25000-23-26-000-2009-00512-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2009-00512-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-05-08

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Martha Isabel Hernández De Burgos·Demandado: Fondo De Previsión Del Congreso De La República -Fonprecon-

De qué trata

Síntesis: [E]s cierto que, como se adujo en la demanda, la reducción de la mesada pensional de la [demandante] fue realizada por FONPRECON, mediante la Resolución […], sin que fuera resuelto el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia que decretó la suspensión provisional sobre un porcentaje de la misma, por tanto, forzoso resulta concluir que la entidad demandada incurrió en responsabilidad patrimonial, al haber expedido y ejecutado de manera irregular la orden judicial de suspensión provisional, lo cual aconteció por no haberse ceñido a las disposiciones normativas que regulaban el procedimiento para la adopción de esa medida cautelar. […] Con fundamento en todo lo anterior […], procederá la Sala a revocar la sentencia de primera instancia y a verificar si esa ejecución defectuosa produjo los perjuicios materiales y morales reclamados en la demanda.CONCEPTO DE CONCILIACIÓN / CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVALa conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos mediante el cual las personas entre quienes exista una controversia deciden dirimirla con la intervención de un tercero neutral y calificado denominado conciliador, quien además podrá sugerir fórmulas de arreglo a fin de que los interesados lleguen a un acuerdo que les resultará obligatorio y definitivo. En materia de lo contencioso administrativo, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 dispone que “A partir de la vigencia esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el trámite de la conciliación extrajudicial”.PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVOEn el presente caso, la parte demandante no debate la legalidad del acto administrativo que dio cumplimiento a la providencia judicial que decretó la suspensión provisional de un porcentaje de la mesada pensional que percibía la demandante, sino la reparación de los daños causados con su cumplimiento defectuoso, indebido o irregular, específicamente, por su ejecución de manera anticipada, habida cuenta de que esa providencia judicial no se encontraba ejecutoriada.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTAAl tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. […] No obstante, en otros casos ocurre que el daño se produce o se manifiesta con posterioridad al hecho dañino que lo causa, es decir, la causa lesiva no es contemporánea con el daño, razón por la cual se impone acoger una interpretación flexible -fundada en el principio pro damato de la norma- que establece el término de caducidad con el fin de proteger el derecho de acceso a la administración de justicia y de asegurar la prevalencia del derecho sustancial. En efecto, si se considera que el daño es el presupuesto primordial para la procedencia de la acción de reparación directa, es obvio considerar que el plazo de dos años previsto en la ley no podrá empezar a contabilizarse a partir del “acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa”, sino excepcionalmente a partir del momento en que el daño adquiere notoriedad, esto es, cuando i) la víctima se percata de su ocurrencia, o ii) desde la cesación del mismo cuando el daño es de tracto sucesivo o ejecución continuada.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICOCon el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla al Fondo de Previsión del Congreso de la República -FONPRECON-.PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ALCANCE DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECRETO DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROVIDENCIA EJECUTORIADALa suspensión provisional de los actos administrativos aparecía regulada, en cuanto a su procedencia y requisitos, en los artículos 152 a 159 del Código Contencioso Administrativo. En el artículo 155 se estableció el procedimiento que debía seguirse cuando la solicitud se impetraba ante los tribunales administrativos. En esta disposición se especificó que en los procesos de primera instancia, el auto que decidiera la petición de suspensión provisional era apelable en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado y que la orden de suspensión provisional se cumpliría sólo cuando la decisión del superior hubiera quedado ejecutoriada:PERJUICIO MATERIAL / PERJUICIO MATERIAL POR DAÑO EMERGENTE / HONORARIOS DEL ABOGADO / AUSENCIA DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / NIEGA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTEEn la demanda se solicitó una indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente […], por concepto de los honorarios profesionales pagados a la firma de abogados […], en cumplimiento de la cláusula segunda del contrato de prestación de servicios celebrado con la [demandante] para resolver la controversia suscitada por FONPRECON. […] En relación con los parámetros para acceder al reconocimiento de dicho perjuicio material, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que ese rubro se reconocerá siempre que se cumpla de forma concurrente con cada uno de los siguientes requisitos, a saber: Respecto del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales: i) Se reconoce el daño emergente por pago de honorarios profesionales únicamente en favor del demandante que lo haya solicitado como pretensión indemnizatoria de la demanda y pruebe que fue quien efectuó ese pago. ii) Se reconoce si se prueba que el abogado que recibió el pago por concepto de honorarios profesionales fungió en el asunto penal como apoderado del afectado directo con la medida de aseguramiento. iii) La factura -o documento equivalente (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario)- acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado directo con la medida de aseguramiento, será la prueba idónea del pago por concepto de honorarios profesionales. iv) La indemnización del daño emergente correspondiente al pago de honorarios profesionales se hará por el valor registrado en la factura o documento equivalente (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario) y en la prueba del pago. De no coincidir los valores consignados en la factura o documento equivalente y en la prueba del pago, se reconocerá por este concepto el menor de tales valores”. […] Sin embargo, de conformidad con los criterios establecidos en la jurisprudencia de unificación a la que se hizo alusión, la Sala negará el perjuicio material solicitado, pues, a pesar de que se probó que el referido abogado logró a favor de la [demandante] la revocatoria directa de la Resolución […], lo cierto es que no se aportaron las facturas o documentos equivalentes expedidos por el referido profesional del derecho o por la firma de abogados que representaba.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de acreditar el pago de honorarios de los abogados, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, rad. 44572, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.DERECHO DE PROPIEDAD / PRUEBA DE PROPIEDAD DEL SEMOVIENTEEn materia de semovientes, particularmente los bovinos, esta Subsección ha señalado que para demostrar el derecho de propiedad sobre unidades o grupos de reses, es preciso allegar el “certificado expedido por la autoridad competente en el que, quien pretenda demostrar tal situación, aparezca como el titular del hierro, marca, cifra quemadora y/o dispositivo de identificación, así como que los semovientes cuya propiedad se busca acreditar hubieren exhibido, al momento de ocurrencia de los hechos, tales hierros, marcas, cifras quemadoras y/o dispositivos de identificación”.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de acreditar la propiedad sobre semovientes, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1° de octubre de 2014, rad. 26344, C. P. Hernán Andrade Rincón (e); sentencia de 16 de julio de 2015, rad. 34046, C. P. Hernán Andrade Rincón (e).INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORALEn este sentido, las pruebas antes referidas evidencian que la [demandante] sufrió una afectación moral en razón del acto administrativo mediante el cual se redujo su mesada pensional, de ahí que se considere razonable que se condene a la entidad pública demandada al pago de una indemnización por concepto de perjuicios morales equivalente a la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de la ejecutoria de esta providencia.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DISMINUCIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROVIDENCIA EJECUTORIADA / ALCANCE DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS [E]s cierto que, como se adujo en la demanda, la reducción de la mesada pensional de la [demandante] fue realizada por FONPRECON, mediante la Resolución […], sin que fuera resuelto el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia que decretó la suspensión provisional sobre un porcentaje de la misma, por tanto, forzoso resulta concluir que la entidad demandada incurrió en responsabilidad patrimonial, al haber expedido y ejecutado de manera irregular la orden judicial de suspensión provisional, lo cual aconteció por no haberse ceñido a las disposiciones normativas que regulaban el procedimiento para la adopción de esa medida cautelar. […] Con fundamento en todo lo anterior […], procederá la Sala a revocar la sentencia de primera instancia y a verificar si esa ejecución defectuosa produjo los perjuicios materiales y morales reclamados en la demanda.

CONCEPTO DE CONCILIACIÓN / CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos mediante el cual las personas entre quienes exista una controversia deciden dirimirla con la intervención de un tercero neutral y calificado denominado conciliador, quien además podrá sugerir fórmulas de arreglo a fin de que los interesados lleguen a un acuerdo que les resultará obligatorio y definitivo.

En materia de lo contencioso administrativo, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 dispone que “A partir de la vigencia esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el trámite de la conciliación extrajudicial”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 13 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO En el presente caso, la parte demandante no debate la legalidad del acto administrativo que dio cumplimiento a la providencia judicial que decretó la suspensión provisional de un porcentaje de la mesada pensional que percibía la demandante, sino la reparación de los daños causados con su cumplimiento defectuoso, indebido o irregular, específicamente, por su ejecución de manera anticipada, habida cuenta de que esa providencia judicial no se encontraba ejecutoriada.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. […] No obstante, en otros casos ocurre que el daño se produce o se manifiesta con posterioridad al hecho dañino que lo causa, es decir, la causa lesiva no es contemporánea con el daño, razón por la cual se impone acoger una interpretación flexible ─fundada en el principio pro damato de la norma─ que establece el término de caducidad con el fin de proteger el derecho de acceso a la administración de justicia y de asegurar la prevalencia del derecho sustancial.

