aquí, y otro que es relacionado a establecer efectivamente el delito cometido que es en razón a un homicidio, tengo en el poder el informe técnico de necropsia médico legal No. 2007 P 070 10100022 correspondiente al señor Jairo Ramírez Correa (…).

Es de anotar su Señoría que en este informe de necropsia se dice como mecanismo de muerte arma corto contundente, efectivamente se realizan las respectivas oscultaciones frente a lo que sucede como fue el tipo de muerte y tenemos efectivamente que existen varias heridas entre ellas, la cabeza, los brazos, el antebrazo, las cuales fueron certificadas por parte del médico legista.

(…). La conclusión a la que llega como mecanismo de muerte es shock traumático por laceración de órganos vitales secundarios a heridas por arma corto contundente. (…). Igualmente, su Señoría, y establecida la muerte violenta y en las circunstancias en las que fue hallado el cadáver se procedió a desarrollar por parte de la fiscalía el respectivo programa metodológico orientado obviamente por la fiscalía y tendientes a establecer los hechos, los móviles, las circunstancias y los autores.

Se estableció así su Señoría, que por parte de la fiscalía se han realizado algunas entrevistas, y entre estas, testigos presenciales de los hechos en los que señalan a las personas que se encuentran aquí en calidad de capturados en este estrado judicial”[51]. Como elementos de prueba relacionados por la fiscalía para llevar a cabo la formulación de imputación, se tuvieron en cuenta las entrevistas realizadas a Ludivia (sic) González, Carlos Julio Sarria, Galeano Sarria y Edwin Elberto Ospina Polanía, versiones que llevaron a identificar e individualizar a los capturados.

La fiscalía formuló entonces la imputación a los capturados, y, entre ellos, al señor Javier Giraldo Gordon, como coautor del delito de homicidio en circunstancias de agravación punitiva, de conformidad con los artículos 103 y 104 numerales 4, 6 y 7 del Código Penal. La fiscal, una vez formulados los cargos, le indicó al señor Giraldo Gordon, así como a los demás imputados, la posibilidad de allanarse a estos y obtener una rebaja de hasta el cincuenta por ciento de la pena a imponer.

La Juez corrió traslado a los enjuiciados, quienes no aceptaron la imputación, con lo que el despacho judicial la declaró legalmente formulada[52]. Seguidamente, la Juez de Control de Garantías instaló la audiencia preliminar de imposición de medida de aseguramiento. En esta etapa de la diligencia, la fiscal solicitó se impusiera medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en la detención preventiva en establecimiento carcelario de la ciudad[53], solicitud que fundamentó en el artículo 306 del C.P.P., realizando para ello una argumentación fáctica y legal de las circunstancias mencionadas en la audiencia de formulación de imputación. La fiscalía, para sustentar la solicitud de medida de aseguramiento, no solo manifestó que, los imputados, podían representar un eventual peligro para la comunidad, dada la posición de garantes que ostentaban como celadores, sino que, además, cimentó su petición en el numeral 1° del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, esto es, la necesidad de evitar que los enjuiciados, y entre ellos, el señor Javier Giraldo Gordon, obstruyeran el debido ejercicio de la justicia. Al respecto, argumentó lo siguiente (se extrae del audio pertinente): “Su Señoría, considera la fiscalía que en relación con el artículo 309, la obstrucción a la justicia, se tienen motivos graves y fundados que permiten inferir que los imputados podrán destruir, y en este caso, algunos intervenir en la modificación también de algunos elementos mínimos probatorios, esto es, la norma se refiere además a la posibilidad de actuar del imputado con ciertos sujetos que se puede imponer medida, cuando considere que aquel inducirá a coimputados o testigos.

(…). Yo justifico la medida en las siguientes situaciones: En primer lugar, pues existen testigos presenciales de los hechos, que si bien es cierto fueron entrevistados, posteriormente van a ser sometidos a un juicio y se debe preservar para mantener pues intacta esta versión. Además, tengamos en cuenta que son personas conocidas, que son personas del barrio, que son personas que en un momento dado podríamos alterar esta versión. Igualmente, su Señoría, el comportamiento que se puede tener frente a un coimputado, vemos que todavía falta una cuarta persona a la que se está tratando de individualizar e identificar, por lo que pues también se encuentra libre y mantener a estas personas en estas circunstancias también de libertad pues podría inferir para que un momento determinado nunca pudiéramos establecer efectivamente que fue lo que pasó y quien es esta cuarta persona a la que siempre he hecho mención. Es decir, se informa a la señora jueza que es importante preservar entonces, por ejemplo, los testimonios de esta persona a quien conocemos como alías “Chita”, igualmente a la señora Ludivia (Sic), a sus hijos Galeano y a sus hijos Carlos Sarria que es importante estos testimonios.

Igualmente, al cuarto personaje por capturar que aún no ha sido plenamente individualizado ni identificado y que es muy importante tener la situación. (…)”[54]. De la solicitud elevada por la fiscalía, se le corrió traslado a la defensa de los imputados, quien manifestó no tener reparó alguno frente a la misma. La juez, luego de escuchar lo expuesto por el ente acusador, analizó, de cara a los artículos 313, 308 y 309 del C.P.P., la procedencia y necesidad de la medida, y consideró que, de los elementos materiales probatorios, evidencia física y de la información obtenida legalmente podía inferirse razonablemente la existencia del hecho, su tipicidad y la participación o coautoría de los imputados en el mismo.

En efecto, determinó que existían motivos graves y fundados de los cuales resultaba posible deducir que los enjuiciados podían obstruir la justicia y eventualmente constituirse en un peligro para la comunidad, imponiendo así medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, la cual fue sustituida por detención preventiva en el lugar de residencia[55].

Dicha decisión fue notificada en estrados, y contra la misma la fiscalía interpuso recurso de apelación. c. CD que contiene el audio de la audiencia de lectura de fallo celebrada el 6 de julio de 2007 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia con funciones de conocimiento, dentro del proceso Rad. No. 1800160005532007875 adelantado en contra del señor Javier Giraldo Gordon, entre otros, por el delito de homicidio bajo circunstancias de agravación en la persona de Jhon Jairo Ramírez Correa[56].

En esta diligencia, la juez, ante la carencia de prueba para condenar, absolvió a los implicados del delito de homicidio bajo circunstancias específicas de agravación. Al adoptar esta decisión, la Juez de Conocimiento explicó (se extrae del audio correspondiente): “La presencia en el escenario de los acontecimientos no es suficiente para predicar la coautoría de los imputados, por cuanto de los testimonios de cargo no se desprende la ejecución del acto contra tendencia en la ejecución del comportamiento delictivo, al referirse los acusados se limitaron a no hacer nada para evitar el desenlace funesto, y más concretamente, el menor Carlos Sarria indica mirar que los implicados trataban de rodear a la víctima, pero entre ellos y el agresor, no se dio cruce de palabras quedándose inconmovibles mientras el cuarto sujeto accionaba el arma.

