ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / ARBITRARIEDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / ETAPAS DEL PROCESO / ETAPA DE INVESTIGACIÓN / INDICIO GRAVE / FALLO CONDENATORIO / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO [S]i bien en favor del [demandante] se profirió sentencia absolutoria, lo cierto es que dicha decisión no obedeció a la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de quienes conocieron el proceso, sino que se dio porque el grado de certeza probatoria que se requería para proferir sentencia condenatoria no se logró. Es importante resaltar que la exigencia probatoria era mayor en la etapa de juicio que en la etapa de investigación, pues mientras la primera podía avanzar con dos indicios graves de responsabilidad, para el fallo condenatorio se exigía la certeza de la responsabilidad del procesado.

En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad al ente demandado, Fiscalía General de la Nación. INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMISIÓN DEL HECHO / OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / FALLO ABSOLUTORIO / LIBERTAD DEL PROCESADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble […].

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad en la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, ver las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 22 de junio de 2017, rad. 44784, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 24 de mayo de 2017, rad. 42979, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 28 de septiembre de 2017, rad. 52897, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; y sentencia del 10 de noviembre de 2017, rad. 47294, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / REQUISITOS DE LA REPARACIÓN DE PERJUICIOS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ATRIBUCIONES DEL JUEZ La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos […]. [E]l carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. [L]a Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez […], deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / FORMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / RECOLECCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / FACULTAD DE LA PARTE DEMANDANTE / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. [L]a legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio […].

Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada […]. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 17 de junio de 2004, rad. 14452, C. P. María Elena Giraldo Gómez; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, rad. 19933, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ETAPAS DEL PROCESO PENAL / COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / RAMA JUDICIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / DECISIONES DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN [E]s claro que las actuaciones surtidas en las respectivas etapas del proceso penal las agotaban cada una de las autoridades señaladas (Fiscalía o jueces competentes) de forma autónoma e independiente, sin que la actuación de una vinculara a la otra. [C]omo la Rama Judicial no apeló la decisión de primera instancia y sus actuaciones son independientes de las realizadas por la Fiscalía General de la Nación, la Sala no hará pronunciamiento alguno respecto de la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva que se hizo en su favor, por cuanto dicho aspecto quedó definido en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y no fue objeto del recurso de apelación que la Fiscalía General de la Nación interpuso contra dicha decisión. IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / FLAGRANCIA / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO / DESARRAIGO / RECOLECCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / LLAMAMIENTO A JUICIO / REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN [L]a medida de aseguramiento impuesta [al demandante] no resultó irracional y se ajustó a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario al momento de proferir decisión en tal sentido. [L]os artículos 397 y 398 de la Ley 600 de 2000 regulaban lo concerniente a la resolución de acusación […].

En la resolución de acusación se hizo referencia a la captura en flagrancia, los testimonios, las armas, las versiones poco creíbles de los implicados y la falta de arraigo en la zona, elementos probatorios que permitieron a la Fiscalía realizar el llamamiento a juicio, por lo que la Sala considera que se acreditaron los requisitos tanto sustanciales como formales de la resolución de acusación. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 397 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 398 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-31-000-2008-00406-01(57273) Actor: ROZEMBERG TORRRES ESTRADA Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Responsabilidad patrimonial del Estado – Ausencia de falla del servicio.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de Nación contra la sentencia del 15 de mayo de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño dispuso lo siguiente (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO.- Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Rama Judicial, por los motivos expuestos.

“SEGUNDA.- Declarar extracontractualmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación, de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Exequiel Torres Morales. “TERCERO.- Condenar a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar los perjuicios ocasionados, así: “Por concepto de perjuicio moral, a favor de: “a) Rozemberg Torres Estrada, identificado con c.c. (…), una suma equivalente a 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“b) Luz Mery Morales Osorio, identificada con c.c. (…), una suma equivalente a 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes. “c) Juan Camilo Torres Suarez, menor de edad representado por su padre, una suma equivalente a 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes. “d) Exequiel Torres Morales, identificado con c.c. (…), una suma equivalente a 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“e) Isleny Torres Morales, identificada con c.c. (…), en una suma equivalente a 45 salarios mínimos legales mensuales vigentes. “f) Luz Mery Torres Morales, identificada con c.c. (…), en una suma equivalente a 45 salarios mínimos legales mensuales vigentes. “g) Nohemí Torres Morales, identificada con c.c. (…), en una suma equivalente a 45 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“h) Andrés Torres Morales, identificado con c.c. (…), en una suma equivalente a 45 salarios mínimos legales mensuales vigentes. “i) Elisabeth Torres Morales, identificada con c.c. (…), en una suma equivalente a 45 salarios mínimos legales mensuales vigentes. “j) Damaris Torres Morales, identificada con c.c. (…), en una suma equivalente a 45 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“k) Gladys Marina Torres Pérez identificada con c.c. (…), en una suma equivalente a 45 salarios mínimos legales mensuales vigentes[1]. “Por concepto de daño emergente, a favor de Exequiel Torres Morales la suma de diecinueve millones ochocientos treinta y siete mil ciento veintidós pesos ($19.837.122) “Por concepto de lucro cesante, a favor de Exequiel Torres Morales la suma de diecinueve millones cincuenta y siete mil novecientos ochenta y siete pesos ($19.057.987) “CUARTO.- La entidad condenada al pago deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. y deberá reconocer intereses sobre los valores debidos, si a ello hubiere lugar en la forma prevista en el artículo 177 ídem y la sentencia C- 188 de 1999.