En efecto, si se considera que el daño es el presupuesto primordial para la procedencia de la acción de reparación directa, es obvio considerar que el plazo de dos años previsto en la ley no podrá empezar a contabilizarse a partir del “acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa”, sino excepcionalmente a partir del momento en que el daño adquiere notoriedad, esto es, cuando i) la víctima se percata de su ocurrencia, o ii) desde la cesación del mismo cuando el daño es de tracto sucesivo o ejecución continuada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla al Fondo de Previsión del Congreso de la República –FONPRECON-. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ALCANCE DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECRETO DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROVIDENCIA EJECUTORIADA La suspensión provisional de los actos administrativos aparecía regulada, en cuanto a su procedencia y requisitos, en los artículos 152 a 159 del Código Contencioso Administrativo.

En el artículo 155 se estableció el procedimiento que debía seguirse cuando la solicitud se impetraba ante los tribunales administrativos. En esta disposición se especificó que en los procesos de primera instancia, el auto que decidiera la petición de suspensión provisional era apelable en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado y que la orden de suspensión provisional se cumpliría sólo cuando la decisión del superior hubiera quedado ejecutoriada: FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 152 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 153 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 154 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 155 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 156 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 157 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 158 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 159 PERJUICIO MATERIAL / PERJUICIO MATERIAL POR DAÑO EMERGENTE / HONORARIOS DEL ABOGADO / AUSENCIA DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / NIEGA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE En la demanda se solicitó una indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente […], por concepto de los honorarios profesionales pagados a la firma de abogados […], en cumplimiento de la cláusula segunda del contrato de prestación de servicios celebrado con la [demandante] para resolver la controversia suscitada por FONPRECON. […] En relación con los parámetros para acceder al reconocimiento de dicho perjuicio material, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que ese rubro se reconocerá siempre que se cumpla de forma concurrente con cada uno de los siguientes requisitos, a saber: Respecto del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales: i) Se reconoce el daño emergente por pago de honorarios profesionales únicamente en favor del demandante que lo haya solicitado como pretensión indemnizatoria de la demanda y pruebe que fue quien efectuó ese pago. ii) Se reconoce si se prueba que el abogado que recibió el pago por concepto de honorarios profesionales fungió en el asunto penal como apoderado del afectado directo con la medida de aseguramiento. iii) La factura –o documento equivalente (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario)- acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado directo con la medida de aseguramiento, será la prueba idónea del pago por concepto de honorarios profesionales. iv) La indemnización del daño emergente correspondiente al pago de honorarios profesionales se hará por el valor registrado en la factura o documento equivalente (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario) y en la prueba del pago.

De no coincidir los valores consignados en la factura o documento equivalente y en la prueba del pago, se reconocerá por este concepto el menor de tales valores”. […] Sin embargo, de conformidad con los criterios establecidos en la jurisprudencia de unificación a la que se hizo alusión, la Sala negará el perjuicio material solicitado, pues, a pesar de que se probó que el referido abogado logró a favor de la [demandante] la revocatoria directa de la Resolución […], lo cierto es que no se aportaron las facturas o documentos equivalentes expedidos por el referido profesional del derecho o por la firma de abogados que representaba.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de acreditar el pago de honorarios de los abogados, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, rad. 44572, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. DERECHO DE PROPIEDAD / PRUEBA DE PROPIEDAD DEL SEMOVIENTE En materia de semovientes, particularmente los bovinos, esta Subsección ha señalado que para demostrar el derecho de propiedad sobre unidades o grupos de reses, es preciso allegar el “certificado expedido por la autoridad competente en el que, quien pretenda demostrar tal situación, aparezca como el titular del hierro, marca, cifra quemadora y/o dispositivo de identificación, así como que los semovientes cuya propiedad se busca acreditar hubieren exhibido, al momento de ocurrencia de los hechos, tales hierros, marcas, cifras quemadoras y/o dispositivos de identificación”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de acreditar la propiedad sobre semovientes, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1° de octubre de 2014, rad. 26344, C. P. Hernán Andrade Rincón (e); sentencia de 16 de julio de 2015, rad. 34046, C. P. Hernán Andrade Rincón (e). INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En este sentido, las pruebas antes referidas evidencian que la [demandante] sufrió una afectación moral en razón del acto administrativo mediante el cual se redujo su mesada pensional, de ahí que se considere razonable que se condene a la entidad pública demandada al pago de una indemnización por concepto de perjuicios morales equivalente a la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de la ejecutoria de esta providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D. C., ocho (8) de mayo dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00512-01(45147) Actor: MARTHA ISABEL HERNÁNDEZ DE BURGOS Demandado: FONDO DE PREVISIÓN DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA -FONPRECON- Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – cumplimiento por la parte demandante / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – no se debate la legalidad del acto administrativo que dio cumplimiento a la providencia judicial sino el daño causado por su cumplimiento defectuoso.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual declaró la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial y, como consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de lesividad interpuesta por FONPRECON en contra de la señora Martha Isabel Hernández de Burgos y decretó la suspensión provisional de los actos administrativos mediante los cuales se reconoció y sustituyó el derecho pensional “únicamente en la cuantía que excede el límite del 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas en el año 1994”.

FONPRECON expidió la Resolución 0890 de 10 de mayo de 2007, mediante la cual dio cumplimiento a la anterior providencia judicial, antes de que se resolviera en esta Corporación el recurso de apelación que la señora Hernández de Burgos había interpuesto en contra del auto que ordenó la suspensión provisional de los actos. II. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda En escrito presentado el 5 de agosto de 2009 (fls. 1 a 26 c. 1), la señora Martha Hernández de Burgos, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 c. 1), interpuso demanda en contra del Fondo de Previsión del Congreso de la República -FONPRECON-, para que, mediante la acción de reparación directa, se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Que se declare administrativamente responsable al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON-, por los perjuicios ocasionados a la señora Martha Hernández de Burgos, con la expedición y aplicación de la Resolución 0890 de 10 de mayo de 2007, mediante la cual se suspendieron de manera provisional y parcial las resoluciones 1565 del 29 de diciembre de 1994, 063 del 8 de febrero de 1996, 1636 del 30 de diciembre de 1996, 423 de 22 de mayo de 2002, 640 de 1º de abril de 2003 y 1011 del 9 de julio de 2003, proferidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON-.

Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON- a pagar las siguientes sumas de dinero, por concepto de indemnización de perjuicios materiales ocasionados con la aplicación de la Resolución 0890 del 10 de mayo de 2007 proferida por FONPRECON, la cual fue revocada por el mismo ente por vicios de legalidad: 2.1.- Daño emergente: 2.1.1.- La suma de $51’700.000 por concepto de los honorarios profesionales pagados a la firma de abogados FORUM ABOGADOS S.A., los cuales fueron consignados mediante cheques de gerencia No. 046443 por valor de $21’700.000 el día 14 de julio de 2008 y otro por valor de $30’000.000 consignado el día 15 del mismo mes y año, ambos del Banco de Colombia con cargo a la cuenta de ahorros No. 680092008-12 cuyo titular es mi representada, en las cuentas de ahorros del doctor Orlando D. Pacheco CH., representante legal de la misma, No. 021007227416000 del Banco HSBC y en la 00555012-4 del Banco de Crédito, respectivamente, en cumplimiento de la cláusula segunda del contrato de prestación de servicios celebrado entre mi representada y FORUM ABOGADOS S.A., Sociedad identificada con Nit. 900145671-1 y matrícula mercantil No. 01695946. 2.1.2.- La suma de $6’000.000 por concepto de los honorarios profesionales pagados a la firma de abogados FORUM ABOGADOS S.A., identificada en el numeral anterior, por la acción de tutela instaurada ante el Honorable Consejo de Estado en contra del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, Magistrado Ponente Antonio José Arciniegas, trámite en el cual se vinculó a FONPRECON, y con el cual se pretendió que cesará la ejecución de la Resolución 0890 el 10 de mayo de 2007 preferida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON-, pues la misma daba cumplimiento a la orden judicial proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante auto de 15 de marzo de 2007, dictado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por FONPRECON en contra de mi representada, identificado con el radicado No. 2006-07659, con el cual se ordenaba la suspensión provisional de los actos administrativos 1565 del 29 de diciembre de 1994, 063 del 8 de febrero de 1996, 1636 del 30 de diciembre de 1996, 423 de 22 de mayo de 2002, 640 de 1º de abril de 2003 y 1011 del 9 de julio de 2003, siendo que aún a la fecha de aplicación de la ya mencionada Resolución 0890 el 10 de mayo de 2007, dicho auto no se encontraba en firme y debidamente ejecutoriado, dado que contra el mismo se interpuso y fue concedido recurso de apelación (Se anexa fotocopia de los recibos de pago, el escrito de tutela, el de apelación de la misma y los fallos). 2.1.3.