Lo anterior significa, no se puede predicar una participación activa de los enjuiciados en la conducta punible, al no estar acreditado un acuerdo previo y la circunstancia concomitante al ilícito se circunscribe a impedir su salida, sin haber concretado el deponente Carlos Julio como se dio el obstáculo entre los implicados, si de una manera causal, o como producto de que todos se tomaran de la mano y no dejaran buscar otra alternativa para evitar la agresión, máxime si se tiene en cuenta, los acusados contaban con los elementos de dotación que habían podido utilizar en el desarrollo de los acontecimientos”[57].

Contra esta decisión no se presentó recurso alguno. d. Certificación expedida el 16 de mayo de 2008 por la Secretaría del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales Municipales y del Circuito de Florencia, Caquetá, en la que se indicó que dentro del proceso Rad. No. 180016000553200780075 (Sic) seguido en contra de Javier Giraldo Gordon, entre otros, se profirió sentencia absolutoria el 6 de julio de 2007 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia, la cual quedó ejecutoriada en esta misma fecha. 4.2.

Problema jurídico por resolver En atención a los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado, que, en nuestro caso, deben inferirse del artículo 90 de la Constitución Política, y en función de los reproches que los recurrentes formulan a la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra necesario dar respuesta al siguiente problema jurídico: 4.2.1.

¿Es constitutiva de daño antijurídico la privación de la libertad de la que fue objeto Javier Giraldo Gordon, como consecuencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su contra por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia con Función de Control de Garantías, como coautor del delito de homicidio agravado, pese a haber concluido el proceso penal con su absolución en primera instancia ante la ausencia de prueba para condenar? Si y solo si la respuesta a este problema es positiva, la Sala verificará si la parte actora probó los perjuicios cuya reparación solicitó en la demanda.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA 4.3.1. Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado 4.3.1.1. Conforme al artículo 90 de la Constitución Política, todo daño antijurídico causado por la acción u omisión de sus autoridades que sea imputable al Estado debe ser reparado a costa de este. 4.3.1.2. Esta cláusula constitucional vino a ser entendida como una norma de garantía integral al patrimonio de las personas frente a la acción de la administración[58].

Para el efecto, los intérpretes repararon en la ausencia de toda referencia en la norma a los elementos de ilicitud y culpa, circunstancia esta que venía propicia para una objetivación plena del sistema de responsabilidad estatal. 4.3.1.3. Tal entendimiento, en cuanto entrañaba un giro en la teoría de base de la responsabilidad, obligaba a una construcción ágil y diligente del concepto de “daño antijurídico” de modo que su robustez le permitiera soportar el rol de eje gravitatorio del juicio de responsabilidad[59].

A este reto se halló también afrontada, en su momento, la doctrina española bajo el apremio de abdicar del daño causado antijurídicamente y de buscar, en su lugar, el factor de antijuridicidad en el daño mismo, una línea de trabajo que condujo al entendimiento de la lesión, como aquel perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él mismo con toda licitud[60]. 4.3.1.4.

Nuestra jurisprudencia abrazó prontamente esta fórmula que resume la inteligencia de la antijuridicidad del daño en la ausencia de obligación para la víctima de soportarlo. “Es verdad que en la Ley de leyes no se define el concepto de “daños antijurídicos”, realidad que lleva a averiguar el alcance actual del mismo. Y es la doctrina española la que lo precisa en todo su universo.

Para Leguina “un daño será antijurídico cuando la víctima del mismo no esté obligada por imperativo explícito del ordenamiento a soportar la lesión de un interés patrimonial garantizado por la norma jurídica. Dentro del anterior perfil, la responsabilidad se torna objetiva, pues como lo enseña este último tratadista, “no se trata de ningún perjuicio causado antijurídicamente, sino de un perjuicio antijurídico en sí mismo”[61].

No es difícil apreciar cómo, bajo este lineamiento, ninguna necesidad habría de tener el juez de la responsabilidad patrimonial del Estado, de avanzar hacia un juicio de imputación jurídica para denotar la ratio por la que el causante del daño debe asumir sus consecuencias. Conforme a este entendimiento del daño antijurídico, resultaría redundante la búsqueda de esa ratio en el vicio de la conducta que lo causa, pues esta dimana de la misma antijuridicidad del daño. 4.3.1.5.

Sin embargo, no fue esa tendencia a la plena objetivación una línea pacífica, ni tan siquiera en su génesis. La dogmática cimentada por la jurisprudencia contencioso-administrativa desde los años 60 de la pasada centuria y hasta 1991 para dar cabida en nuestro sistema a “regímenes de responsabilidad” subjetivos y objetivos, restaba, con ocasión del juicio de imputación, mucho de la objetivación que abonaba ese entendimiento, tan sugestivo como poco elaborado, de la antijuridicidad del daño. Ejemplifica bien esta otra tendencia, el siguiente extracto: “Dentro de este universo constitucional no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad administrativa no se da siempre por una conducta dolosa o culpable, que deba ser sancionada, sino por el quebranto patrimonial que hay que reparar.

La atención del constituyente se desplazó, pues, desde el autor de la conducta causante del daño, hacia la víctima misma. (…) No hay duda de que a partir del texto constitucional citado, la responsabilidad se ha tornado en grado sumo objetiva, puesto que la culpa ha dejado de ser el fundamento único del sistema indemnizatorio, convirtiéndose simplemente en uno de los criterios jurídicos de imputación de daños a la administración…”[62] 4.3.1.6.

Con el tiempo, aunque estas dos tendencias han coexistido con diversidad de matices en la jurisprudencia de esta Corporación, ésta parece haberse decantado paulatinamente en favor de la segunda línea hermenéutica, entre las atrás aludidas, hasta dar paso a la siguiente fórmula que hoy se cita con relativa pacificidad: “La Jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos títulos de imputación como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación”.[63] 4.3.2.

Sobre la relación a establecer entre la antijuridicidad del daño y los tipos o diversos regímenes de imputación 4.3.2.1. Parece, entonces, imperativo resignificar la centralidad que se reconoce en el daño antijurídico, como elemento dinamizador del juicio de responsabilidad en perspectiva de la reparación a la víctima, para entender que su mayor valor reside en su utilidad como recurso que permite superar los retos que desde la revolución industrial han hecho compleja y en ocasiones imposible la determinación cierta de la fuerza causal del acto humano. 4.3.2.2.

