ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / DETERMINACIÓN DEL NEXO DE CAUSALIDAD / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN [D]ebe recordarse que, como lo ha precisado la Sala […], de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C., la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte; por lo tanto, es indispensable demostrar, […] los hechos que sirven de fundamento fáctico de la demanda, de modo que la mera afirmación no sirve para ello.

Así, era necesario establecer cuál fue la actividad de la demandada que tuvo nexo de causalidad con el daño y que permite imputarle responsabilidad, situación que acá no se dio; por tanto y como la parte actora no cumplió con la carga probatoria mínima que le era exigible, tendiente a acreditar la responsabilidad de la [demandada], la Sala debe concluir que no se encuentra acreditada su responsabilidad por los hechos que le fueron endilgados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177 LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO JUDICIAL / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Es importante recordar que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan. [E]n estos eventos es necesario, entonces, demostrar el daño antijurídico imputable al Estado, consistente en la privación injusta de la libertad, la cual lo será siempre que se acredite que el afectado no tenía porqué soportar la medida que le fue impuesta, dado que devino de una actuación judicial que es desproporcionada, violatoria de los procedimientos legales, arbitraria e irrazonable.

Lo anterior, sin perjuicio de que el daño haya sido causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima, situación en la cual el Estado quedará exonerado de responsabilidad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMISIÓN DEL HECHO / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALLO ABSOLUTORIO / LIBERTAD DEL SINDICADO Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble […].

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad en la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, ver las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 22 de junio de 2017, rad. 44784, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 24 de mayo de 2017, rad. 42979, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 28 de septiembre de 2017, rad. 52897, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; y sentencia del 10 de noviembre de 2017, rad. 47294, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / FORMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / RECOLECCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / FACULTAD DE LA PARTE DEMANDANTE / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda […], quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. [L]a legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio […].

Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 17 de junio de 2004, rad. 14452, C. P. María Elena Giraldo Gómez; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, rad. 19933, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [E]s claro que los documentos que obran en el proceso no son suficientes, por sí mismos, para acreditar la antijuridicidad del daño […], puesto que en ellos no se observan de forma clara y pormenorizada los fundamentos del ente acusador para solicitar y del Juzgado para imponer la medida de aseguramiento en contra del [demandante], lo cual resulta necesario en aras de determinar si su detención fue injusta o no. [R]esulta evidente que no se probó que la medida de aseguramiento dictada en contra del demandante fue contraria a derecho o que comportara arbitrariedad, falta de proporcionalidad o capricho de los funcionarios instructores, pues, aunque […] el [demandante] fue privado de su libertad […], se ignora por completo si las razones invocadas por la Fiscalía para solicitarla y por el Juzgado para imponerla fueron válidas, proporcionadas, ajustadas a derecho y, por ende, si la medida fue idónea o no. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01275-01(52004) Actor: JOSÉ MAURICIO OCHOA Y OTRA Demandado: NACIÓN -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN- Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Preclusión de la investigación por “ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado” – ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO – No se probó. La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 30 de septiembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “1.

DECLARAR a la NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACION administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor JOSE MAURICIO OCHOA. “2. CONDENAR a la NACION – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar al señor JOSE MAURICIO OCHOA por concepto de DAÑO EMERGENTE la suma de siete millones ochenta y seis mil novecientos cuarenta pesos ($7’086.940,00) M/cte.

“3. CONDENAR a la NACION – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar al señor JOSE MAURICIO OCHOA por concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO la suma de un millón trescientos setenta y ocho mil trescientos seis pesos ($1’378.306,00) Mc/te. “4. CONDENAR a la NACION – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a los demandantes por concepto de Perjuicios Morales, el equivalente en pesos, las siguientes sumas: a JOSE MAURICIO OCHOA afectado directo, una suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia y a la señora MARIA MIRTILA OCHOA GARCIA (madre del afectado directa) una suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. “5.