La suma de $413’278.200 por concepto de las arras que le hicieron efectivas y perdió mi representada por el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa del inmueble ubicado en 14400 SW 38 ST MIAMI FL 33175-7838, identificado con número de folio 30-4915-053- 0410; Descripción legal: COSAR SUB PB 150-90 T-19716 LOT 5 BLK 4 LOT SIZE 6532 SQ FT M/L FAU 30-4915-001-1441 1442 1443 1451 1452 1455 1461 1462 y 1463, de propiedad de Carlos Andrés Chica Gallego, persona mayor de edad, vecina la ciudad de Miami, Florida, e identificado con social security No. 769058881, incumplimiento que fue consecuencia directa de la cesación de pagos de la mesada pensional por parte de FONPRECON en cumplimiento de su propio acto administrativo No. 0890 del 10 de mayo de 2007, el cual como ya se manifestó fue proferido de manera ilegal dado que daba cumplimiento a una orden judicial que no se encontraba en firme y debidamente ejecutoriada (Se anexa original del contrato de promesa de compraventa debidamente autenticado, donde costa que se pactaron y efectivamente se dieron arras por el valor señalado). 2.2.

Lucro cesante 2.2.1. La suma de $661’245.120 por concepto de la rentabilidad en el negocio de la ganadería que dejó de percibir mi representada por la entrega del ganado lechero de su propiedad que se especificó en el contrato de promesa de compraventa equivalente a la suma de $413’278.200 y que perdió como arras por el incumplimiento del mencionado contrato de promesa de compraventa celebrado con el señor Carlos Andrés Chica Gallego, desde el día en que se entregó como arras y hasta la presentación de esta demanda, es decir 2 años, tomando como base, que la rentabilidad efectiva anual en la actividad económica de la ganadería tipo lechero, está por el orden de 80% E.A, es decir, la suma de $330’622.560, por año, indexados hasta la fecha en que cobre ejecutoria la sentencia de segunda instancia que ordene su pago y/o que se verifique mismo. 2.2.2.

De acuerdo a lo anterior, la suma de $330’622.560 por concepto de la rentabilidad anual dejada de percibir en el negocio de la ganadería tipo lechero, por cada uno de los años subsiguientes a la presentación de la demanda, hasta la fecha en que cobre ejecutoria la sentencia de segunda instancia que ordene su pago y/o que se verifiquen el mismo debidamente indexados. 3.

Que se condene al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON- a pagar las siguientes sumas, por concepto de indemnización de los prejuicios morales ocasionados con la aplicación del acto administrativo No. 0890 del 10 de mayo de 2007. 3.1. El equivalente a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de los sentimientos de depresión, aflicción, frustración e impotencia sufridos por mi representada en el período comprendido entre los meses de junio de 2007 y junio de 2008, tiempo en el que permaneció recibiendo menos del cincuenta 50% de la pensión que le había sido reconocida de manera legal mediante los actos administrativos 1565 del 29 de diciembre de 1994, 063 del 8 de febrero de 1996, 1636 del 30 de diciembre de 1996, 423 de 22 de mayo de 2002, 640 de 1º de abril de 2003 y 1011 del 9 de julio de 2003 de FONPRECON, en ejecución de la Resolución No. 0890 del 10 de mayo de 2007, que daba cumpliendo a una orden judicial y la cual ejecutó FONPRECON, sin que el auto que impartía la citada orden judicial emanado del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, Magistrado Ponente Antonio José Arciniegas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por FONPRECON en contra la señora Hernández de Burgos, identificado con el radicado 2006- 07659, estuviese en firme y debidamente ejecutoriada.

Todo lo anterior en atención a que la señora Martha Hernández de Burgos, para el tiempo de la suspensión ilegal contenida en la Resolución No. 0890 del 10 de mayo de 2007, era una persona de la tercera edad, con un poco más de 86 años de edad y de la cual dependían varios de sus hijos y nietos (Se aportan certificaciones médicas y declaraciones extra juicio de personas que presenciaron tales estado de salud). 4.

Que se condene a la Nación (Ministerio de Justicia – Rama Judicial) a pagar las costas del presente proceso. Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: Mediante las Resoluciones 0018 del 1º de febrero de 1989 y 1565 del 29 de diciembre de 1994, FONPRECON le reconoció al señor Amaury Burgos Brun la pensión de jubilación, en cuantía del 75% de lo que devengaba en promedio y por todo concepto un congresista en ejercicio.

Mediante Resoluciones 00423 del 22 de mayo de 2002, 0640 del 1º de abril de 2003 y 1011 del 9 de julio de 2003, FONPRECON le sustituyó a la señora Martha Hernández de Burgos la pensión de jubilación del señor Amaury Burgos Brun, en su calidad de cónyuge supérstite. FONPRECON inició acción de lesividad en contra de la señora Martha Hernández de Burgos, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se le reconoció la pensión de jubilación en cuantía del 75% de lo que devengaban mensualmente y por todo concepto los congresistas en ejercicio.

Igualmente, se solicitó la suspensión provisional de los referidos actos administrativos, toda vez que FONPRECON reconoció el reajuste especial de que trataba el Decreto 1359 de 1993[1], modificado por el Decreto 1290 de 1994[2], erradamente, a partir del 1º de enero de 1992 y en cuantía del 75% de lo devengado por un congresista de ejercicio, a pesar de que solo debió hacerlo a partir del 1º de enero de 1994 y en cuantía del 50% del promedio de lo que devengaban por pensión los congresistas para el año 1994.

El 15 de marzo de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y decretó la suspensión provisional parcial de las Resoluciones 1565 del 29 de diciembre de 1994, 063 del 8 de febrero de 1996, 1636 del 30 de diciembre de 1996, 423 de 22 de mayo de 2002, 640 de 1 de abril de 2003 y 1011 del 9 de julio de 2003, mediante los cuales se reconoció y sustituyó el derecho pensional, “únicamente en la cuantía que exceda el límite del 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas en el año 1994, con los reajustes de ley”.

En cumplimiento de lo anterior, FONPRECON expidió la Resolución 0890 del 10 de mayo de 2007 y disminuyó la pensión de jubilación de la señora Martha Isabel Hernández de Burgos del 75% al 50% de lo que devengaban mensualmente y por todo concepto los congresistas en ejercicio, acto administrativo que le fue notificado el 6 de febrero de 2008.

El 11 de febrero de 2008, la señora Martha Isabel Hernández de Burgos interpuso recurso de apelación en contra de la providencia que decretó la suspensión provisionalmente los actos administrativos cuestionados. La decisión fue revocada por el Consejo de Estado mediante auto de 19 de junio de 2008. En estas condiciones, la Resolución 0890 del 10 de mayo de 2007 fue expedida de manera irregular, porque su ejecución fue anticipada, dado que la providencia judicial a la cual le dio cumplimiento no se encontraba en firme y debidamente ejecutoriada.

El 13 de mayo de 2008, la señora Martha Isabel Hernández de Burgos solicitó a FONPRECON la revocatoria del referido acto administrativo, a lo cual accedió la entidad, mediante la Resolución No. 0649 del 11 de junio de 2008, con fundamento en que, al haberse concedido en el efecto suspensivo la apelación en contra de la orden de suspensión provisional, la misma no podía cumplirse hasta que se hubiera decidido el recurso de alzada, como lo establecía el artículo 155 del Código Contencioso Administrativo.

En la Resolución 0649 del 11 de junio de 2008, FONPRECON reconoció la irregularidad cometida con la expedición de la Resolución 0890 del 10 de mayo de 2007. Afirma la demandante que ese descuento irregular de su mesada pensional que le hizo FONPRECON le causó varios perjuicios, porque no pudo cumplir las obligaciones contraídas en el contrato de promesa de compraventa de un inmueble en Miami (Estado Unidos), teniendo que pagar las arras; también le generó la terminación de su “negocio de ganado” y, además, debió pagar los honorarios al abogado, amén de los efectos físicos y sicológicos que padeció como consecuencia de ese hecho. 2.- El trámite en primera instancia La demanda fue inadmitida mediante providencia del 2 de septiembre de 2009, para que se hiciera la estimación razonada de la cuantía (fl. 29 c. 1).