Esa dinámica no debería conducir, sin embargo, al desprecio por el error o la ilicitud de la conducta del victimario como ratio de la responsabilidad; no al menos cuando resulte posible establecer la relación determinante entre ese comportamiento y el daño, pues aunque ese factor subjetivo haya dejado de ser protagonista en el juicio de responsabilidad, su establecimiento sigue siendo útil a algunos de los fines de la condena a reparar, tales como la procura de la no repetición y la pedagogía en función del principio neminem laedere. 4.3.2.3.

Una justa ponderación, en función de las circunstancias del caso, entre la injusticia o la antijuridicidad del daño y el error o la ilicitud de la conducta del victimario como factor de atribución de sus consecuencias, es posible si se admite que el adjetivo antijurídico, que emplea el constituyente para calificar al daño, admite una interpretación como género continente, tanto del daño que se materializa en la lesión injustificada de un derecho o interés, jurídicamente tutelado, ocurrida por causa de una conducta lícita, como del daño causado por una acción contraria a derecho[64]-[65]. 4.3.2.4.

En línea con lo anterior, el juicio de antijuridicidad del daño puede presentar dos modalidades: una que responde a la ponderación entre el derecho o interés lesionado y otro derecho o interés superior, en función de cuya salvaguarda o realización, se ha pretextado la afectación del primero; y otra, que resulta del contraste, ora entre la conducta causante del daño y el supuesto fáctico de la regla del ordenamiento que la prohíbe o bien entre aquella y uno de los muchos hipotéticos supuestos que un principio revela como indeseable. 4.3.2.5.

En uno y otro caso, esto es, sea que la víctima haya sufrido lesión o afectación negativa injustificada de un derecho o interés suyo jurídicamente protegido, o cuando aquella haya padecido un lesión o afectación de igual signo por causa de una conducta ilícita o errada del victimario, el juez podrá explicar jurídicamente la atribución de las consecuencias del daño con aplicación del título de imputación que mejor responda a los requerimientos del caso y a los fines de la condena.

Con todo, sin que constituya una fórmula invariable, parece válido afirmar que, si el daño ha tenido causa en una conducta ilícita o errada, vendrá útil la aplicación de un título de imputación subjetivo, del que la falla del servicio es modelo y paradigma en derecho administrativo; y correlativamente, si el daño se materializa en la lesión injustificada de un derecho o interés jurídicamente tutelado, sin consideración a la licitud o ilicitud de la conducta que lo causa, podrá prestar mejor utilidad la aplicación de un título de imputación objetivo, v. gr.

El riesgo excepcional o el daño especial[66]. 4.3.3. Sobre el daño antijurídico por privación injusta de la libertad en el artículo 68 de la LEAJ 4.3.3.1. En relación con la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, es preciso advertir que, conforme a la doctrina constitucional, el derecho a la libertad física de las personas es un derecho relativo, que puede, en consecuencia, ser limitado por el legislador dentro de unos parámetros objetivos.

Al punto dijo la Corte Constitucional: “(…) el Constituyente no concibió la libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, fluye del propio texto superior que en determinados supuestos, ese derecho fundamental es susceptible de limitación; empero, los casos en que tal limitación tenga lugar han de venir fijados por la ley, siendo claro, en consecuencia, que tratándose de la libertad personal la Constitución Política establece una estricta reserva legal.

Sin embargo, esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no sólo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la Nación; del artículo 2o. que en la categoría de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de los principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que toda persona “se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable” y que quien sea sindicado tiene derecho “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”.

Así pues, aun cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del mismo”.[67] 4.3.3.2.

Este entendimiento de la libertad física, como un derecho que no es absoluto, vino basilar a la interpretación que sobre los alcances del daño antijurídico hizo la Corte Constitucional, en los casos en que este viene consecuencial a la privación de la libertad por causa judicial (art. 68, Ley 270 de 1996): “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.[68] 4.3.3.3.

Bajo estas consideraciones, la Corte profirió una decisión de “constitucionalidad condicionada interpretativa” del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que excluyó, por ser contrario a la Constitución, todo entendimiento de la disposición en referencia, que pueda conducir en forma automática (a) la reparación de (…) perjuicios, bajo la única consideración de la privación de la libertad, como si tal privación fuese de suyo injusta.

En consecuencia, fijó dos condiciones para que la aplicación que haga el operador judicial del artículo 68 de la ley Estatutaria sea conforme a la constitución: a) que el juicio de antijuridicidad esté soportado en un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención, condición que puede entenderse relacionada con la calificación jurídica del acto dañoso; y b) que tal análisis permita demostrar que la privación de la libertad, ya entendida como daño, fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, (…) (que) no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. 4.3.4.1.

Pues bien, esta Subsección entiende que estas dos condiciones se satisfacen a cabalidad con la operación de análisis que ha venido desarrollando en sus sentencias al momento de juzgar la antijuridicidad del daño, así: 4.3.4.1.1. En relación con la necesidad de verificar, en cada caso, la pertinencia, razonabilidad y juridicidad de la medida.

Tal análisis ha estado sustentado en las siguientes premisas que, a su vez, encuentran respaldo en nuestro derecho constitucional y se muestran conformes con el derecho convencional: • El artículo 28 de la Constitución autoriza, tanto el arresto, como la detención preventiva, bajo determinadas y precisas condiciones: debe producirse “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

Por tanto, en cuanto la detención es una medida autorizada por la ley, sus efectos no pueden ser apreciados, en sí mismos, como constitutivos de un daño injusto. • Esta autorización constitucional ha de entenderse excepcional pues así lo impone la valía ius fundamental del derecho a la libertad física de las personas. Por tanto, la regla general debe ser el juzgamiento en libertad del individuo, hasta tanto se defina su responsabilidad penal, y la detención preventiva debe ser una excepción, marginal aún a otras medidas preventivas. • La detención preventiva no puede ser entendida, ni tratada de facto como una sanción, pues es una medida de aseguramiento que forma parte de las llamadas medidas cautelares es decir, “de aquellas disposiciones (…) cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial”.

La medida de detención preventiva no puede entenderse como una pena anticipada ni como un instrumento para la materialización de fines de prevención general o especial del delito, porque estos últimos son fines propios de la pena, y la detención preventiva es una medida cautelar. • En cuanto forma parte de las medidas cautelares, su adopción en cada caso particular debe responder a unas condiciones cuya existencia debe ser verificada por la autoridad jurisdiccional que impone la medida, y sustentada en la parte motiva de la providencia que la implante, en forma clara, explícita y debidamente razonada.