“QUINTO.- Negar las demás pretensiones de la demanda según la parte motiva de esta sentencia. “SEXTO.- Sin lugar a condena en costas al no encontrar que la demandada hubiere observado una conducta dilatoria o de mala fe dentro del trámite del presente proceso y en atención a los previsto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, modificatoria del artículo 171 del C.C.A. “SÉPTIMO.- Expedir copia de la sentencia con observancia de los dispuesto en el artículo 115 del C.P.C. “OCTAVO.- De no ser apelada, remitir el proceso en consulta conforme lo establecido en el artículo 184 del CCA.

“NOVENO.- Devolver a la parte actora, por Secretaría, el remanente de los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar, una vez quede en firme la sentencia. Se dejará constancia de la entrega que se realice. “Dejar las notas correspondientes en el sistema Siglo XXI. Archivar el expediente. “Expedir, a costa de la parte demandante, copias de esta providencia para efectos de que adelante los trámites para su cumplimiento”[2].

I. SÍNTESIS DEL CASO Exequiel Torres Morales fue privado de la libertad dentro de una investigación penal que se adelantó en su contra por los delitos de hurto calificado y agravado; no obstante, lo absolvieron de los cargos formulados. Como consecuencia, la víctima considera que se le produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. II.

A N T E C E D E N T E S 1. Demanda El 29 de enero de 2008[3], Exequiel Torres Morales (víctima) -quien obra en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Juan Camilo Torres Suárez-, Rosemberg Torres Estrada (padre), Luz Mery Morales de Torres (madre), Luis Eduardo Morales Osorio (abuelo), Gladys Marina Torres Pérez, Isleny, Luz Mery, Nohemí, Andrés Elisabeth y Damaris Torres Morales (hermanos), por medio de apoderado judicial[4] y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios ocasionados con la privación de la libertad a la que fue sometido Exequiel Torres Morales.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicitaron que se condenara a las demandadas a pagarles: i) por daño moral: 100 smlmv para cada uno de los demandantes y ii) por daño a la vida de relación: 100 smlmv para cada uno de los demandantes. Adicionalmente, para la víctima directa del daño, solicitaron el reconocimiento de perjuicios materiales: i) por daño emergente, lo correspondiente a lo pagado por concepto de honorarios de abogados empleados en la defensa dentro del proceso penal y ii) por lucro cesante, lo correspondiente a la pérdida de su actividad laboral.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narró que, el 16 de julio de 2004, hombres armados irrumpieron en una casa de habitación simulando ser miembros del CTI y del DAS, quienes exigieron la entrega de armas y dinero, posteriormente se hizo presente el Ejército Nacional, ante lo cual los falsos funcionarios entregaron algunos de los elementos saqueados.

Las autoridades iniciaron un operativo por esos hechos en el que resultó capturado, entre otros, Exequiel Torres Morales, momento en el que se encontraron dos armas con salvo conducto. El 12 de enero de 2004, la Fiscalía 31 Seccional de Tumaco profirió resolución de acusación por considerarlo autor de los delitos de hurto calificado y agravado, en la modalidad de tentativa y consumado, utilización ilegal de uniformes e insignias y uso de documento público falso.

El 25 de enero de 2006, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco profirió sentencia absolutoria en favor de Exequiel Torres Morales. 2. Trámite de primera instancia El proceso inicialmente fue conocido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto, el cual, al advertir la falta de competencia, declaró la nulidad de todo lo actuado y lo remitió al Tribunal Administrativo de Nariño[5], el que, mediante auto del 6 de marzo de 2009, admitió la demanda[6] y dispuso que el auto admisorio fuera notificado a la Fiscalía General de la Nación[7], a la Rama Judicial[8] y al Ministerio Público[9]. 2.1.

Contestación de la demanda 2.1.1. La Fiscalía General de la Nación indicó que cumplió sus deberes constitucionales y legales en el proceso que adelantó contra el demandante y que, en su desarrollo, no se presentó ninguna irregularidad que configure una falla del servicio. 2.1.2. La Rama Judicial manifestó que las autoridades judiciales que intervinieron en el proceso penal lo hicieron en cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, y que las decisiones estuvieron sustentadas en las normas procedimentales y sustantivas aplicables al caso.

Agregó que la privación de la libertad se produjo con ocasión de decisiones proferidas por la Fiscalía General de la Nación en las que no intervino la Rama Judicial. Señaló que en la demanda no se le imputó ninguna falla del servicio a la Rama Judicial. Propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) falta de objeto para demandar, y iii) la innominada[10]. 2.2.

Etapa probatoria El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de providencia del 11 de agosto de 2010[11], decretó las pruebas solicitadas. 2.3. Alegatos de conclusión Vencido el período probatorio, por auto del 18 de julio de 2012[12] el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 2.3.1.