Esta fue admitida el 15 de diciembre de 2009 y se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fls. 60 a 61 c. 1). El Fondo de Previsión del Congreso de la República -FONPRECON- contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a sus pretensiones. Como razones de su defensa manifestó que si bien el auto que ordenó la suspensión provisional no se encontraba ejecutoriado, FONPRECON actuó convencido de que, por tratarse de una medida cautelar, su ejecución procedía de conformidad con el artículo 327 del C.P.C.[3] que establecía que debía cumplirse de forma inmediata antes de la notificación a la parte contraria del auto que la decretara, más aún si ese pago en exceso causaba un detrimento del patrimonio público y un enriquecimiento sin causa a favor del particular, quien resultaría beneficiado del error de la administración; por tanto, era viable no la reducción de la pensión sino la suspensión del mayor valor que se estaba pagando a la demandante.

Señaló que, al revocar la resolución por medio de la cual se dio cumplimiento a la medida cautelar de suspensión provisional, se devolvió a la demandante el dinero que le había sido retenido desde mayo del 2007 hasta junio 2008, por lo cual esta no sufrió ningún detrimento económico (fls. 93 a 102 c. 1). El 30 de junio de 2010, el tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y, mediante auto del 11 de enero de 2012, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 137-139; 178 c. 1).

En esta oportunidad, la parte actora argumentó que FONPRECON no podía expedir ningún acto administrativo dando cumplimiento a la orden judicial de suspensión provisional, toda vez que no se encontraba ejecutoriada y en firme, pues a la fecha de su expedición, la providencia judicial que decretó la medida cautelar ni siquiera había sido notificada a la señora Martha Isabel de Burgos, por lo que no cabía duda de que esa orden no era ejecutable.

Sostuvo que el error fue reconocido por la entidad demanda en la Resolución 0649 del 11 de mayo de 2007, mediante la cual se revocó la orden de suspensión provisional, toda vez que en ella se expresó que la apelación se concedió en el efecto suspensivo y, por tanto, no podía cumplirse hasta que se hubiera decidido el recurso de alzada, conforme a lo establecido en el artículo 155 del C.C.A[4].

Alegó, asimismo, que no resultaba procedente la aplicación del artículo 327 del C.P.C., cuando la materia estaba expresamente contemplada en el artículo 155 del C.C.A., norma que prevalecía, porque regulaba el decreto de la suspensión provisional de manera especial (fls. 181 a 187 c. 1). En su concepto, el Ministerio Público solicitó que el a quo se declarara inhibido para fallar el fondo del asunto, por la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad previsto por la Ley 640 de 2001, el Decreto 1716 de 2009 y la Ley 1285 de 2009, el cual, a partir de esa última disposición normativa, era obligatorio para poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y, además, debía acreditarse al momento de la presentación de la demanda, lo que no ocurrió (fls. 188 a 196 c. 1).

El Fondo de Previsión del Congreso de la República -FONPRECON- guardó silencio en esta etapa procesal (fl. 197 c. 1) 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 18 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, declaró la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial y, como consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

El a quo consideró que la parte demandante no demostró en el proceso haber adelantado el requisito de procedibilidad del trámite de conciliación extrajudicial establecido en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, por lo cual debía declararse la ineptitud sustantiva de la demanda, por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad. Sostuvo que al momento de subsanar la demanda, el apoderado de la demandante manifestó que había citado a conciliación prejudicial a FONPRECON, pero que esta se declaró fallida; sin embargo, no allegó copia del escrito de la solicitud de conciliación extrajudicial radicada en la Procuraduría, ni el acta de la audiencia que tuvo que efectuarse, es decir, incumplió la carga procesal establecida en el Código de Procedimiento Civil (fls. 198 a 202 c. ppal). 4.

El recurso de apelación De manera oportuna, la parte demandante señaló que tanto el Ministerio Público como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se percataron de que a folios 36 a 37 del cuaderno de pruebas 2, obraba, en original, el acta de la audiencia de conciliación prejudicial llevada a cabo el 5 de agosto de 2009, en la Procuraduría Quinta Judicial II Delegada para Asuntos Administrativos de Bogotá y la constancia 408-09, en la cual se certificó que “conforme al artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, se da por cumplido el requisito de procedibilidad exigido para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa”.

Finalmente, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y que se estudiara el fondo del asunto, en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda, con base en las pruebas decretadas y practicadas en el proceso (fls. 204 a 206 c. ppal). 5. El trámite en segunda instancia El recurso fue concedido por el a quo el 27 de junio de 2012 y fue admitido por esta Corporación el 2 de mayo de 2013.

Posteriormente, el 7 de noviembre del mismo año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fls. 211; 216; 219 c. ppal). La parte demandante argumentó que el contrato de compraventa del inmueble ubicado en Miami se celebró el 1º de diciembre de 2006 y en el mismo, la señora Martha Hernández de Burgos se obligó contractualmente a pagar $8’300.000 mensualmente.

Aclaró que adquirió ese compromiso porque contaba con su mesada pensional, y jamás se imaginó que la misma le iba a ser reducida, hecho que le impidió cumplir con dicha obligación. Agregó que su único ingreso económico lo constituía su mesada pensional, habida cuenta de que el negocio de ganadería se había terminado en consideración a que con este pagó $413’278.000, a título de arras, por el incumplimiento de las cuotas mensuales del contrato de compraventa (fls. 224 a 238 c. ppal).

El Fondo de Previsión del Congreso de la República –FONPRECON- aseveró que no resultaba suficiente afirmar que se había cumplido con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, sino que era necesario que se allegaran los elementos de prueba que así lo acreditaran. Adujo, asimismo, que en el presente caso no se configuró un daño antijurídico, porque no resultaba posible determinar que el pago correspondiente a la compra de un inmueble en el exterior obedeciera exclusivamente a la existencia de su mesada pensional, toda vez que también tenía un rentable negocio de ganadería, a lo que debía añadirse que, en virtud de la revocatoria del auto que ordenó la suspensión provisional, el dinero retenido le fue reintegrado en su totalidad y debidamente indexado (fls. 219 a 223 c. ppal).

El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal (fl. 239 c. ppal). III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia Esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A., subrogados por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, dado que la cuantía del proceso excede de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2009[5], pues la pretensión mayor se estimó en la suma de $661’245.120, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante. 2.- -La conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción de reparación directa La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos mediante el cual las personas entre quienes exista una controversia deciden dirimirla con la intervención de un tercero neutral y calificado denominado conciliador[6], quien además podrá sugerir fórmulas de arreglo a fin de que los interesados lleguen a un acuerdo que les resultará obligatorio y definitivo[7].

La Corte Constitucional, en sentencia C-713 del 15 de julio de 2008[9], encontró constitucionalmente válida la exigencia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en las demandas de nulidad y establecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, pues con este requisito previo no se obstaculiza el acceso a la administración de justicia y se incentiva la solución pacífica de los conflictos con intervención de los afectados.

En el caso concreto, la sentencia de primera instancia declaró la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. El a quo sostuvo que la parte demandante no allegó copia del escrito de la solicitud de conciliación, radicada en la procuraduría, ni tampoco el acta de la audiencia respectiva.

Según la parte recurrente, sí se cumplió con el requisito previo de la conciliación extrajudicial para demandar en ejercicio de la acción de reparación directa. Señaló que aportó, como anexos de la demanda, el acta de la audiencia de conciliación y la constancia expedida por la Procuraduría Quinta Judicial II Delegada para Asuntos Administrativos de Bogotá, las cuales daban cuenta de que se cumplió con el requisito de procedibilidad exigido para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.

Sostuvo que estos documentos se encontraban a folios 36 a 37 del cuaderno de pruebas 2. En el presente caso, contrario a lo considerado por el Ministerio Público y por el a quo, se verifica que, en efecto, la parte actora convocó a una audiencia de conciliación extrajudicial al Fondo de Previsión del Congreso de la República –FONPRECON-, a fin de dar cumplimiento al requisito de procedibilidad contemplado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.

Obra en el expediente el acta de conciliación 425-09, celebrada el 5 de agosto de 2009, en la Procuraduría Quinta Judicial II Delegada para Asuntos Administrativos de Bogotá, entre la señora Martha Hernández de Burgos y el Fondo de Previsión del Congreso de la República –FONPRECON- (fl. 36 c. 2), así como la constancia 408-09 de la misma fecha, en la cual se expresó que se había cumplido el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contencioso administrativo, así: Mediante apoderado la actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el día 13 de mayo de 2009.