NEGAR las demás pretensiones de la demanda. “6. Se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., de conformidad con la S. C-188 de 1996, Corte Constitucional. “7. Ejecutoriada esta sentencia se archivará, realizándose las desanotaciones del libro radicador correspondiente. “8. Sin costas en esta instancia”[1].

SÍNTESIS DEL CASO El señor José Mauricio Ochoa fue capturado y vinculado a una investigación penal, sindicado de cometer los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; no obstante, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali decretó la preclusión de la investigación en su favor.

Como consecuencia, la víctima considera que se le produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 23 de agosto de 2011[2], los señores José Mauricio Ochoa y María Mirtila Ochoa García, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación - Fiscalía General de la Nación con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios a ellos irrogados con la privación de la libertad de que fue víctima el primero de los nombrados.

Por lo anterior, solicitaron que se le condenara a pagar, por perjuicios morales, 151 SMLMV a favor del afectado directo y 100 SMLMV a favor de su progenitora. Para el directamente afectado solicitaron, por perjuicios materiales, a título de daño emergente, $24’500.000 -$20’000.000 por los honorarios que pagó al abogado que lo representó en el proceso penal y $4’500.000 por la obligación que adquirió para el sostenimiento de su progenitora mientras estuvo privado de la libertad- y, a título de lucro cesante, $720.000 –por el salario que dejó de percibir durante el tiempo que permaneció privado de la libertad-. 2.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se indicó, en síntesis, que el 20 de mayo de 2009 el señor José Mauricio Ochoa fue detenido cuando se encontraba en su casa, al ser señalado por un taxista de asesinar al conductor de una buseta en la calle 70 con carrera 12A del municipio de Cali. A pesar de su insistencia, en que en el momento de los hechos él se encontraba con su progenitora en el supermercado “La Gran Colombia” del barrio San Luis de esa ciudad, la Fiscalía continuó con la imputación en su contra, sin verificar la veracidad de su versión. El actor estuvo privado de la libertad durante un mes y dieciocho días y con ello se les causaron a él y a su progenitora los perjuicios reclamados[3]. 3.

Trámite de primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 2 de septiembre de 2011[4], providencia debidamente notificada a la demandada[5] y al Ministerio Público[6]. 3.1. Contestación de la demanda 3.1.1. En el término de fijación en lista, la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que la investigación que le adelantó a José Mauricio Ochoa fue justificada y sus actuaciones estuvieron soportadas en las normas sustantivas y procesales vigentes.

Sostuvo que no infringió la Constitución ni la ley, puesto que son ellas, precisamente, las que le imponen la obligación de asegurar la comparecencia de los supuestos infractores de la ley penal, solicitando para ello medidas de aseguramiento, de manera que no se podía esperar una actuación diferente del funcionario instructor, sin incurrir en una violación a la misma ley.

Dijo que la privación de la libertad del señor Ochoa no constituye un daño antijurídico, pues, ante la existencia de indicios de responsabilidad en su contra, estaba en la obligación de soportarla. Afirmó que la preclusión en favor del demandante no genera, por sí sola, una falla del servicio y la consecuente obligación de reparar los perjuicios reclamados, pues, para su configuración, debe ser evidente una conducta anormalmente deficiente, abiertamente ilegal u ostensible y manifiestamente errada por parte de los funcionarios instructores, situación que no ocurrió en el presente caso.

Teniendo en cuenta lo expuesto, propuso la excepción de “falta de causa para demandar”. Formuló también la de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que en el marco del actual Estatuto de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004-, la función de la Fiscalía se limita a adelantar la investigación para, de acuerdo con los elementos materiales probatorios, solicitar al juez de control de garantías la detención del sindicado, si es del caso, de modo que es al Juzgado a quien le corresponde imponer la medida de aseguramiento y no al ente acusador.

Igualmente, propuso la excepción innominada, la que el juez encuentre probada[7]. 3.2. Alegatos de conclusión en primera instancia y otras actuaciones 3.2.1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en auto del 24 de febrero de 2012, dio inicio al período probatorio[8] y, el 7 de junio de 2013, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto[9]. 3.2.2.