La parte actora indicó que en el proceso se encontraba probada la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el señor Exequiel Torres Morales, así como su posterior absolución de los delitos imputados, razón por la cual se debía acceder a las pretensiones de la demanda en aplicación del régimen objetivo de responsabilidad. 2.3.2.

La Fiscalía General de la Nación[13] y la Rama Judicial[14] reiteraron lo expuesto en la contestación de la demanda. 2.3.3. El Ministerio Público conceptuó que la Fiscalía General de la Nación incurrió en una falla durante la investigación y agregó que desconoció el debido proceso del implicado, pues, una vez fue capturado por la Policía Judicial, en lugar de llevarlo ante las autoridades competentes, lo condujeron ante los afectados, para un reconocimiento.

Consideró que no se investigó tanto lo favorable como lo desfavorable, toda vez que la actividad de la Fiscalía estuvo orientada a responsabilizar a toda costa al sindicado, “creando indicios carentes de hechos indicadores y conclusiones por ende equivocadas”, motivo por el que solicitó se accediera a las pretensiones de la demanda[15]. 3.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 15 de mayo de 2015[16] el Tribunal Administrativo de Nariño condenó a la Fiscalía General de la Nación a pagar los perjuicios causados con la privación de la libertad de Exequiel Torres Morales y declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial. Al respecto, explicó, luego de realizar un recuento jurisprudencial sobre el título de imputación, que, en el presente asunto, por tratarse de un caso con sentencia absolutoria por in dubio pro reo, se debía aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por lo que accedió a la indemnización de los perjuicios. 4.

Recurso de apelación La Fiscalía General de la Nación dijo que en el proceso penal adelantado contra Exequiel Torres Morales cumplió con sus deberes constitucionales y legales. Agregó que se encontraban acreditados los dos indicios de responsabilidad necesarios para decretar la medida de aseguramiento de detención preventiva, con las pruebas regularmente aportadas al proceso, como lo eran las denuncias de las víctimas y los diferentes testimonios recaudados, así como el informe rendido por funcionarios del DAS.

Por lo anterior, señaló que esa entidad no incurrió en una falla del servicio y que la sentencia debía ser revocada. 5. Audiencia de conciliación El 8 de octubre de 2015 se surtió la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, sin que las partes llegaran a un acuerdo, como consecuencia se declaró fallida y se concedió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación[17]. 6.

Trámite de segunda instancia Esta Corporación, mediante auto del 3 de mayo de 2017[18], admitió el recurso de apelación y, mediante providencia del 5 de julio siguiente[19], corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 6.1. La Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto en las diferentes etapas procesales[20]. 6.2.

El Ministerio Público conceptuó que se debía confirmar la sentencia apelada, pues la privación del demandante se fundamentó en conjeturas, sin que la Fiscalía hubiera explicado cuál era el hecho indicador, por lo que concluyó que al demandante se le violaron los derechos a la libertad, la dignidad y la integridad moral[21]. 6.3. La Rama Judicial y la parte actora guardaron silencio.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia Al Consejo de Estado, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[22]. 2.

Aspecto previo El recurso de apelación de la Fiscalía General de la Nación está encaminado a que se revoque la sentencia condenatoria en su contra, al considerar que no incurrió en una falla del servicio. De otra parte, ni la Rama Judicial ni la parte actora interpusieron sendos recursos contra el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la primera, razón por la cual no se hará ninguna consideración sobre su responsabilidad.

El recurso de apelación de la Fiscalía General de la Nación comporta un aspecto global de la sentencia, la responsabilidad, evento en que la Sala ha indicado que el juez adquiere competencia para revisar todos los demás asuntos, verbigracia perjuicios, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito[23].

En ese sentido, se precisa que, si bien el recurso de apelación de la Fiscalía General de la Nación está encaminado, en lo fundamental, a que se declare la ausencia de falla del servicio, lo cierto es que esta comprende la declaratoria de responsabilidad y la estimación de los perjuicios efectuada por el Tribunal a quo, por lo que se entenderá que dichas determinaciones fueron objeto de cuestionamiento por la entidad apelante.

En uso de sus facultades oficiosas, la Subsección analizará lo relacionado con la oportunidad en el ejercicio de la acción y la legitimación en la causa de las partes. 3. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[24].

La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados con la privación de la libertad a la que fue sometido Exequiel Torres Morales, por tanto, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta. Pues bien, mediante sentencia del 25 de enero de 2006[25], el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco absolvió al acusado de los delitos imputados, decisión que quedó ejecutoriada el 9 de febrero siguiente[26].

Así las cosas, el derecho de acción vencía el 10 de febrero de 2008, como la demanda se presentó el 29 de enero de ese año, se concluye que se ejerció en la oportunidad legal establecida para tal efecto. 4. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 4.1.

Legitimación en la causa de los demandantes La Subsección encuentra probada la legitimación material en la causa del señor Exequiel Torres Morales, toda vez que en su contra se adelantó el proceso penal que dio origen a la presente controversia. Asimismo, mediante copia de los registros civiles de nacimiento, se acreditaron las condiciones de hijo de Juan Camilo Torres Suárez[27], de padres de Rosemberg Torres Estrada y Luz Mery Morales[28] y de hermanos de Gladys Marina Torres Pérez[29], Isleny, Luz Mery, Nohemí, Andrés, Elisabeth y Damaris Torres Morales[30].