Fijada fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación, esta se celebró el día 5 de agosto de 2009, sin que se hubiese podido consolidar ningún acuerdo. El objeto de la solicitud de conciliación verso sobre los efectos económicos de la Resolución No. 0890 del 10 de mayo de 2007, proferida por el fondo convocado. Conforme al artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, se da por cumplido el requisito de procedibilidad exigido para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (fl. 37 c. 2).

En efecto, una revisión del expediente permite constatar que tales documentos se acompañaron el escrito de demanda, pero todos los anexos fueron organizados en el cuaderno de pruebas No. 2. En el cuaderno No. 1 solo obra el poder y la demanda, en la cual se consignó expresamente que se aportaban, entre otras pruebas, las que demostraban el cumplimiento de este requisito de procedibilidad (fl. 22 c. 1).

En estas condiciones, le asiste razón a la parte demandante al señalar que sí cumplió con el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial para formular la acción de reparación directa ante esta jurisdicción, de modo que la decisión adoptada por el a quo sobre el particular debe ser revocada para proceder a tomar una decisión de fondo sobre el asunto. 3.

Presupuestos de procedencia de la reparación directa y de la nulidad y restablecimiento del derecho En el caso concreto se pretende que se declare la responsabilidad patrimonial de FONPRECON porque ejecutó una decisión judicial que no se hallaba en firme, porque la afectada había interpuesto recurso de apelación, concedido en el efecto suspensivo, ante el Consejo de Estado, que, al conocer el recurso, revocó la decisión, de ahí que resulte procedente la acción de reparación directa.

En efecto, en el caso concreto, se tiene acreditado que el Fondo de Previsión del Congreso de la República –FONPRECON- en ejercicio de la acción de lesividad solicitó la anulación, previa suspensión provisional, de las Resoluciones 1565 del 29 de diciembre de 1994, 063 del 8 de febrero de 1996, 1636 del 30 de diciembre de 1996, 640 de 1º de abril de 2003 y 1011 del 9 de julio de 2003, mediante las cuales sustituyó la pensión de jubilación a la señora Martha Hernández de Burgos como cónyuge supérstite del ex congresista Amaury Burgos Brun, el reajuste especial consagrado en el Decreto 1359 de 1993 a partir del 1º de enero de 1992 y los intereses moratorios sobre el reajuste especial (fl. 33 c. 2)[10].

El 15 de marzo de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, decretó la suspensión provisional de los referidos actos administrativos, únicamente en la cuantía que excediera el monto del 50% con que fueron establecidas las mesadas pensionales. El 10 de mayo de 2007, FONPRECON expidió la Resolución 0890 “por medio de la cual se suspende provisionalmente un acto administrativo únicamente en la cuantía que excede el límite del 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas en el año 1994”.

En las consideraciones y en la parte resolutiva del acto administrativo se consignó que la suspensión provisional se hacía en cumplimiento de la orden del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dada en auto de 15 de marzo de 2007. Cabe precisar que en esta resolución se expresó que contra la decisión allí contenida no procedía recurso alguno por tratarse de un acto de ejecución (fls. 232 a 237 c. 3).

El 11 de febrero de 2008, la señora Martha Hernández de Burgos, mediante apoderado judicial, impugnó el auto que decretó la suspensión provisional de una parte de un porcentaje de su pensión (fls. 22 a 32 c. 2). El recurso fue concedido en el efecto suspensivo el 6 de marzo de 2008 (fl. 18 c. 2). El 19 de junio de 2008, la Sección Segunda –Subsección A- del Consejo de Estado revocó el auto que decretó la suspensión provisional de las resoluciones mediante las cuales sustituyó la pensión de jubilación a la señora Martha Hernández de Burgos, se concedió el reajuste especial consagrado en el Decreto 1359 de 1993 a partir del 1º de enero de 1992 y los intereses moratorios sobre el reajuste especial y, en su lugar, negó la suspensión provisional (fls. 33 a 35 c. 2).

En estas condiciones, el acto administrativo mediante el cual se hizo efectiva la providencia judicial que decretó la suspensión provisional, no era demandable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que este tipo de actos no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante un mecanismo de control de legalidad, pues son actos de ejecución, es decir, no crean, extinguen o modifican una situación particular, sino que hacen efectiva una orden impartida por un Juez de la República.

En el presente caso, la parte demandante no debate la legalidad del acto administrativo que dio cumplimiento a la providencia judicial que decretó la suspensión provisional de un porcentaje de la mesada pensional que percibía la demandante, sino la reparación de los daños causados con su cumplimiento defectuoso, indebido o irregular, específicamente, por su ejecución de manera anticipada, habida cuenta de que esa providencia judicial no se encontraba ejecutoriada.

Establecido el asunto relativo a la procedencia de la acción de reparación directa para dirimir el presente asunto, la Sala determinará si operó el fenómeno de la caducidad. 4. El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

La regla general indica que el término de caducidad se comienza a contabilizar a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. No obstante, en otros casos ocurre que el daño se produce o se manifiesta con posterioridad al hecho dañino que lo causa, es decir, la causa lesiva no es contemporánea con el daño, razón por la cual se impone acoger una interpretación flexible ─fundada en el principio pro damato de la norma─ que establece el término de caducidad con el fin de proteger el derecho de acceso a la administración de justicia y de asegurar la prevalencia del derecho sustancial.

En el caso concreto, la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en el daño que alega haber sufrido la parte actora con ocasión de la expedición y aplicación irregular de la Resolución 0890 de 10 de mayo de 2007, mediante la cual se dio cumplimiento al auto de 15 de marzo de 2007, que decretó la suspensión provisional de los actos administrativos a través de los cuales se sustituyó la pensión de jubilación a la señora Martha Hernández de Burgos, se reconoció el reajuste especial consagrado en el Decreto 1359 de 1993 a partir del 1º de enero de 1992 y los intereses moratorios sobre el reajuste especial, sin que tal providencia judicial se encontrara debidamente ejecutoriada.

Ahora bien, se tiene acreditado que la Resolución 0890 de 10 de mayo de 2007 se notificó el 30 de mayo de 2007 al señor Orlando Paredes Chica, quien en ese entonces fungía como apoderado judicial de la señora Martha Hernández de Burgos (fl. 47 reverso c. 1); sin embargo, los efectos de este acto administrativo, esto es, la disminución de la mesada pensional, solo se aplicaron a partir del 1º de junio de 2007, tal como lo expresó la parte actora en la demanda que dio origen al presente proceso.

En efecto, en la pretensión referente al reconocimiento de una indemnización de perjuicios morales, se solicitó una suma “equivalente a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de la depresión, aflicción, frustración, impotencia y salud sufridos por mi representada en el período comprendido entre los meses de junio de 2007 y junio de 2008, tiempo en el que permaneció recibiendo menos del cincuenta 50% de la pensión” (fl. 4 c. 1).

Entre los hechos de la demanda se narró también que “se pactaron pagos de forma mensual por valor de $8’300.000, por 24 meses, equivalente en dólares a la tasa de $2.295.99 por dólar a tres mil seiscientos quince dólares americanos (US $3.615), por parte de la señora HERNÁNDEZ DE BURGOS desde el 1 de marzo los cuales se cumplieron a cabalidad hasta el mes de mayo del mismo año, debido a que para el mes de junio de 2007, fue imposible cumplir por mi representada tal obligación dado que se había aplicado la Resolución 0890 del 10 de mayo de 2007, por lo que percibió su mesada pensional incompleta, hecho que le impidió cumplir con la señalada obligación contractual” (fls. 8 a 9 c. 1).

Así las cosas, el plazo para demandar a través de la acción reparación directa vencía, en principio, el 2 de junio de 2010; sin embargo, el 13 de mayo de 2009, esto es, faltando 1 año y 19 días para que feneciera el término de caducidad) se formuló solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Quinta Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual se declaró fallida el 5 de agosto del mismo año (fls. 36 a 37 c. 2).

Teniendo en cuenta que el plazo para demandar se reactivó el 6 de agosto y vencía el 25 de agosto de 2010 y, comoquiera que la demanda se presentó el 5 de agosto de 2009 (fl. 26 c. 1), no hay duda de que la misma se formuló en tiempo oportuno. 5. La legitimación en la causa En cuanto a la legitimación en la causa por activa, encuentra la Sala que la señora Martha Hernández de Burgos está legitimada para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente, se concluye que se trata de la persona a quien se le modificó el valor de la mesada pensional que le fue sustituida, la cual pasó de $15’383.348 a $7’344.421.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de la decisión adoptada por el Fondo de Previsión del Congreso de la República –FONPRECON-, al haber dado cumplimiento de manera anticipada a la providencia judicial que decretó la suspensión provisional de la mesada pensional de la señora Martha Hernández de Burgos, sin que la misma se encontrara en firme y debidamente ejecutoriada. 6.