El Ministerio Público, en su concepto, solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, por considerar que la privación de la libertad de José Mauricio Ochoa fue injusta[10]. 3.2.3. La parte demandante y la Fiscalía General de la Nación guardaron silencio[11]. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia de primera instancia el 30 de septiembre de 2013, mediante la cual declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de José Mauricio Ochoa –durante 1 mes y 3 días-.

El a quo concluyó que el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso es el objetivo, en virtud de que la preclusión ocurrió ante la ocurrencia de uno de los supuestos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 -que el sindicado no cometió el delito que se le imputó-; como consecuencia, la demandada está en la obligación de reparar los perjuicios causados con la privación de la libertad del demandante.

Como consecuencia de lo anterior, reconoció, por perjuicios morales, 30 smlmv para el afectado directo con la medida de aseguramiento y 20 smlmv para su progenitora. Para el afectado directo reconoció, por daño emergente, $7’086.940 -por honorarios profesionales con base en las tarifas de Conalbos- y, por lucro cesante, $1’378.306 –teniendo en cuenta el salario que devengaba el señor Ochoa al momento de su detención, más el 25% por prestaciones sociales- [12]. 5.

Los recursos de apelación 5.1. En contra de la decisión anterior, la Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación, en el cual indicó que solicitó al “juez de garantías” la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de José Mauricio Ochoa, teniendo en cuenta los elementos materiales probatorios recaudados en la investigación, los cuales le permitieron al Juez “inferir razonablemente” la procedencia de la misma.

Dijo también que, en todo caso, esa solicitud de la Fiscalía no representaba para el juzgador la obligación de acceder a la aplicación de medida, pues está facultado para acceder o no a ella dependiendo de la valoración que haga de las pruebas presentadas por el ente acusador para el efecto, es decir, la decisión en tal sentido corresponde única y exclusivamente al juez.

Aseguró que cumplió a cabalidad con las obligaciones que le imponía la normativa procesal penal vigente –Ley 906 de 2004-, de modo que no se configuró ninguna falla del servicio o actuación injustificada que le resulte imputable[13]. 5.2. En escrito de apelación adhesiva, la parte actora solicitó que se reconociera el mismo monto para el afectado directo y para la madre, por concepto de perjuicios morales, por lo que debían incrementarse los reconocidos a esta última en la sentencia recurrida[14]. 6.

El trámite en segunda instancia 6.1. El 8 de julio de 2014 se llevó a cabo la audiencia de conciliación judicial, la cual fracasó por no existir ánimo conciliatorio de la parte demandada[15] y, en autos del 9[16] y del 31[17] de julio del 2014, se concedieron los recursos de apelación y, el 8 de octubre siguiente, se admitieron en esta Corporación[18]. 6.2.

El 12 de noviembre de 2014 se corrió traslado común a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[19]. 6.2.1. La Fiscalía insistió en lo expuesto en el recurso de apelación, a lo cual agregó que para imponer medida de aseguramiento no era necesaria la existencia de pruebas que condujeran a la certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, dado que ese grado de convicción solo resulta necesario para proferir sentencia condenatoria.

Dijo también que la preclusión en favor del demandante ocurrió ante la imposibilidad de desvirtuar su presunción de inocencia, mas no porque existiera la certeza de su inocencia[20]. 6.2.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio[21]. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación[22], se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[23].

Por lo anterior, resulta claro que esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia. 2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados con la supuesta privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor José Mauricio Ochoa, por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta. En audiencia del 15 de marzo de 2010[24], el Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali decretó la preclusión de la investigación en favor del demandante, por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas, decisión que cobró ejecutoria en estrados, dado que las partes no interpusieron recurso alguno. Así las cosas, el término para demandar transcurrió desde el 16 de marzo de 2010 -día siguiente a la ejecutoria de la preclusión- hasta el 16 de marzo de 2012 y, como la demanda se presentó el 23 de agosto de 2011[25], resulta evidente su oportunidad.