Luis Eduardo Morales Osorio, quien dijo actuar como abuelo materno de la víctima directa del daño, no acreditó dicha condición, pues no se aportó el registro civil de Luz Mery Morales (madre de la víctima); sin embargo, con los testimonios de José Lázaro Hernández Domínguez[31] y Raúl López Herrera probó su calidad de tercero damnificado, la misma que le fue reconocida en la sentencia de primera instancia. 4.2.

Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputan los daños objeto de la controversia.

La legitimación material de la Fiscalía General de la Nación, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 5. Caso concreto 5.1.

Hechos probados Del proceso penal adelantado contra Exequiel Torres Morales se tiene acreditado lo siguiente: 5.1.1. El 16 de julio de 2004, miembros de la Policía Nacional, adscritos al puesto operativo de Tumaco, capturaron a Exequiel Torres Morales, junto con otros dos sujetos. En el oficio dirigido al Coordinador Seccional de Fiscalías se narraron los hechos así (se copia como obra en el original): “El día de hoy [16 de julio de 2004] siendo aproximadamente las 08:30 horas se recibió llamada telefónica del señor coordinador de Fiscalías de esta ciudad, con el fin de constatar si funcionarios de este puesto operativo o de la seccional Nariño Putumayo se encontraban realizando algún procedimiento en el sector de La variante en el kilómetro 54, por orden de señor jefe del puesto de control quien recibió la llamada procedimos a desplazarnos hasta dicho sector, en donde efectivamente en el kilómetro 54 en una finca ubicada al lado izquierdo de la carretera de propiedad de la señora (…), entre las 6:30 y 7:00 horas, nueve sujetos armados y con prendas distintivas del DAS y del CTI, habían ingresado en la propiedad, sometiendo a los residentes hombres, mujeres y niños ordenándoles bajo amenaza de muerte que se tiren al piso, y pateándolos les exigían que les entreguen el dinero y las armas que tenían en una caleta de la casa, al notar la presencia de efectivos del ejército, emprendieron la huida, dejando un pantalón de color verde y un overol estampado con las iniciales del Cuerpo Técnico de Investigaciones CTI, manifiestan los afectados que estos llegaron en dos carros, una camioneta Chevrolet Luv 2.300 de color blanco y en un Renault 09 de color rojo, cabe resaltar que los vehículos antes mencionados tenían las placas tapadas con papel periódico.

“Se dialogó con los soldados de la base que se encontraban en ese momento patrullando, quienes manifestaron que al notar la presencia de estas personas procedieron a entrar a dicha finca y que estos al verlos salieron corriendo, uno de los soldados hizo un disparo y en ese momento sacaron los chalecos del DAS y se identificaron como funcionarios de nuestra institución, por lo que les permitieron proseguir.

“Con la descripción de los vehículos y de las personas se efectuó un registro visual en la zona y a la altura del kilómetro 48, se interceptó un Renault con las características que habían aportado los habitantes de la finca, procedimos a inmovilizarlos y previa identificación como funcionarios del D.A.S., se les practicó una requisa a los tres ocupantes y al automotor, encontrando en una de las maletas un revolver calibre 38 L, niquelado, marca Smith & Wesson con seis (06) cartuchos, No de serie BDT65645 con salvoconducto No.P0929229, a nombre de (…), con el fin de descartar sin los aprehendidos eran o no los autores de los hechos denunciados, nos trasladamos junto con ellos hasta la finca, en donde efectivamente las víctimas reconocieron a los capturados como los sujetos que horas antes les habían apuntado con sus armas.

“Al revisar de manera más minuciosa el vehículo, se encontró en el piso debajo del tapete del lado derecho otro revolver calibre 38, marca Llama, niquelado, con cacha anatómica de color negro No. De serie IM8397M. “Al indagar a quien pertenecía el arma encontrada ninguno acepto ser el propietario, sin embargo, al revisar a casa uno de ellos la documentación apareció un permiso de porte de arma a nombre de (…) uno de los capturados.

“Con lo anterior y amparados en los numerales segundo (2°) y tercero (3°) del artículo 345 del C.P.P. procedimos a capturarlos y dirigirnos a nuestras instalaciones en Tumaco”[32]. 5.1.2. En las denuncias efectuadas se corroboraron los hechos narrados en el informe transcrito anteriormente, en las que se destaca lo afirmado por el señor Javier Mauricio Osorio Valencia, quien indicó: “(…) nos regresamos a la casa y estábamos ahí cuando fueron los señores del DAS y por ahí a la media hora como les dijimos que los asaltantes habían llegado en dos carros una Chevrolet LUV estacas blancas y un Renault 9 rojo con parrilla negra arriba, los agentes quedaron al tanto de esto y se marcharon, al cabo de 45 minutos o una hora regresaron otra vez y nos dijeron que habían capturado un carro con tres individuos adentro, que el carro era Renault 9 rojo, que si podíamos identificar a alguno de ellos entonces los entraron a la finca y los hicieron bajar del carro, efectivamente eran tres de los bandidos que nos habían hecho el allanamiento”[33].