Problema jurídico La Sala debe determinar si le asiste responsabilidad patrimonial a FONPRECON por haber dado cumplimiento a la providencia judicial que decretó la suspensión provisional sobre un porcentaje de la mesada pensional de la cual era beneficiaria la señora Martha Isabel de Burgos. 7. Elementos de la responsabilidad 7.1. El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla al Fondo de Previsión del Congreso de la República –FONPRECON-. La Sala encuentra acreditado, según las pruebas que obran en el expediente, que la señora Martha Hernández de Burgos sufrió un detrimento patrimonial como consecuencia de la reducción de su mesada pensional, porque, según la Resolución 0890 de 10 de mayo de 2007, “Por medio de la cual se suspende provisionalmente un acto administrativo únicamente en la cuantía que excede el límite del 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los congresistas en el año 1994”, su mesada pasó de $15’383.348 a $7’344.421.

En efecto, mediante la Resolución 0890 de 10 de mayo de 2007 se dio cumplimiento a la decisión judicial que ordenó la suspensión provisional de un porcentaje de la mesada pensional de la señora Martha Hernández de Burgos, así: Que acorde con lo expuesto en el auto mencionado, este Fondo procede a efectuar la reliquidación de la mesada pensional de la señora Martha Hernández de Burgos de acuerdo a lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en los siguientes términos: (…) Que según lo expuesto, se procederá a dar cumplimiento a la orden emitida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de suspender provisionalmente y de forma parcial las Resoluciones Nos. 1565 del 29 de diciembre de 1994, 063 del 8 de febrero de 1996, 1636 del 30 de diciembre de 1996, 423 de 22 de mayo de 2002, 640 de 1º de abril de 2003 y 1011 del 9 de julio de 2003, proferidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, únicamente en la cuantía que exceda el límite del 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas en el año 1994, con los reajustes de ley, modificando esta forma el valor de la mesada pensional reconocida al señor AMAURY BURGOS BRUN y sustituida a la señora MARTHA ISABEL HERNÁNDEZ DE BURGOS a la suma de SIETE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($7’344.297) (fls. 43 a 47 c. 1).

En el expediente obra la reliquidación efectuada por la División de Prestaciones Económicas, en la cual estableció el valor de la mesada pensional en la suma de $7’344.297 (fl. 231 c. 3). Igualmente, se cuenta en el expediente con los comprobantes de nómina de la señora Martha Isabel Hernández de Burgos, correspondientes a los meses de marzo y abril de 2007, en los que se puede apreciar que, después de efectuar las correspondientes deducciones por valor de $1’837.873, recibió por concepto de mesada pensional un valor neto de $13’813.975, así como el comprobante de nómina del mes de junio de ese mismo año, en el que consta que, después de efectuar las correspondientes deducciones por valor de $1’166.373, aquella recibió por concepto de mesada pensional un valor neto de $6’446.424 (fls. 278 a 280 c. 3).

En la misma dirección probatoria, obra en el expediente la Resolución 0649 de 11 de junio de 2009, “Por la cual se revoca la Resolución No. 0890 del 10 de mayo de 2007 por la cual se acató una orden de suspensión provisional”, en la cual se precisó que la mesada pensional de la señora Martha Hernández de Burgos para el año 2007 era $15’383.348 y para el año 2008 de $16’369.421, y se ordenó, adicionalmente, el pago de las sumas que se le dejó de cancelar: Que de acuerdo con lo anterior, el valor de la mesada pensional correspondiente a la señora Martha Isabel Hernández de Burgos, para el año 2007, quedará nuevamente establecido en $15’383.348, y para el año 2008 en la suma de $16’369.421, igualmente se dispondrá el pago de la diferencia entre las sumas de dinero dejadas de percibir en virtud de la suspensión decretada por el acto administrativo revocado (fls. 48 a 51 c. 1). 7.2.

La imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada, aspecto que constituye el núcleo del recurso de apelación formulado. En efecto, se recuerda que a juicio de la parte actora el acto administrativo que dio cumplimiento a la providencia judicial que decretó la suspensión provisional sobre un porcentaje de la mesada pensional de la señora Martha Isabel Hernández de Burgos fue expedido de manera indebida, defectuosa o irregular, en consideración a su ejecución anticipada, porque al haberse concedido en contra de esa orden judicial el recurso de apelación en el efecto suspensivo, esa decisión solo cobraba firmeza, una vez se resolviera la impugnación por parte del Consejo de Estado.

En el presente caso se tiene probado que mediante Resolución 1565 de 29 de diciembre de 1994, FONPRECON reconoció a favor del señor Amaury Burgos Brun un reajuste especial equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaban los congresistas en el año 1994 (fls. 105 a 109 c. 3). Que mediante Resolución 0063 de 8 de febrero de 2006, FONPRECON reconoció a favor del señor Amaury Burgos Brun el reajuste especial de los años 1992 y 1993, en cumplimiento a la sentencia de tutela T-463 de 1995 de la Corte Constitucional (fls. 119 a 122 c. 3).

Que mediante Resolución 1636 del 30 de diciembre de 1996, FONPRECON reconoció intereses de mora sobre el reajuste establecido en el Decreto 1359 de 1993, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, a favor del señor Amaury Burgos Brun (fls. 139 a 143 c. 3). Que el 16 de marzo de 2002 falleció el señor Amaury Burgos Brun, según el registro de defunción expedido por la Notaría Segunda de Montería (fl. 106 c. 3).

Que mediante Resoluciones 00423 del 22 de mayo de 2002, 640 de 1º de abril de 2003 y 1011 de 9 de julio de 2003, FONPRECON sustituyó la pensión mensual de jubilación a favor de la señora Martha Isabel Hernández de Burgos, en calidad de cónyuge supérstite (fls. 165 a 168; 178 a 180; 183 a 184 c. 3) El Fondo de Previsión del Congreso de la República –FONPRECON- en ejercicio de la acción de lesividad solicitó la anulación, previa suspensión provisional, de las resoluciones antes referidas, en consideración a que se reconoció a favor del señor Amaury Burgos Brun una mesada pensional equivalente al 75% del promedio de las pensiones a que tendrían derechos los entonces congresistas, lo que resultaba violatorio de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, que disponía que los congresistas que se hubieran pensionado con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, tendrían derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, hasta alcanzar un valor equivalente al 50% (fl. 33 c. 2)[11].

El 15 de marzo de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda -Subsección C- admitió la demanda de lesividad y decretó la suspensión provisional parcial de las Resoluciones Nos. 1565 del 29 de diciembre de 1994, 063 del 8 de febrero de 1996, 1636 del 30 de diciembre de 1996, 423 de 22 de mayo de 2002, 640 de 1 de abril de 2003 y 1011 del 9 de julio de 2003, proferidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, únicamente en la cuantía que excediera el límite del 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas en el año 1994, con los reajustes de ley.

El anterior proveído se fundamentó en las siguientes consideraciones: La petición de la citada apoderada, radica en que estos actos administrativos fueron expedidos con manifiesta violación de las normas invocadas como fundamento derecho la demanda, en especial del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, toda vez que al señor Amaury Burgos Brun se le reconoció el reajuste pensional especial en porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual que devengaba un congresista en el año 1994, cuando esos artículos disponen que los pensionados, antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, como lo era señor Amaury Burgos Brun, pensionado por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en 1989, tenían derecho a que por una sola vez se le reajustará su pensión equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas para 1994.

(…) De la confrontación del texto legal transcrito con los actos administrativos cuya suspensión provisional se pretende, se desprende claramente que en estos hay manifiesta infracción de las citadas normas legales superiores, toda vez que, al señor Amaury Burgos Brun le fue reconocido el reajuste pensional especial del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, en porcentaje del 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista en el año 1994, excediendo así ostensiblemente el porcentaje establecido en dichas normas, porque estas autorizaron que se reajustará la pensión para que alcanzara un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones de los congresistas en 1994, con efectos fiscales a partir del 1º de enero del mismo año. Consecuentemente, como el reajuste pensional especial reconocido en los actos administrativos acusados supera el tope máximo establecido por el legislador y este exceso causa perjuicio el tesoro público y, concretamente, afecta el patrimonio de la entidad demandante, se reúnen los presupuestos para la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, exigidos en el transcrito artículo 152 del C.C.A. (fls. 226 a 230 c. 3).