Tales condiciones guardan relación con la legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, y en función de ellas el legislador ha fijado los requisitos de la detención preventiva. • La legalidad se concreta en la competencia para la imposición de la medida de privación de la libertad, y en la observancia de la normativa dispuesta para su procedencia en el caso. • La razonabilidad, por su parte, se verifica con la constatación del cumplimiento del estándar probatorio que impone el legislador, en relación con la apariencia de responsabilidad, para la adopción de la medida (artículos 356 de la ley 600 de 2000 y 308 de la ley 906 de 2004).

Esto porque la decisión de imponer la medida de aseguramiento debe estar basada en la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, que permitan establecer fehacientemente la participación del investigado en los hechos que se le imputan. La medida no puede adoptarse con base en conjeturas y suposiciones. Esta valoración probatoria debe constar de manera explícita, y debe observar las reglas de la sana crítica. • Por último, la detención preventiva que se impone con observancia de los requisitos legales referidos a los estándares probatorios de responsabilidad y de necesidad, puede llegar a constituir un daño antijurídico si en su ejecución vulnera el principio de proporcionalidad.

Al punto ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “la medida cautelar no debe igualar a la pena, en cantidad ni en calidad. La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar.” Y agrega: “(…) la Comisión estima bastante el cumplimiento de las dos terceras partes del mínimo legal previsto para el delito imputado.

Esto no autoriza al Estado a mantener en prisión preventiva a una persona por ese término, sino que constituye un límite superado el cual se presume prima facie que el plazo es irrazonable. Ello no admite una interpretación a contrario sensu en el sentido de que, por debajo de ese límite, se presume que el plazo sea razonable. En todo caso habrá que justificar, debidamente y de acuerdo con las circunstancias del caso, la necesidad de la garantía. En el supuesto en que se haya superado ese término, esta justificación deberá ser sometida a un examen aún más exigente”.

Es de advertir que, aún satisfechos los presupuestos de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, la medida deviene antijurídica si habiendo sobrevenido nuevas circunstancias probatorias, se extiende en el tiempo allende la irrupción de las nuevas circunstancias probatorias y su cesación se produce, pasado un plazo razonable, con base en pruebas recaudadas desde tiempo atrás. 4.3.5.

Sobre la antijuridicidad objetiva del daño. 4.3.5.1.Al margen de los lineamientos atrás expuestos, cuyo objeto se contrae a analizar la juridicidad del daño en función del examen de la legalidad y corrección de la actuación que se señala como su causa (factor subjetivo pero que transmite al daño sus efectos, en caso de constarse la antijuridicidad del hecho dañoso), el juez debe juzgar la juridicidad del daño en sí mismo, para determinar si, pese a haber sido impuesta la medida detentiva conforme a Derecho, comportó un daño injusto para quien la padeció. Esa antijuridicidad intrínseca del daño causado con la medida de detención no se infiere necesariamente de la absolución del acusado o de la preclusión de la investigación, pues dicho resultado puede obedecer a múltiples circunstancias que no necesariamente hablan de la injusticia de la afectación al derecho de libertad.

Ello ocurre, por ejemplo, cuando se ha producido durante la investigación o el juicio el desvanecimiento total de la apariencia de responsabilidad que determinó la privación preventiva de la libertad (v. gr., porque se demostró que el hecho endilgado o imputado al detenido, materialmente, no existió; que el investigado no lo cometió ni participó en su realización; que a pesar de haberlo hecho, la conducta no era típica o que el hecho ya no podía ser investigado por las autoridades judiciales). 4.3.5.2.

La absolución o la preclusión de la investigación por aplicación del principio in dubio pro reo no denota de manera automática injusticia en la medida detentiva, entre otras razones porque en estos casos, tanto la imposición de la medida, como el resultado de la investigación o del juicio pueden estar determinados por la conducta de la persona detenida, o por la inobservancia de su parte, de deberes exigibles, máxime si estos han sido prescritos en atención a la especial protección que por razones de orden constitucional o convencional merecen sus beneficiarios.

En tales casos, la presunción de inocencia apta como es, en materia sancionatoria, para mover a la absolución del reo por la fuerza del artículo 28 constitucional, viene insuficiente per se cómo causa de la obligación resarcitoria. La detención preventiva, se itera, es una medida de cautela, no una sanción y tal presunción opera de diferente manera en uno y otro evento: frente a la sanción, inhibe la decisión de condena, pero en relación con la medida preventiva, obliga a adelantar juicio sobre la antijuridicidad del daño que causó, conforme a la causa petendi de la demanda. 4.3.5.3.

Claramente hay que advertir, que los lineamientos trazados en este acápite de la motivación no pretenden agotar el estudio de las causas de antijuridicidad de este tipo de daño, y su objeto se reduce a mostrar el tipo de razones que debe exponer en cada caso la autoridad judicial, para cumplimiento del principio de transparencia que debe honrar la decisión judicial en la materia, tanto como del deber de impedir que una sentencia de condena sea el resultado de simples apreciaciones subjetivas o termine sirviendo instrumentalmente al enriquecimiento indebido de quienes habiendo soportado una justa carga de detención preventiva, vengan a la jurisdicción, de mala fe, a reclamar una indemnización pretextando su injusticia. 4.3.5.4.

Por último, parece necesario recordar el alcance que tiene el artículo 177 del C.P.C., que prescribe: incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Lo anterior, para denotar que, como consecuencia de esta regla, y sin consideración al título de imputación que pretenda la parte demandante, sea aplicado por el juez de la responsabilidad, sobre ella pesa la carga de traer al proceso los elementos de juicio que permitan el estudio de la antijuridicidad del daño, tanto como del factor de atribución que corresponda en función de los caracteres del caso. 4.3.6.

Consideraciones relativas al caso particular 4.3.6.1. Sobre la privación de la libertad de Javier Giraldo Gordon, en el plenario, se encuentra acreditado que fue capturado por miembros de la Policía Judicial el 23 de febrero de 2007, en cumplimiento de la orden de captura emitida en su contra por el Juzgado Primero Penal Municipal de Florencia con Función de Control de Garantías el 20 del mismo mes y año. Igualmente, que el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia con Función de Control de Garantías, el 24 de febrero de 2007, llevó a cabo audiencia de legalización de captura e imputación de cargos, diligencia en la cual se le impuso al hoy demandante medida de aseguramiento de detención preventiva[69]. 4.3.6.2.