Aunque en nada interfiere para el cómputo de este término, resulta del caso indicar que se agotó el requisito de la conciliación extrajudicial -impuesto por la Ley 1285 de 2009-, según obra en la constancia de no conciliación expedida el 12 de julio de 2011 por la Procuraduría[26]. 3. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.

Legitimación en la causa del demandante La Sala encuentra probada la legitimación material en la causa del señor José Mauricio Ochoa, toda vez que en su contra se adelantó la investigación penal que dio origen a la presente controversia. Asimismo, al proceso se allegó copia del registro civil de nacimiento de aquel[27], el cual acredita que la señora María Mirtila Ochoa García es su progenitora.

Así las cosas, la Sala considera acreditada la legitimación en la causa por activa de los dos demandantes. 3.2. Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Nación - Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues, de lo narrado por la parte actora, se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputan los daños objeto de la controversia.

La legitimación material de la demandada, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 4. Caso concreto 4.1. Hechos probados El 21 de mayo de 2009[28] se llevó a cabo la audiencia en la que el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali legalizó la captura, formuló imputación por el delito de homicidio agravado en concurso con el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones e impuso medida de aseguramiento al señor José Mauricio Ochoa.

En dicha acta se consignó (trascripción literal, incluso con posibles errores): “Se impuso MEDIDA DE ASEGURAMIENTO PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, consistente en DETENCION PREVENTIVA EN ESTABLECIMIENTO DE RECLUSION en contra del imputado, disponiéndose su encarcelación ante la Cárcel de Villahermosa”. En audiencia celebrada el 18 de junio de 2009[29], el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali revocó la medida de aseguramiento y ordenó la libertad inmediata en favor del demandante, de la cual se destaca (trascripción literal, incluso con posibles errores): “El togado de la defensa fundamenta su petición de revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva que pesa en contra de su defendido JOSE MAURICIO OCHOA en lo dispuesto artículo 318 de la Ley 906 de 2004, la que es coadyuvada por el señor fiscal.

El Despacho accede a su solicitud y revoca la medida de aseguramiento de detención privativa de la libertad, ordenando en consecuencia la LIBERTAD INMEDIATA DEL SEÑOR JOSE MAURICIO OCHOA, la que se hará efectiva siempre y cuando no fuere requerido por otro Despacho Judicial”. El 19 de junio de 2009[30], la Fiscalía 20 de la Unidad de Vida de Cali solicitó la preclusión de la investigación por “ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado”.

El 23 de junio de 2009[31] se expidió la respectiva boleta de libertad del demandante. En audiencia celebrada el 15 de marzo de 2010[32], el Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Garantías decretó la preclusión de la investigación en favor del demandante por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en los siguientes términos (trascripción literal, incluso con posibles errores): “Verificada la presencia de las Partes, se le concede el uso de la palabra a la fiscalía para que sustente su solicitud quien informa que dicha petición la realiza por la ausencia de intervención por parte del imputado en los hechos investigados y que de no prosperar esta causal se haya acomodo en la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, pues hasta la actualidad no se cuenta con elementos materiales probatorios ni evidencias físicas que derrumben dicha presunción. La defensa avala en su totalidad los planteamientos de la fiscalía aportando más datos que confirman la no responsabilidad de su cliente.

El min pco avala dichos planteamientos llamando la atención a la fiscalía general de la nación en el sentido que no se deben iniciar investigaciones cuando hay serias dudas de responsabilidad. “… resuelve: Primero: Decretar la preclusión que se adelanta, con efecto de cosa Juzgada en favor del investigado señor JOSÉ MAURICIO OCHOA … por el delito de Homicidio Agravado y Porte de Armas por configurarse la causal 5 del art. 332 en conc.

Con el art. 331 ya que el acusado a la misma hora se encontraba en otro lugar. Segundo: como consecuencia no se ordena levantar todas las medidas cautelares ya que la misma ya fueron revocadas por otro Juzgados. Tercero: La presente decisión se notifica en estrados judiciales. Las partes no interpusieron recurso alguno por lo que esta decisión que en firme”.