El 10 de mayo de 2007, FONPRECON expidió la Resolución 0890 “Por medio de la cual se suspende provisionalmente un acto administrativo únicamente la cuantía que excede el límite el 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas en el año 1994”. En las consideraciones y en el resuelve de este acto administrativo se consignó que la suspensión provisional se hacía en cumplimiento de la orden emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto de 15 de marzo de 2007.

Cabe precisar que en la resolución se señaló que contra la misma no procedía recurso alguno, por tratarse de un acto de ejecución. En este sentido se expuso: Que en auto del 15 de marzo de 2007 emitido por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se dispuso: Decrétase la suspensión provisional parcial de las Resoluciones Nos. 1565 del 29 de diciembre de 1994, 063 del 8 de febrero de 1996, 1636 del 30 de diciembre de 1996, 423 de 22 de mayo de 2002, 640 de 1º de abril de 2003 y 1011 del 9 de julio de 2003, proferidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, únicamente en la cuantía que exceda el límite del 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas en el año 1994, con los reajustes de ley.

Que acorde con lo expuesto en el auto mencionado, este Fondo procede a efectuar la reliquidación de la mesada pensional de la señora Martha Hernández de Burgos de acuerdo a lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en los siguientes términos: (…) Que según lo expuesto, se procederá a dar cumplimiento a la orden emitida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de suspender provisionalmente y de forma parcial las Resoluciones Nos. 1565 del 29 de diciembre de 1994, 063 del 8 de febrero de 1996, 1636 del 30 de diciembre de 1996, 423 de 22 de mayo de 2002, 640 de 1º de abril de 2003 y 1011 del 9 de julio de 2003, proferidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, únicamente en la cuantía que exceda el límite del 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas en el año 1994, con lo reajustes de ley, modificando de esta forma el valor de la mesada pensional reconocida al señor AMAURY BURGOS BRUN y sustituida a la señora MARTHA ISABEL HERNÁNDEZ DE BURGOS a la suma de SIETE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($7’344.297) (fls. 232 a 237 c. 1).

El 31 de noviembre de 2007, la señora Martha Isabel Hernández de Burgos solicitó, por conducto de apoderado judicial, la revocatoria directa de la Resolución 0890 de 10 de mayo de 2007, mediante la cual se reliquidó su mesada pensional, con fundamento en que “el 50% de lo que devengaba un congresista a 31 de diciembre de 1993 era la suma de $2’154.484 y no la suma de $1’671.689,83, por tanto, al dar cumplimiento a la orden de suspensión provisional teniendo en cuenta que la mesada actual de la sustituida es de $15’383,348 la mesada pensional debe quedarle en $10’265.565 y no en la suma de $7’344.297, lo que demuestra que fue liquidada de manera errónea por FONPRECON” (fls. 272 a 276 c. 3).

Mediante Resolución 0019 de 14 de enero de 2008, FONPRECON resolvió no revocar el acto administrativo que decretó la suspensión provisional sobre un porcentaje de la mesada pensional que devengaba la señora Hernández de Burgos, para lo cual argumentó lo siguiente: De tal suerte que la interpretación matemática que hace la recurrente no está ajustada a derecho, teniendo en cuenta que hace una operación aritmética de los valores actuales sin tener en cuenta los porcentajes anuales de aumento de las pensiones de los congresistas, que es el único aplicable, atribuyendo un error por parte del Fondo, sin darse [de] que el error debe corregirse desde la primera mesada que se pagó mal reajustada aplicándole los reajustes de ley, para llegar al valor real que por ministerio de la ley le corresponde disfrutar a la sustituta atencional del causante.

En consecuencia, como revisada la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Burgos se observa que la misma se ajusta a los parámetros establecidos en las normas que regulan la materia y que, por tanto, el Fondo no incurrió en el error que alega la recurrente, debe negarse la revocatoria vida directa que solicita de la Resolución 0890 de 2007 (fls. 270 a 271 c. 3).

Cabe precisar que la notificación personal a la señora Hernández de Burgos del auto de 15 de marzo de 2007, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la suspensión provisional, se llevó a cabo el 6 de febrero de 2008 (fl. 19 c. 5). El 11 de febrero de 2008, la señora Martha Hernández de Burgos, por conducto de apoderado judicial, impugnó el auto que decretó la suspensión provisional (fls. 22 a 32 c. 2).

El recurso fue concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de marzo de 2008 (fl. 18 c. 2). El 13 de mayo de 2008, la señora Martha Hernández de Burgos, por conducto de apoderado judicial, solicitó la revocatoria directa de la Resolución 0890 de 10 de mayo de 2007, mediante la cual se decretó la suspensión provisional sobre un porcentaje de la pensión que percibía la señora Hernández de Burgos, puesto que la orden judicial que aseguraba cumplir no se encontraba en firme; por tanto, no se le podía dar aplicación hasta que el Consejo de Estado resolviera el recurso de apelación (fls. 284 a 290 c. 3).

El 3 de junio de 2008, la oficial Mayor de la Secretaría de la Sección Segunda –Subsección C- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca certificó que la providencia judicial mediante la cual se decretó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados no se encontraba firme: Que en esta Subsección se tramita la demanda radicada con el número 250002325000200607659-01, demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso la República, demandada: Martha Isabel Hernández de Burgos.

Magistrado: Antonio José Arciniega, demanda que fue presentada en esta Secretaría el día 4 de agosto de 2006. Que mediante auto de fecha 15 de mayo de 2007, notificado por estado el día 21 de marzo de 2007, se dispuso admitir la demanda y decretar la suspensión provisional parcial de los actos acusados. Que, a través de la providencia calendada 6 de marzo de 2008 se concedió el recurso de apelación formulado por el apoderado de la demandada contra el auto que decretó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, motivo por el cual el auto admisorio de la demanda aún no se encuentra firme.

Que, el día 23 de mayo de 2008, el proceso original fue enviado al Consejo de Estado mediante oficio SC-089/AJA dando cumplimiento al ordenado en autos de 6 de marzo de 2008 (fl. 18 c. 2). El 11 de junio de 2008, FONPRECON expidió la Resolución 0649 de 11 de junio de 2008, “por la cual se revoca la Resolución No. 0890 de 10 de mayo de 2007 por la cual se acató una orden de suspensión provisional”, para lo cual argumentó que al haberse concedido en el efecto suspensivo la apelación en contra de la orden de suspensión provisional, la misma no podía cumplirse hasta que se decidiera el recurso de alzada, lo cual hizo con fundamento en la certificación emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Subsección C-, según la cual el auto que admitió la demanda de lesividad y decretó la suspensión provisional no se encontraba en firme.

Del referido acto administrativo se destacan los siguientes razonamientos: Que la Dirección General de este Fondo, mediante Resolución No. 0890 del 10 de mayo de 2007, acató la orden emitida por las Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de suspender provisionalmente del valor de la mesada pensional reconocida al señor Burgos Brun y sustituida a la señora Martha Hernández de Burgos, la cuantía que excede el límite del 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas en el año 1994, quedando establecido el valor de la pensión en la suma de $7’344.297 para el año 2007.

Que el día 13 de mayo de 2008, a través de apoderado, se solicita la revocatoria directa de la Resolución No. 0890 del 10 de mayo de 2007, argumentando que la orden de suspensión provisional acatada a través de dicho acto administrativo nos encuentra ejecutoriada. Que en certificación expedida el 3 de junio de 2008 por la Secretaría de la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se hace constar que mediante auto de fecha 6 de marzo de 2008, se dispuso conceder el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la señora Hernández de Burgos en contra del auto mediante el cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional parcial de los actos acusados, expresando “motivo por el cual el auto admisorio de la demanda aún no se encuentra en firme”.

Que al haberse concedido en el efecto suspensivo la apelación en contra de la orden de suspensión provisional, la misma no puede cumplirse hasta que se decida el recurso de alzada, conforme a lo establecido en artículo 155 el Código Contencioso Administrativo, por tanto, se impone la revocatoria de la Resolución 0890 del 10 de mayo de 2007.

Que de acuerdo con lo anterior, el valor de la mesada pensional correspondiente a la señora Martha Isabel Hernández de Burgos, para el año 2007, quedará nuevamente establecido en $15’383.384, y para el 2008 en la suma de 16’369.421, igualmente se dispondrá el pago de la diferencia entre las sumas de dinero dejadas de percibir en virtud de la suspensión decretada por el acto administrativo revocado (fls. 301 a 304 c. 3).