También resultó probado que Javier Giraldo Gordon recuperó su libertad en virtud de la sentencia absolutoria proferida el 6 de julio de 2007 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia con Funciones de Conocimiento[70]. 4.3.6.3. En consecuencia, la privación de la libertad le comportó al actor una sensible disminución en un bien jurídico fundamental que goza de especialísima protección tanto en los artículos 24[[71]] y 28[[72]] superiores, como en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 7[[73]] y 22[[74]]). 4.3.6.4.

Así, en el sub examine, se encuentra acreditado el elemento físico o material del daño padecido por Javier Giraldo Gordon, consistente en la pérdida de su libertad en el proceso penal referenciado. 4.3.6.5. En este contexto, la libertad, como derecho fundamental, no se erige como una garantía absoluta que no permite limitaciones ni afectación por fuera de su núcleo esencial, y justamente, en materia de responsabilidad del Estado, esta afectación reviste especial relevancia cuando se analiza si su privación da lugar a reparación por ser injusta. 4.3.6.6.Tratándose entonces del presupuesto de antijuridicidad del daño, consistente en la inexistencia de un título jurídico que lo justifique, es necesario tener presente, como principio dogmático propio del derecho resarcitorio, que el orden constitucional otorga de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión para la privación de la libertad en sede de instrucción criminal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. 4.3.6.7.

En este orden de ideas, la Sala procede a analizar si la privación de la libertad de que fue objeto Javier Giraldo Gordon, como consecuencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su contra por el Juzgado Tercero Penal de Florencia con Función de Control de Garantías fue causada antijurídicamente, o si, pese a no haberlo sido, de revela intrínsecamente injusta. 4.3.6.8.

En primer término, se pone de presente que los hechos criminales por los que se investigó y procesó penalmente al actor se encuadraron jurídicamente en la Ley 906 de 2004, por la cual se expidió el Código Procesal Penal, vigente para esa época. 4.3.6.9. El artículo 246 de este estatuto procesal establece que las actividades que adelante la policía judicial que impliquen la afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con la autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente. 4.3.6.10.

Para la captura, de conformidad con el artículo 297 Ibidem, vigente para la época de los hechos, era necesaria orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. En el presente asunto, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Florencia, analizados los motivos fundados de la presunta participación del señor Javier Giraldo Gordón, entre otros, en los hechos[75] investigados, ordenó su respectiva captura[76]. 4.3.6.11.

Establecía igualmente el texto original del citado artículo[77] que, capturada la persona, debía ser puesta a disposición de un juez de control de garantías en un plazo máximo de 36 horas para que efectuara la audiencia de control de legalidad, ordenara la cancelación de la orden de captura y dispusiera lo pertinente con relación al aprehendido. 4.3.6.12.

Del material probatorio obrante en el expediente, se infiere que Javier Giraldo Gordon fue capturado el 24 de febrero de 2007 a las 5:50 a.m., y el 24 del mismo mes y año, a las 8:50 a.m., el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia con Función de Control de Garantías, realizó la audiencia en la que se resolvió (a) la legalización de la captura, (b) la formulación de imputación y (c) la imposición de medida de aseguramiento[78], las cuales se analizarán a continuación por separado. ▪ En relación con la legalización de la captura, la Sala encuentra que en el sub lite, se cumplieron tanto los requisitos generales del artículo 297, como los de contenido y vigencia del artículo 298, y los de trámite del artículo 299 del Estatuto Procesal Penal, tal como se evidencia en el título hechos probados[79]. ▪ Sobre la formulación de imputación, entendida como el acto a través del cual la fiscalía le comunica a un ciudadano su calidad de imputado[80], la Sala estima que en el presente caso se cumplió con el artículo 287 del C.P.P., en la medida que la fiscal en la audiencia, expuso cómo, de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida se infería razonablemente que el señor Javier Giraldo Gordon podía ser el autor o participe del delito que se estaba investigando.

La fiscal, en la imputación fáctica, relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar a partir de las cuales se pudo establecer la participación de los enjuiciados, entre ellos, Javier Giraldo, en el homicidio del ciudadano Jhon Jairo Ramírez Correa[81]. En este relato, la fiscal explicó que una vez establecida la muerte violenta del señor Ramírez Correa, y las circunstancias en las que fue hallado su cadáver, se procedió a desarrollar por el ente acusador el respectivo programa metodológico[82], a partir del cual se realizaron algunas entrevistas a testigos presenciales de los hechos, como por ejemplo a la señora Ludivia (Sic) González, Carlos Julio Sarria, Galeano Sarria, Edwin Elberto Ospina Polanía, versiones que permitieron identificar e individualizar a los capturados[83].

Así, una vez formulada la imputación por el homicidio en circunstancias de agravación punitiva, la cual se realizó con fundamento en los artículos 103 y 104 numerales 4, 6 y 7 del C.P.P.[84], la Juez de Control de Garantías declaró su admisión, y le corrió traslado de la misma a los imputados, oportunidad dentro de la cual manifestaron entenderla y expresaron su deseo de no allanarse a los cargos formulados[85]. ▪ Sobre las formas, requisitos y fundamento de la medida de aseguramiento de detención preventiva que se impuso a Javier Giraldo Gordon.

Como ya se señaló en los hechos probados de esta providencia, en la misma audiencia en que se legalizó la captura de los enjuiciados, entre ellos, Javier Giraldo Gordon, la fiscalía formuló la imputación por el delito de homicidio en circunstancias de agravación, y solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Sobre la imposición de medida de aseguramiento, el Estatuto Procesal Penal vigente, esto es, la Ley 906 de 2004, establece los siguientes principios y reglas: ▪ Sobre la solicitud y su formalidad: “El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia”[86].  ▪ El artículo 307 establece como medida de aseguramiento la detención preventiva en establecimiento de reclusión (literal A, numera 1º). - De conformidad con el artículo 308, son requisitos para decretar la medida de aseguramiento: “El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

PARÁGRAFO 1 o. La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga”. - La procedencia de la medida de aseguramiento por cada uno de estos requisitos se encuentra sujeta a lo señalado en los artículos 309[[87]], 310[[88]], 311[[89]] y 312[[90]] de la Ley 906 de 2004, respectivamente. - Sobre la detención preventiva en establecimiento carcelario, el artículo 313[[91]], ordena que satisfechos los requisitos del artículo 308 (requisitos de la medida), la misma procederá cuando (i) se trate de delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, y, (ii) en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista en la ley sea o exceda de cuatro años. 4.3.6.13.