Por su parte, en su denuncia el señor Jafeth Jesús Ballesteros Hernández también reconoció a los capturados, así: “(…) quince minutos después los funcionarios del DAS que habían estado antes llegaron nuevamente manifestándonos que miremos a tres personas que eran conducidos por los agentes en un vehículo Renault color rojo, al observarlos me percaté que se trataban de los individuos que violentaron la residencia, que nos habían golpeado haciéndose pasar como funcionarios del DAS y CTI (…) PREGUNTADO: Tiene algo más que agregar, corregir o enmendar a la presente denuncia? CONTESTO: No únicamente que las personas capturadas son los que nos asaltaron y nos retuvieron en la casa”[34]. 5.1.3.

Ese mismo día, la Fiscalía 30 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tumaco consideró que las circunstancias de la detención del señor Exequiel Torres Morales se enmarcaba dentro de una de las causales de flagrancia, por lo que legalizó la captura y profirió resolución de apertura de instrucción[35]. 5.1.4. El 22 de julio de 2004, el señor Exequiel Torres Morales rindió indagatoria[36]. 5.1.5.

El 28 de julio de 2004, la Fiscalía 31 Seccional de Tumaco resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de hurto calificado y agravado, utilización ilegal de uniformes e insignias y uso de documento público falso, para el efecto consideró que se encontraban acreditados los dos indicios graves derivados de la captura en flagrancia, la correspondencia con el vehículo que participó en el falso allanamiento y el reconocimiento de los detenidos por parte de las víctimas como los autores del ilícito, también en el hecho de que las razones de su presencia en la zona no estaban claras[37].

En esa providencia se hizo mención a las declaraciones juramentadas recibidas a tres personas que estaban presentes en el momento del asalto y quienes reconocieron a los capturados como los autores del hecho. 5.1.6. El 31 de agosto de 2004, Fiscalía 31 Seccional de Tumaco revocó la medida de aseguramiento[38], decisión que fue confirmada el 14 de septiembre de ese mismo año[39]. 5.1.7.

El 12 de enero de 2005, la Fiscalía 31 Seccional de Tumaco calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación en contra de Exequiel Torres Morales por los delitos de hurto calificado y agravado, en las modalidades de tentativa y consumado, utilización ilegal de uniformes e insignias y uso de documento público falso[40]. Para ello consideró: “Ahora bien, cuando se hace una (sic) análisis de correlación entre la imputación de los ahora privados de la libertad y las pruebas obrantes en el proceso lo que más define la culpabilidad en su orden es: la captura en flagrancia de los procesados, la sindicación y señalización de los responsables vertida en el testimonio de las víctimas, la correspondencia física de los capturados y los sujetos que participaron en el hecho, el indicio de mala o falsa justificación, el indicio de presencia en el lugar de los hechos, la ausencia de vínculos personales, familiares y laborales, la forma de ocurrencia del hecho, pruebas todas estas que sobran y bastan para edificar una resolución de acusación”. 5.1.8.

El 3 de mayo de 2005, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior confirmó la resolución de acusación proferida en contra de Exequiel Torres Morales[41], con fundamento en lo siguiente: “Sin embargo, válido resulta señalar nuevamente que la aprehensión de los sindicados se lleva a cabo como resultado de labores de verificación hecha por la policía judicial (D.A.S.), pues ante el conocimiento obtenido por un funcionario judicial (Fiscal 31 Seccional de Tumaco) de ‘procedimiento’ adelantado por dependientes de esa Institución, opta por verificar la información. No obstante y como quiera que se confronta en principio la inexistencia de actividades en la zona referida, varios miembros del organismo se desplazan hacia el lugar, pudiendo establecer entonces con soldados de la base que funge en los alrededores y las personas que resultaron afectadas, las características de los vehículos en que se desplazaban los timadores.

Así, efectúan registro en la zona y descubren la presencia de foráneos movilizándose en un automotor con características semejantes a aquel que se habría utilizado en el falso procedimiento. Para constatar entonces la eventual intervención de los ocupantes del automotor semejante al que intervino en el procedimiento ilegal, son trasladados a la finca donde tal hecho tuvo ocurrencia e individualizados por los afectados con absoluta claridad.

“Pretende como se dijera, que se obtenga entonces previamente orden de captura resulta francamente inaudito, pues la policía judicial se encuentra legalmente facultada para practicar pruebas por iniciativa propia en situaciones de flagrancia y en el lugar de los hechos. “Y es que se trataba de flagrancia toda vez que los sindicados son sorprendidos e individualizados inmediatamente después de cometer la conducta punible.

“No olvidemos que permanecían en cercanías de la finca donde habían ingresado abruptamente y amenazado a los residentes con arma de fuego en tanto, se encuentra al interior del vehículo y ocultas, armas de tal tipo como en el inmueble rural, prenda de vestir de color veerdeo (sic) y overol estampado con las iniciales del C.T.I. “(…) “Por lo demás, y como quiera que el argumento central para refutar la resolución de acusación recae sobre punto inicialmente tratado, habrá de aceptarse que cumple el proceso con los requisitos sustanciales y formales para acusar, pues la ocurrencia queda fehacientemente establecida y surgen en la investigación declaraciones de testigos que ofrecen serios motivos de credibilidad para establecer la participación de los sindicados en frustrado atraco y en la exhibición de documentos oficiales adulterados”. 5.1.9.