El señor José Mauricio Ochoa fue detenido el 21 de mayo de 2009 y permaneció recluido en el Centro Penitenciario Carcelario de Cali, desde el 22 mayo hasta el 23 de julio de 2009, información que consta en el certificado expedido el 23 de octubre de 2012[33] por la directora de esa institución. Pasa la Sala a constatar si, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, el daño que aquél sufrió, la privación de su libertad, fue antijurídico o no. Es importante recordar que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto[34] y que, por tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan.

Asimismo, en estos eventos es necesario, entonces, demostrar el daño antijurídico imputable al Estado, consistente en la privación injusta de la libertad, la cual lo será siempre que se acredite que el afectado no tenía porqué soportar la medida que le fue impuesta, dado que devino de una actuación judicial que es desproporcionada, violatoria de los procedimientos legales, arbitraria e irrazonable[35].

Lo anterior, sin perjuicio de que el daño haya sido causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima, situación en la cual el Estado quedará exonerado de responsabilidad. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que el daño, primer elemento que debe acreditarse en el análisis de imputación[36], es la causa de la reparación; se trata, entonces, de un requisito indispensable para declarar la responsabilidad del Estado[37]; sin embargo, pese a la existencia del daño, es posible que no haya lugar a declarar la responsabilidad estatal, “es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe pero no se puede atribuir al demandado (…), el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre”[38].

Si bien se acreditó que el señor José Mauricio Ochoa fue vinculado a un proceso penal en el que resultó privado de la libertad y se le imputaron los delitos de homicidio agravado y de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en este proceso no obra el audio ni la trascripción de la audiencia en la cual se le impuso la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, los cuales hubieran permitido conocer en detalle las razones de hecho y de derecho que tuvo la Fiscalía para solicitarla y el Juzgado con Funciones de Control de Garantías para imponerla, pues los actores aportaron solo el acta de dicha audiencia, contentiva únicamente de lo transcrito en el acápite de hechos probados.

Así las cosas, es claro que los documentos que obran en el proceso no son suficientes, por sí mismos, para acreditar la antijuridicidad del daño alegado por los demandantes, puesto que en ellos no se observan de forma clara y pormenorizada los fundamentos del ente acusador para solicitar y del Juzgado para imponer la medida de aseguramiento en contra del señor José Mauricio Ochoa, lo cual resulta necesario en aras de determinar si su detención fue injusta o no. De conformidad con lo expuesto, resulta evidente que no se probó que la medida de aseguramiento dictada en contra del demandante fue contraria a derecho o que comportara arbitrariedad, falta de proporcionalidad o capricho de los funcionarios instructores, pues, aunque se acreditó –se insiste- que el señor Ochoa fue privado de su libertad del 21 de mayo al 23 de junio de 2009, se ignora por completo si las razones invocadas por la Fiscalía para solicitarla y por el Juzgado para imponerla fueron válidas, proporcionadas, ajustadas a derecho y, por ende, si la medida fue idónea o no. Al respecto, debe recordarse que, como lo ha precisado la Sala en varias oportunidades, de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C.[39], la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte; por lo tanto, es indispensable demostrar, por los medios legalmente dispuestos para tal fin, los hechos que sirven de fundamento fáctico de la demanda, de modo que la mera afirmación no sirve para ello.

Así, era necesario establecer cuál fue la actividad de la demandada que tuvo nexo de causalidad con el daño y que permite imputarle responsabilidad[40], situación que acá no se dio; por tanto y como la parte actora no cumplió con la carga probatoria mínima que le era exigible, tendiente a acreditar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditada su responsabilidad por los hechos que le fueron endilgados.