Pues bien, en el caso que se examina, la Sala observa que se dio cumplimiento a la normativa antes citada, como quiera que en la audiencia celebrada el 24 de febrero de 2007 en el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia con Función de Control de Garantías, la fiscal solicitó la medida de aseguramiento privativa de la libertad para el señor Javier Giraldo Gordon, poniendo de presente los elementos probatorios que se habían recaudado en su contra, y explicando las razones por las cuales se configuraban los requisitos 1 y 2 del artículo 308 del C.P.P., para que procediera la medida[92]. 4.3.6.14.

En efecto, esta Colegiatura encuentra que, para la fiscalía, la libertad del señor Giraldo Gordon podía representar un eventual peligro para la comunidad, en razón (i) a la confianza que la sociedad había depositado en él y en los demás imputados, y (ii) a que se desempeñaban como celadores, ejerciendo con su actividad una posición de garantes frente a la comunidad[93].

Así mismo, el ente acusador argumentó que el señor Javier Giraldo podía obstruir la justicia[94]. 4.3.6.15. Para la Sala, el ente acusador no solo fundamentó las razones por las cuales consideraba que Javier Giraldo Gordon podía representar un peligro para su comunidad, sino que, además, sustentó los motivos por los cuales el hoy demandante podía obstruir la justicia, encuadrándose estos en las previsiones del artículo 309 del C.P.P., antes mencionado. 4.3.6.16.

También, se encuentra acreditado que la defensa de los imputados no efectuó reparo alguno frente a la medida solicitada por la fiscalía, previo a la decisión de la Juez de Control de Garantías. 4.3.6.17. Para esta Subsección, la Juez de Control de Garantías, al estudiar los argumentos de la fiscalía con los cuales solicitó la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, analizó (i) los casos en cuales esta resultaba procedente, en tanto se trataba de un delito cuya pena mínima prevista en la ley excedía de cuatro (4) años, y, (ii) los requisitos establecidos para su decreto.

Al respecto, explicó: “Respecto de la necesariedad de la medida de aseguramiento, el artículo 308 nos habla de los requisitos que debe el Juez de Control de Garantías analizar para decidir si es o no necesaria la imposición de una medida de aseguramiento. La fiscalía ha invocado el numeral 1° del artículo 308 y eventualmente refirió que podría darse también el numeral 2° que habla sobre el peligro que pueden constituir para la comunidad la libertad de los imputados.

El artículo 309 que es un desarrollo del numeral 1° del artículo 308, esto es, evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, nos dice que puede inferirse razonablemente que el imputado podría constituir un peligro o obstruiría el debido ejercicio de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que esta persona podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o cuando se impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación”[95]. 4.3.6.18.

En consecuencia, la Juez de Control de Garantías resolvió imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario al señor Javier Giraldo Gordon, y sustituirla por detención preventiva en el lugar de residencia[96]. 4.3.6.19. Según este desarrollo, se tiene que la determinación de la Juez de Control de Garantías siguió los parámetros normativos citados y se sustentó en los elementos probatorios que obraban en el proceso penal para ese momento, decisión esta que, por demás, fue ratificada en segunda instancia en virtud del recurso de apelación presentado por la fiscalía, en el sentido de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del hoy demandante, pero en establecimiento carcelario[97]. 4.3.6.20.

En este orden de ideas, del análisis efectuado al decurso procesal en el presente caso, la Sala no encuentra que ni la fiscal, ni la Juez de Control de Garantías, omitieran o violaran los principios y reglas que imponía el Estatuto Procesal Penal vigente (Ley 906 de 2004), pudiéndose apreciar, por el contrario, que la detención preventiva (i) estaba autorizada en virtud del delito que se le endilgaba a Javier Giraldo Gordon;

(ii) se trató de una medida razonable en función de las pruebas que obraban en su contra para el momento en que se adoptó; y (iii) que su extensión fue proporcional en relación con la pena prevista por el ordenamiento jurídico para la conducta punible que se le atribuía. 4.3.6.21. Tampoco encuentra esta Colegiatura que la detención preventiva impuesta a Javier Giraldo Gordon entrañe una carga que haya excedido la que establece a cargo de toda persona el artículo 95 de la Constitución Política, norma de la que se infiere, sin dificultad alguna, la obligación que hace pesar el ordenamiento jurídico sobre todas las personas de soportar la acción de investigación de los delitos, a cargo del Estado, y para el caso de la Fiscalía General de la Nación, de afrontar las investigaciones a las que se les vincule y soportar las medidas que se imponen a toda persona que se halle dentro de los supuestos de la norma que las autoriza, sin que la simple diferencia que medie entre la apreciación de la prueba que hizo en su momento la autoridad que impuso de la detención y la que hizo la autoridad que le absolvió revele injusticia en aquella medida.

Por tanto, no hay en el expediente prueba que demuestre que el daño padecido por Javier Giraldo Gordon haya revestido caracteres de antijuridicidad y, en consecuencia, no hay lugar a definir un título que justifique su atribución pues ello corresponde a una fase ulterior del juicio de la responsabilidad patrimonial que sólo procede una vez acreditada la antijuridicidad del daño. Procederá, entonces esta Sala, a revocar la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda 5.

Costas De acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó en esa forma, no se efectuará condenas en costas. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 1° de diciembre de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: De conformidad con los artículos 115 del C. de P.C. y 37 del Decreto 359 de 1995, para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDANSE COPIAS con destino a las partes, para que sean entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

QUINTO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | |Aclaro voto | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | | |Aclaro voto | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 18001-23-31-000-2010-00320-01(48637) Actor: JAVIER GIRALDO GORDON Y OTROS Demandado: LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 23 de abril de 2020, en el proceso de la referencia, aclaro mi voto en relación con un aspecto contenido en la parte motiva del proveído en cuestión. En la decisión adoptada el 23 de abril de 2020 la Sala negó las pretensiones de la demanda, al evidenciar que no se había ocasionado un daño antijurídico, pues consideró que “la detención preventiva (i) estaba autorizada en virtud del delito que se le endilgaba a Javier Giraldo Gordon;

(ii) se trató de una medida razonable en función de las pruebas que obraban en su contra para el momento en que se adoptó; y (iii) que su extensión fue proporcional en relación con la pena prevista por el ordenamiento jurídico para la conducta punible que se le atribuía”. A pesar de que para llegar a la conclusión anotada previamente se realizó el correspondiente análisis de las pruebas obrantes en el proceso, con lo cual concuerdo con el proyecto, considero que se debió hacer el análisis de la inferencia razonable de las pruebas e indicios, realizada por el Juez de Control de Garantías, quien debió dar cuenta, para poder adoptar la medida cautelar, que el procesado podía ser autor del delito por el cual era investigado, pues ello es una exigencia que impone el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.

De hecho, el artículo 308 de la Ley 906 de 20041 dispone que “el juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga […]”.