El 5 de septiembre de 2005, el Juzgado Primero Penal del Circuito revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de uso de documento falso, utilización ilegal de uniformes e insignias y la mantuvo respecto de los delitos de hurto calificado y agravado tentado y consumado[42]. 5.1.10. El 7 de septiembre de 2005, el señor Exequiel Torres Morales suscribió acta de compromiso[43], con el fin de concederle la libertad provisional, ordenada en la audiencia pública. 5.1.11.

El 25 de enero de 2006, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco profirió sentencia absolutoria en favor de Exequiel Torres Morales, para lo cual indicó: “Efectivamente tal y como lo advirtió el señor Procurador Judicial (…) quedan serias dudas acerca de la materialidad o cuerpo del delito de los injustos atribuidos a los tres implicados, pues, no se sabe si los que ingresaron a la finca portaban revólveres, similares o parecidos a los que les encontraron a dos de los procesados, o en definitiva eran pistolas.

“La Fiscalía no interrogó a los testigos de cargo, sobre la ciencia de sus dichos sobre este punto. “Así mismo y en ese orden de ideas, los agente aprehensores y la Fiscalía quebrantaron los principios más elementales que se deben observar en una investigación criminal, cuando inobservaron las reglas de la cadena de custodia y dejaron perder evidencias que a la postre hubieran arrojado resultados diferentes.

“Por uno de esos errores no sabemos si los uniformes eran de los que usan los agentes del DAS y del CTI, o simplemente se trataba de unas prendas similares y que se consiguen en el mercado. “Por ausencia de la evidencia, tampoco se pudo establecer científicamente si los documentos que exhibieron ante los militares y que aparentemente los acreditaba como miembros del DAS y CTI, eran auténticos o se trataba de replicas.

“De tal suerte, como vemos, para dar por demostrada la materialidad de las infracciones, la Fiscalía parte de las versiones de los ofendidos e hipotéticamente deduce y llega a las conclusiones consignadas en la resolución de acusación y que fueron leídas en la vista pública, pero no porque en realidad y de verdad hubieran tenido a la vista las evidencias o los informes científicos que demuestren y respalden sus conclusiones.

“También es cierto que la Fiscalía olvidó investigar tanto lo favorable como lo desfavorable para los procesados, claro, no está por demás recordar y hacer claridad, como lo dijo el señor Procurador Judicial, que en este punto algún grado de responsabilidad tienen los abogados de los encartados cuando llenaron el proceso de memoriales, y los implicados cuando usaron como estrategia defensiva enfrentarse con el instructor y el aplicador de justicia, interponiendo habeas corpus, controles de legalidad y hasta acciones de tutela en todo el país. “(…) “(…) con las declaraciones de (…), cobró vigencia la tesis de los acusados y afloró la duda probatoria que debemos resolver a su favor.

“(…) “Luego, no resulta afortunado reprochar o imputarle a alguien la comisión de un injusto penal, con una hipótesis que no tienen respaldo probatorio, o que cae en la incertidumbre ante el surgimiento de una prueba que pone en duda, tal y como ocurrió en este caso”. 5.1.12. La sentencia absolutoria quedó ejecutoriada el 9 de febrero de 2006[44]. 5.1.13.

De conformidad con la certificación expedida por el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Tumaco, el señor Exequiel Torres Morales estuvo detenido desde el 16 de julio de 2004 hasta el 7 de septiembre de 2005[45]. 5.2. Conclusiones 5.2.1. Daño Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de su imputación al Estado[46].

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que en contra de Exequiel Torres Morales se adelantó un proceso penal por los delitos de hurto agravado y calificado, dentro del cual se le privó de su libertad desde el 16 de julio de 2004 hasta el 7 de septiembre de 2005. Asimismo, se probó que, el 25 de enero de 2006, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco profirió sentencia absolutoria en su favor. 5.2.2.

Imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a la Fiscalía General de la Nación, pues, como se indicó anteriormente, la Rama Judicial no apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, y para la fecha de los hechos la intervención de ambas entidades estaba claramente definida como actuaciones autónomas e independientes, razón por la cual la imputación no se confunde en una sola.

En efecto, en la Ley 600 de 2000 la etapa de la investigación estaba a cargo de la Fiscalía General de la Nación, y la etapa de juicio en cabeza de los jueces competentes (artículos 26, 73 y 74), por lo que la Fiscalía como los jueces adelantaban de forma separada el procedimiento definido para cada una de las etapas del proceso penal. Así, la Fiscalía General de la Nación, en la etapa de investigación, debía dirigir la investigación previa (artículo 322), la apertura de la instrucción (artículos 331), vincular a los autores por medio de indagatoria o de declaratoria de persona ausente (artículo 332, 333 y 344), definir su situación jurídica (artículo 354) con, entre otras, medida de aseguramiento, realizar el cierre de la investigación (artículo 393) y calificar el mérito del sumario con resolución de acusación o preclusión (artículo 395), decisiones con las que culminaba esta etapa.