Así las cosas, se impone revocar la sentencia recurrida para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 5. Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 151 del cuaderno principal. [2] Folio 68 del cuaderno 1. [3] Folios 52 a 54 del cuaderno 1. [4] Folios 71 y 72 del cuaderno 1. [5] Folio 75 del cuaderno 1. [6] Folio 72 del cuaderno 1. [7] Folios 81 a 87 del cuaderno 1. [8] Folios 88 y 89 del cuaderno 1. [9] Folio 117 del cuaderno 1. [10] Folios 121 a 130 del cuaderno 1. [11] Folio 131 del cuaderno 1. [12] Folios 132 a 152 del cuaderno principal. [13] Folios 161 a 166 del cuaderno principal. [14] Folios 201 a 203 del cuaderno principal. [15] Folios 194 a 196 del cuaderno principal. [16] Folios 199 y 200 del cuaderno principal. [17] Folio 205 del cuaderno principal. [18] Folio 209 del cuaderno principal. [19] Folio 211 del cuaderno principal. [20] Folios 212 a 219 del cuaderno principal. [21] Folio 234 del cuaderno principal. [22] Acuerdo 58 de 1999, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y modificado por los siguientes Acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008- 00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [24] Folio 3 del cuaderno 2. [25] Folio 68 del cuaderno 1. [26] Folio 48 del cuaderno 1. [27] Folio 2 del cuaderno 1. [28] Folio 5 del cuaderno 2. [29] Folio 11 del cuaderno 2. [30] Folios 6 y 7 del cuaderno 2. [31] Folio 8 del cuaderno 2. [32] Folio 3 del cuaderno 2. [33] Folio 21 del cuaderno 2. [34] “En efecto (…) considerar que un determinado derecho fundamental tiene carácter ilimitado, implica, necesariamente, aceptar que se trata de un derecho que no puede ser restringido y que, por lo tanto, prevalece sobre cualquiera otro en los eventuales conflictos que pudieren presentarse.

Pero su supremacía no se manifestaría sólo frente a los restantes derechos fundamentales. Un derecho absoluto o ilimitado no admite restricción alguna en nombre de objetivos colectivos o generales o de intereses constitucionalmente protegidos. “Si el sistema constitucional estuviese compuesto por derechos ilimitados sería necesario admitir (1) que se trata de derechos que no se oponen entre sí, pues de otra manera sería imposible predicar que todos ellos gozan de jerarquía superior o de supremacía en relación con los otros;

(2) que todos los poderes del Estado, (sic) deben garantizar el alcance pleno de cada uno de los derechos, en cuyo caso, (sic) lo único que podría hacer el poder legislativo, (sic) sería reproducir en una norma legal la disposición constitucional que consagra el derecho fundamental, para insertarlo de manera explícita en el sistema de derecho legislado.

En efecto, de ser los derechos 'absolutos', el legislador no estaría autorizado para restringirlos o regularlos en nombre de otros bienes, derechos o intereses constitucionalmente protegidos. Para que esta última consecuencia pueda cumplirse se requeriría, necesariamente, que las disposiciones normativas que consagran los 'derechos absolutos' tuviesen un alcance y significado claro y unívoco, de manera tal que constituyeran la premisa mayor del silogismo lógico deductivo que habría de formular el operador (sic) del derecho” (Corte Constitucional, sentencia C-475 de 1997). [35] Al respecto, ver sentencia SU-072-18 de la Corte Constitucional. [36] “El daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso.

Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil” (Hinestrosa, Fernando: “Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa”, citado por HENAO, Juan Carlos: “El daño”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 36). [37] Respecto del daño como presupuesto para declarar la responsabilidad del Estado y como primer elemento a estudiar en los procesos de reparación directa, ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 10 de septiembre de 1993 (expediente 6144), del 2 de marzo de 2000 (expediente 11135), del 9 de marzo de 2000 (expediente 11005), del 16 de marzo de 2000 (expediente 11890), del 18 de mayo de 2000 (expediente 12129), del 4 de diciembre de 2002 (expediente 12625), del 4 de diciembre de 2007 (expediente 16241) y del 1 de diciembre de 2008 (expediente 16472). [38] HENAO, Juan Carlos: Op. Cit., p. 38. [39] “Art. 177.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

“Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. [40] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, expediente 16.079.