En conclusión, en mi concepto, en el caso de marras la Sala también debió analizar la inferencia razonable que tuvo en cuenta el fiscal de la causa para pedir al Juez de Control de Garantías que impusiera una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Javier Giraldo Gordon, por el delito de homicidio agravado.

No se trata, por supuesto, de sustituir la calificación que hizo el funcionario judicial, sino de verificar que en la adopción de la medida de aseguramiento se tuvieron en cuenta todos los elementos de carácter objetivo y subjetivo, de manera que pueda establecerse, tanto de las pruebas e indicios, como de la inferencia judicial, que la orden de privación de la libertad contaba con suficiente soporte probatorio y argumentativo y que la misma no resultó arbitraria o carente de requisitos legales, de donde, verificar las razones que tuvo en cuenta el funcionario judicial permite garantizar, en el campo de la reparación de los perjuicios que se pudieron causar con la adopción de la medida de restricción, que la decisión contó con todos los elementos para su adecuada adopción y por ello debe constatarse que en efecto la inferencia se realizó y que esta era posible de las pruebas e indicios con que el Juez contaba en ese momento procesal.

Atentamente, NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero de Estado 1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal ARTÍCULO 90 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA-Puede ser regulado por el legislador. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-El Artículo 68 de LEAJ debe aplicarse conforme a la modulación fijada por la Corte Constitucional. DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto.

La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, que en el artículo 68 establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del artículo 68 referido, condicionó la norma en el sentido de aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Radicación número: 18001-23-31-000-20100-0320-01 (48637) Actor: JAVIER GIRALDO GORDON Y OTROS Demandado: LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA ARTÍCULO 90 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA-Puede ser regulado por el legislador.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-El Artículo 68 de LEAJ debe aplicarse conforme a la modulación fijada por la Corte Constitucional. DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto. ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la decisión de 20 de abril de 2020, que revocó la sentencia apelada y, en su lugar, negó las pretensiones. 1. El fallo sostiene que en los eventos de privación injusta, además de la falla del servicio, también es aplicable un título de imputación objetivo [num 4.3.2.5].

La responsabilidad civil extracontractual del Estado no es un asunto de exclusivo desarrollo jurisprudencial en el que el juez está habilitado, sin limitación alguna, para aplicar de forma directa el artículo 90 de la C.N., según suele afirmarse, pues como el legislador tiene la cláusula general de competencia para desarrollar las normas constitucionales (art. 150 num. 1) puede, ya lo ha hecho en algunos eventos, regular la responsabilidad patrimonial del Estado.

La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, que en el artículo 68 establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del artículo 68 referido, condicionó la norma en el sentido de aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales.

En tal sentido, de acuerdo con la norma en cita, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo los parámetros fijados, es decir, que, analizadas las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, no será imputable si obedeció a una medida proporcional, razonada y conforme a derecho. 2.

La postura que pretende una responsabilidad objetiva del Estado en privación injusta, además de desconocer abiertamente una ley declarada exequible bajo la condición expuesta, parte de la base del concepto del daño antijurídico, hoy revaluado, según el cual la conducta que lo causa no es relevante pues el estudio debe centrarse en el deber o no que tiene la víctima de soportarlo.

Aunque no invoco doctrina como tampoco jurisprudencia foránea en mi tarea judicial, me veo obligado a señalar que dicha afirmación se fundamenta en un criterio de la doctrina española y del Tribunal Supremo Español de los años ochenta del siglo pasado. Esa Corporación revaluó esta posición, al estimar que la responsabilidad patrimonial del Estado exige que el resultado sea antijurídico, precisamente porque existe nexo -fáctico y jurídico- entre el anormal o adecuado funcionamiento de la Administración y el daño producido y no solo porque la víctima no se encuentre en el deber de soportar su ocurrencia [Cfr. Tribunal Supremo Español, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de enero de 2017, num. 123/2017].

Y si de autores extranjeros se trata, profesores como Fernando Pantaleón aseguran que la regla general en esta materia de debe ser la atribución de “culpa” y la necesidad de una regulación legal en los eventos de responsabilidad objetiva [“Cómo Pensar la Responsabilidad Extracontractual”, en Revista AFDUAM n.º4, 2000]. Insistir en ese concepto de daño antijurídico es retornar a la idea según la cual el artículo 90 prevé una responsabilidad eminentemente objetiva, sostenida por el Consejo de Estado una vez expedida la Constitución Política de 1991.

Dicha posición fue rápidamente superada por esta Corporación, bajo el entendido de que era necesario un juicio de imputación y no solo la existencia de un daño antijurídico y que ese artículo no supuso la eliminación de la falla del servicio, ni mucho menos su incompatibilidad con la nueva regulación Constitucional. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Firmado electrónicamente a través de SAMAI ----------------------- [1] Folios 3 a 11 C.1. [2] Folios 19 a 20 C.1. [3] Folio 22 C.1. [4] Folios 24 a 29 C.1. [5] Folio 30 C.1. [6] Folios 34 a 35 C.1. [7] Folio 43 C.1. [8] Folios 54 y 55 C.1. [9] Folios 57 a 58 C.1. [10] Folios 59 a 60 C.1. [11] Folio 73 C.1. [12] Folios 62 a 72 C.1. [13] Folio 89 C.1. [14] Folios 97 a 110 C.1. [15] Folios 90 a 96 C.1. [16] Folios 114 a 127 C. Ppal. [17] En cuantía del 25 smlmv para Javier Giraldo Gordón y 10 smlmv para los demás accionantes. [18] Por la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($2.718.045) para el señor Giraldo Gordón. [19] La suma de 5 smlmv para quien resultó privado de la libertad. [20] Folios 132 a 152 C. Ppal. [21] Folios 153 a 162 C. Ppal. [22] Folios 205 a 206 C. Ppal. [23] En razón a que en el auto del 9 de octubre de 2013 se señaló que la fecha de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, contra la cual se interpusieron los recursos de apelación, era 10 de diciembre de 2011. [24] Folio 208 C. Ppal. [25] Folio 212 C. Ppal. [26] Folios 214 a 218 C. Ppal. [27] Folio 220 C. Ppal. [28] El artículo 73 de la Ley 270 de 1996, vigente para la fecha de presentación de la demanda, fue derogado de manera expresa por el artículo 309 del CPACA, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 818 de 1° de noviembre de 2011. [29] El Consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. [30] “Art. 357.- Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias de unificación de 15 de agosto de 2018 y 18 de julio de 2019, expedientes 46947 y 44572, respectivamente. En igual sentido, Sección Tercera, auto de 19 de julio de 2010, expediente 37410. [32] Folio 38 C.1. [33] Folio 11 C.1. [34] Como consecuencia de la materialización de la orden de captura expedida en su contra el 20 de febrero de 2007 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Florencia con Función de Control de Garantías y de la medida de aseguramiento de detención preventiva decretada por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia con Función de Control de Garantías en audiencia celebrada el 24 de febrero de 2007. [35] Folio 37 C.1. [36] Folio 38 C.1. [37] Folio 12 C.1. [38] Folio 13 C.1. [39] Folio 14 C.1. [40] Sobre la acreditación, mediante prueba testimonial, de la legitimación en la causa por pasiva de compañeros permanentes en asuntos de privación injusta de la libertad, cfr.: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de mayo de 2018 (exp. 48655) y del 19 de abril de 2018 (exp. 49743). [41] Folio 38, Audio contenido en el CD 1, 4:13 a 4:35. [42] Folio 8 C. de pruebas 1. [43] Íbid. [44] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de abril de 2019, exp. 41830. [45] Folio 37 C.1. [46] Folio 38 C.1. [47] Audio contenido en el CD 1, 4:38 a 5:21.