Con la ejecutoria de la resolución de acusación iniciaba la etapa de juzgamiento, de modo que adquiría competencia el juez, en tanto que la Fiscalía perdía la dirección de la investigación y pasaba a ser un sujeto procesal (artículo 400); por su parte, el juez debía surtir la audiencia preparatoria (artículo 401), la audiencia pública de juzgamiento (artículo 403) y dictar sentencia (artículo 410).

Como consecuencia de lo anterior, es claro que las actuaciones surtidas en las respectivas etapas del proceso penal las agotaban cada una de las autoridades señaladas (Fiscalía o jueces competentes) de forma autónoma e independiente, sin que la actuación de una vinculara a la otra. Por lo anterior, como la Rama Judicial no apeló la decisión de primera instancia y sus actuaciones son independientes de las realizadas por la Fiscalía General de la Nación, la Sala no hará pronunciamiento alguno respecto de la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva que se hizo en su favor, por cuanto dicho aspecto quedó definido en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y no fue objeto del recurso de apelación que la Fiscalía General de la Nación interpuso contra dicha decisión. En este orden de ideas, la Sala solamente estudiará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, para lo cual analizará las decisiones proferidas en la etapa de instrucción, así como las actuaciones y providencias relacionadas con la privación de la libertad del señor Torres Morales, especialmente la medida de aseguramiento y la resolución de acusación. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006[47], analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

Por último, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[48], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.

“(…) “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con medida de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. De otra parte, en relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte.

En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica. Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva.

“El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada. En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva”.

En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, –normativa aplicable para la época de los hechos–, regulaba lo concerniente a los requisitos y procedencia de aquella: “ARTICULO 356. REQUISITOS. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva.

“Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. “No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”. De acuerdo con la anterior normativa, la medida de aseguramiento procedía cuando existieran al menos dos indicios graves de responsabilidad, los cuales se sustentaron, según se desprende de la providencia proferida por la Fiscalía 31 Seccional de Tumaco, en el hecho de que la captura se dio en inmediaciones al lugar de los hechos, por lo que se consideró en flagrancia, por los reconocimientos que hicieron los denunciantes sobre los detenidos, por la correspondencia entre el vehículo en el que se les encontró con el vehículo en el que huyeron los delincuentes, por su falta de arraigo en la zona y su versión poco creíble para la fiscalía sobre su presencia en la zona, así como el hecho de que se encontraban armados.

Lo expuesto permite concluir que la medida de aseguramiento impuesta a Exequiel Torres Morales no resultó irracional y se ajustó a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario al momento de proferir decisión en tal sentido. De otra parte, los artículos 397 y 398 de la Ley 600 de 2000 regulaban lo concerniente a la resolución de acusación, así: “ARTICULO 397.

REQUISITOS SUSTANCIALES DE LA RESOLUCION DE ACUSACION. El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”.

“ARTICULO 398. REQUISITOS FORMALES DE LA RESOLUCION DE ACUSACION. La resolución de acusación tiene carácter interlocutorio y debe contener: “1. La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen. “2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación. “3.

La calificación jurídica provisional. “4. Las razones por las cuales comparte o no, los alegatos de los sujetos procesales”. En la resolución de acusación se hizo referencia a la captura en flagrancia, los testimonios, las armas, las versiones poco creíbles de los implicados y la falta de arraigo en la zona, elementos probatorios que permitieron a la Fiscalía realizar el llamamiento a juicio, por lo que la Sala considera que se acreditaron los requisitos tanto sustanciales como formales de la resolución de acusación. Si bien en la sentencia absolutoria se hizo una crítica a la Fiscalía, por haber inobservado las reglas de la cadena de custodia, que conllevó a la pérdida de evidencias que hubieran llevado a otra decisión, así como se consideró que “hipotéticamente” dedujo y llegó a las conclusiones contenidas en la resolución de acusación, sumado al hecho de que, en concepto del fallador, no se investigó tanto lo favorable como lo desfavorable, la Sala no considera que con ello se haga evidente la responsabilidad de la demandada, por cuanto lo que en realidad se vislumbra es la disparidad de criterios que manejaron la Fiscalía y el juez, dado que, para la primera, los hechos más relevantes para establecer la responsabilidad del investigado fueron la captura en flagrancia y el reconocimiento que hicieron las víctimas de los asaltantes, mientras que, para el segundo, el dicho de los ofendidos resultó desvirtuado con los testimonios que favorecían al ahora actor; sin embargo, es preciso aclarar que esos testimonios se practicaron en la audiencia pública[49], realizada en la etapa de juzgamiento, a petición de la defensa.

En la audiencia preparatoria se decretaron esos testimonios con fundamento en lo siguiente: “Recíbase en la diligencia de audiencia pública los testimonios de los señores (…) de conformidad con las citas que le hacen los procesados en sus injuradas, especialmente respecto de que si fueron o no atendidos los procesados en el restaurante en el que ellos trabajan, el día 16 de julio de 2004, entre las 7:00 y 8:00 de la mañana”[50]; sin embargo, revisada la indagatoria rendida por Exequiel Torres Morales, no se encontró que mencionara a las personas cuyos testimonios fueron decretados y sirvieron de fundamento para que el juez penal considerara que surgía la duda sobre su responsabilidad en los delitos investigados.