Folio 38 C.1. [48] Audio contenido en el CD 1, 5:58 a 6:55. Folio 38 C.1. [49] Audio contenido en el CD 1, 17:02 a 18:19. Folio 38 C.1. [50] Audio contenido en el CD 1, 19:02. Folio 38 C.1. [51] Audio contenido en el CD 1, 20:57 a 30:18. Folio 38 C.1. [52] Audio contenido en el CD 1, 20:57 a 55:10. Folio 38 C.1. [53] Audio contenido en el CD 1, 55:23 a 1:07:37.

Folio 38 C.1. [54] Audio contenido en el CD 1, 1:00:18 a 1:02:22. Folio 38 C.1. [55] Audio contenido en el CD 1, 1:12:52 a 1:14:07. Folio 38 C.1. [56] Folio 38 C.1. [57] Audio contenido en el CD 2, 14:57 a 16:07. Folio 38 C.1. [58] Corte Constitucional C 892 de 2001. [59] García de Enterría, Eduardo. Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa.

Ed. Civitas, Madrid, 2006. [60] García, Ibíd. [61] Consejo de Estado, S. de lo C.A., Sección Tercera, Sentencia de 28 de mayo de 1992, Exp. 1992- N6771. [62] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de Noviembre 22 de 1991, expediente 1991-N6784. [63] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de septiembre 29 de 2015, exp. 05001233100020060356201 (37548). [64] Nótese que aceptar esta dualidad de tipo en el daño antijurídico no obliga a un abandono de la idea de una reparación del daño en perspectiva del daño y de la víctima; como tampoco, a una abdicación del entendimiento del daño antijurídico con consideración a la conducta del victimario.

Respecto de lo primero, los dos tipos de daño se pueden explicar en función de lo que la víctima no está obligada en Derecho a soportar; y en relación con lo segundo, siempre habrá cabida para la reparación del daño injustificado con fuente causal en la conducta lícita. [65] Este entendimiento de la antijuridicidad del daño se explica bien como una extensión de la antijuridicidad de la conducta al daño; y puede ser apreciado en perspectiva de víctima con relativa facilidad si se considera que nadie está obligado a padecer la lesión o afectación injustificada a un derecho o interés jurídicamente protegido. [66] LÓPEZ Olaciregui, José M. Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, en “Revista del derecho Comercial y de las Obligaciones”, Depalma, 1978.p. 942, citado por OGOGLIA Maria Martha, en El daño antijurídico.

Enfoque actual. La ley, Buenos Aires, 1999, p. 38. [67] Corte Constitucional, sentencia C 327-97 [68] Corte Constitucional, sentencia C-037-96. Ver, en el mismo sentido, SU 072-18 [69] Ut Supra 4.1., literal b. [70] Ut supra 4.1., literales a y c. [71] “Artículo 24. Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia”. [72] “Artículo 28.

Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. [73] “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3.

Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.

Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido.

Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona. 7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios”. [74] “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.

(…)”. [75] Teniendo en cuenta que así se expuso por la fiscalía en la respectiva audiencia. Audio contenido en el CD 1, 4:38 a 5:58. [76] Ut supra 4.1., literal b., y Audio contenido en el CD 1. [77] Toda vez que fue modificado por el artículo 19 de la Ley 1142 de 2007, publicada en el Diario Oficial No. 46.673 de 28 de julio de 2007, esto es, de manera posterior a la captura del señor Giraldo Gordon y a la audiencia en la que se le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva. [78] Ut supra 4.1., literal b., y Audio contenido en el CD 1. [79] Ut supra 4.1., literal b. [80] Ley 906 de 2004.

Artículo 286: “La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías”. [81] Ut supra 4.1., literal b, y Audio contenido en el CD 1, 21:43 a 29:38. [82] Ut supra 4.1., literal b, y Audio contenido en el CD 1, 29:39 a 29:59. [83] Ut supra 4.1., literal b, y Audio contenido en el CD 1, 30:00 a 37:21. [84] Ut supra 4.1., literal b, y Audio contenido en el CD 1, 37:45 a 49:56. [85] Ut supra 4.1., literal b, y Audio contenido en el CD 1, 50:52 a 55:10. [86]Texto original del artículo 306 de la Ley 906 de 2004.

Teniendo en cuenta que esta disposición fue posteriormente modificada por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, publicada en el Diario Oficial No. 48.110 de 24 de junio de 2011. [87] OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA. “Se entenderá que la imposición de la medida de aseguramiento es indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación”. [88] PELIGRO PARA LA COMUNIDAD.

Texto vigente para la época de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento. “Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad del hecho y la pena imponible, deberán tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: 1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2.

El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional”. [89] PELIGRO PARA LA VÍCTIMA.

“Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes”. [90] NO COMPARECENCIA. Texto vigente para la época de la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento. “Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, además de la modalidad y gravedad del hecho y de la pena imponible se tendrá en cuenta: 1.

La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este. 3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena”. [91] Texto del artículo vigente para el momento de la audiencia en la que se decidió la imposición de la medida. [92] Ut supra 4.1., literal b. [93] Ut supra 4.1., literal b, y Audio contenido en el CD 1, 1:03:03 a 1:05:52. [94] Ut supra, 4.1., literal b. [95] Ut supra, 4.1., literal b., y Audio contenido en el CD 1, 1:08:09 a 1:11:25. [96] Audio contendido en el CD 1, 1:13:35 a 1:14:05. [97] Ut supra 4.1., literal a.