De otra parte, en la sentencia absolutoria también se señaló que la Fiscalía “hipotéticamente deduce y llega a las conclusiones consignadas en la resolución de acusación”, frente a lo cual la Sala advierte que las conclusiones a las que arribó esa providencia -la resolución de acusación- se sustentaron en el material probatorio valorado, por lo que, en opinión de la Sala, no se observa que fueran hipotéticas o infundadas, sino que estuvieron debidamente soportadas.

Por último, frente a la crítica de que no se investigó tanto lo favorable como lo desfavorable, se observa que es una afirmación que no se explicó, es decir, el juez no indicó qué fue lo favorable que la Fiscalía dejó de investigar. Así las cosas, la diferencia de criterios entre las distintas autoridades judiciales no configura, per se, una falla del servicio, sino que corresponde al ejercicio propio que caracteriza la autonomía judicial y el ejercicio de la sana crítica de los funcionarios que participaron en la investigación. Así las cosas, es válido afirmar que las actuaciones surtidas por la Fiscalía (medida de aseguramiento y la resolución de acusación) se ajustaron a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que sus actos hayan sido irracionales, desproporcionados, ni ilegales.

En tal medida, si bien en favor del señor Exequiel Torres Morales se profirió sentencia absolutoria, lo cierto es que dicha decisión no obedeció a la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de quienes conocieron el proceso, sino que se dio porque el grado de certeza probatoria que se requería para proferir sentencia condenatoria no se logró. Es importante resaltar que la exigencia probatoria era mayor en la etapa de juicio que en la etapa de investigación, pues mientras la primera podía avanzar con dos indicios graves de responsabilidad, para el fallo condenatorio se exigía la certeza de la responsabilidad del procesado[51].

En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad al ente demandado, Fiscalía General de la Nación. Como consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y se negarán las pretensiones de la demanda. 6. Condena en costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1. REVOCAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 15 de mayo de 2015. 2.

NEGAR las pretensiones de la demanda. 3. Sin condena en costas. 4. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Literal que, mediante auto de 10 de julio de 2015, fue corregido en lo relacionado con el número de cédula de esa demandante (folios 1076 y 1076 reverso, cuaderno principal). [2] Folios 1015 reverso a 1016 reverso, cuaderno principal. [3] Folio 24 reverso, cuaderno 1. [4] Según el poder obrante a folios 25 a 27, cuaderno 1. [5] Folios 825 a 827, cuaderno 4. [6] Folio 837, cuaderno 4. [7] Folio 842, cuaderno 4. [8] Folio 844A, cuaderno 4. [9] Folio 837 reverso, cuaderno 4. [10] Folios 135 a 143, cuaderno 1. [11] Folios 895 y 896, cuaderno 4. [12] Folio 947, cuaderno 4. [13] Folios 956 a 960, cuaderno 4. [14] Folios 952 a 955, cuaderno 4. [15] Folios 972 a 989, cuaderno 4. [16] Folios 1005 a 1016, cuaderno Consejo de Estado. [17] Folios 1090 a 1091 reverso, cuaderno principal. [18] Folio 2036, cuaderno principal. [19] Folio 2047, cuaderno principal. [20] Folios 278 a 288, cuaderno principal. [21] Folios 2076 a 2083, cuaderno principal. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001- 03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, radicación 46.005, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2017, expediente 44.784, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 42.979, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47.874, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente 52.897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47.294. [25] Folios 414 a 423, cuaderno 2.

Si bien en la sentencia se indica que su fecha de expedición fue en el año 2005, lo cierto es que, en el edicto por medio del cual se notificó esa providencia, se aclara que fue proferida en el 2006 (folio 424, cuaderno 2), lo mismo ocurre con la certificación expedida sobre ese proceso (folio 426, cuaderno 2). [26] Folio 423, cuaderno 4. [27] Folio 29, cuaderno 1. [28] Folio 28, cuaderno 1. [29] Por ser hija de Rosemberg Torres Estrada, folio 36, cuaderno 1. [30] Por ser hijos de Rosemberg Torres Estrada y de Luz Mery Morales, folios 30 a 35, cuaderno 1. [31] Folio 929, cuaderno 5. [32] Folios 432 a 434, cuaderno 2. [33] Folio 440, cuaderno 2. [34] Folios 43 y 444, cuaderno 2. [35] Folios 448 a 449, cuaderno 2. [36] Folios 487 a 492, cuaderno 2. [37] Folios 507 a 514, cuaderno 3. [38] Folios 567 a 571, cuaderno 3. [39] Folios 578 a 580, cuaderno 3. [40] Folios 715 a 727, cuaderno 3. [41] Folios 238 a 244, cuaderno 2. [42] Folios 356 a 359, cuaderno 2. [43] Folio 389, cuaderno 2. [44] Folio 423, cuaderno 2. [45] Folio 918, cuaderno 5. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, MP.

Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [47] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [48] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [49] Folios 364 a 366, cuaderno 2. [50] Folios 321, cuaderno 2. [51] Ley 600 de 2000 “Artículo 232. Necesidad de la prueba.

Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. “No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”.