El 19 de junio de 2008, la Sección Segunda –Subsección A- del Consejo de Estado revocó el auto de 15 de marzo de 2007 que decretó la “suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 1565 del 29 de diciembre de 1994, 063 del 8 de febrero de 1996, 1636 del 30 de diciembre de 1996, 423 de 22 de mayo de 2002, 640 de 1 de abril de 2003 y 1011 del 9 de julio de 2003 y, en su lugar negó la suspensión provisional de dichos actos”, con fundamento en que se debía estudiar el sentido y el alcance de las normas referentes al reajuste pensional de los ex congresistas, lo cual no podía hacerse mediante el auto de suspensión provisional, sino a través del estudio de fondo, propio de la sentencia. En este sentido se expusó: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante auto del 15 de marzo de 2007, decretó la suspensión provisional de la Resoluciones Nos. 1565 del 29 de diciembre de 1994, 063 del 8 de febrero de 1996, 1636 del 30 de diciembre de 1996, 423 de 22 de mayo de 2002 y 640 de 1º de abril de 2003, aclarada mediante la resolución No. 1011 del 9 de julio de 2003, únicamente en la cuantía que excede el monto del 50% con que fueron establecidas.

Adujo el a quo qué los actos desconocen ostensiblemente el reajuste establecido en las normas que regulan la materia dispuestas por el legislador, adicionalmente, causan perjuicio al tesoro público, concretamente el patrimonio de la entidad demandante. (…) Observa la sala que si bien el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, ordena para los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la ley 4ª de 1992, un reajuste pensional, por una sola vez, equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas, la Corte Constitucional con posterioridad al fallo de tutela T-456 de 1994, ha venido ordenando el reajuste del 75% del mismo promedio, en otros casos particulares y concretos.

(…) En razón a las varias interpretaciones que se han suscitado frente a los reajustes pensionales de los ex congresistas, la Sala tiene que escudriñar el sentido y alcance de la norma legal que se indica en el escrito la solicitud de suspensión provisional, teniendo en cuenta la norma constitucional que el alto Tribunal Constitucional ha desarrollado frente este tema.

Dicho estudio legal, que incluye la revisión de unas normas constitucionales, no puede hacerse mediante el auto de suspensión provisional, sino a través de un estudio de fondo, propio de la sentencia. Así entonces, la sala considera aventurado confirmar la suspensión que decretó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre las Resoluciones Nos. 1565 del 29 de diciembre de 1994, 063 del 8 de febrero de 1996, 1636 del 30 de diciembre de 1996, 423 de 22 de mayo de 2002 y 640 de 1º de abril de 2003, aclarada mediante la resolución No. 1011 del 9 de julio de 2003.

En consecuencia, se procede a revocar dicha medida precautoria (fls. 33 a 35 c. 2). El 24 de septiembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Subsección C- profirió fallo definitivo dentro del proceso iniciado por FONPRECON contra la señora Martha Isabel Hernández de Burgos, en el cual resolvió lo siguiente: Primero: Declarar en la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 1565 del 29 de diciembre de 1994, 063 del 8 de febrero de 1996, 1636 del 30 de diciembre de 1996, 423 de 22 de mayo de 2002, 640 de 1º de abril de 2003 y 1011 del 9 de julio de 2003, proferidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en cuanto reajustaron y reliquidaron la pensión mensual vitalicia de jubilación del señor Amaury Burgos Brun, sustituida a su cónyuge supérstite, a partir del 17 de marzo de 2002, aplicando el régimen pensional especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, para que, en su lugar, aplicando el artículo 7 del decreto 1293 de 1994, la pensión de jubilación reconocida y reliquidada al causante Amaury Burgos Brun por las Resoluciones Nos. 3205 del 27 de julio de 1972 de Cajanal y 018 del 1 de febrero de 1989 de Fonprecon, sustituida a su cónyuge sobreviviente, con los ajustes de ley, se reajuste en su mesada pensional, a partir de la ejecutoria de esta sentencia, por una sola vez, para alcanzar un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones de que tuvieran derecho los congresistas el 1º de enero de 1994.

En esta sentencia se precisó que “Como el valor de este reajuste es inferior al valor de la reliquidación, o reajuste pensional efectuado impagados del 1º de enero en 1992 y, no habiéndose demostrado mala fe en quien recibieron mayores valores, no hay lugar a ordenar su devolución, conforman artículos 136 del C.C.A.”. Para adoptar tales determinaciones el Tribunal Administrativo de Cundinamarca esbozó las siguientes consideraciones: En las resoluciones demandadas Nos. 1565 del 29 de diciembre de 1994, 063 del 8 de febrero de 1996, 1636 del 30 de diciembre de 1996, 423 de 22 de mayo de 2002, 640 de 1º de abril de 2003 y 1011 del 9 de julio de 2003, se quebrantó ostensiblemente este régimen legal, debido a que la situación del señor Amaury Burgos Brun no correspondía el presupuesto de ser congresista bajo la vigencia de la ley 4ª de 1992, para que le fuera aplicable el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones pensionales que se estableció en el Decreto 1359 de 1993, para quien tuvieran la calidad de senador de representante a la cámara partir esta ley, por lo cual no tenía derecho a que su pensión de congresista retirado el 31 de diciembre de 1988 se reajustara en cuantía del 75% del ingreso mensual promedio devengado con los congresistas, a partir del 1 de enero de 1992, 1993 y 1994.

(…) La mesada pensional del causante debió ser reajustada por una sola vez para alcanzar un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas el 1º de enero de 1994, conforme al reajuste especial establecido para quienes fueron senadores y representantes y se presionaron con anterioridad a la vigencia de la ley 4ª de 1992 (no le es aplicable el régimen del D. 1395/93 – Art.1º) consagrado en el artículo 17 del Decreto 1395 de 1993, modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994 (fls. 89 a 117 c. 4).

De acuerdo con las pruebas citadas, se concluye que FONPRECON no podía ejecutar de manera anticipada la medida cautelar de suspensión provisional sobre un porcentaje de la mesada pensional de la señora Martha Isabel Hernández de Burgos, porque la providencia judicial que la decretó no se encontraba ejecutoriada, en consideración a la interposición en su contra del recurso de apelación ante el Consejo de Estado dentro del término establecido en la ley, como lo certificó la Secretaría de la Sección Segunda –Subsección C- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al señalar que “a través de la providencia calendada 6 de marzo de 2008 se concedió el recurso de apelación formulado por el apoderado de la demandada contra el auto que decretó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, motivo por el cual el auto admisorio de la demanda aún no se encuentra firme (fl. 18 c. 2).

En estas condiciones, FONPRECON no podía reducir ningún porcentaje de la mesada pensional de la señora Hernández de Burgos, mientras el Consejo de Estado no resolviera la impugnación que se formuló en contra de la providencia judicial que decretó la suspensión provisional, lo cual ocurrió el 19 de junio de 2008, lo cual, sin embargo, tampoco resultaba procedente, porque de todas maneras esa determinación fue revocada en segunda instancia; por tanto, dable es concluir que la entidad expidió y ejecutó de forma irregular la Resolución 0890 del 10 de mayo de 2007, pues se reitera, la orden de suspensión provisional a la cual le daba cumplimiento no se encontraba en firme y debidamente ejecutoriada.

La suspensión provisional de los actos administrativos aparecía regulada, en cuanto a su procedencia y requisitos, en los artículos 152 a 159 del Código Contencioso Administrativo. En el artículo 155 se estableció el procedimiento que debía seguirse cuando la solicitud se impetraba ante los tribunales administrativos. En esta disposición se especificó que en los procesos de primera instancia, el auto que decidiera la petición de suspensión provisional era apelable en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado y que la orden de suspensión provisional se cumpliría sólo cuando la decisión del superior hubiera quedado ejecutoriada: Artículo 155.

Procedimiento ante los tribunales. En los Tribunales Administrativos la solicitud de suspensión provisional debe resolverse por la correspondiente Sala, Sección o Subsección. Contra el auto que resuelva la solicitud de suspensión provisional, en los procesos de que conoce el Tribunal en única instancia, procede el recurso de reposición. En los de primera instancia, el auto que decida la petición de suspensión provisional es apelable en el efecto suspensivo para ante el Consejo de Estado y la orden de suspensión se comunicará y cumplirá, si fuere el caso, sólo cuando la decisión del superior quede ejecutoriada.

Este recurso no suspenderá la tramitación del proceso ante el inferior, el cual actuará con la copia de las piezas correspondientes, cuyos originales se enviarán al Consejo de Estado. El Consejo de Estado decidirá de plano el recurso de apelación. Cabe precisar que si bien corresponde a las autoridades dar cumplimiento a las órdenes proferidas por los jueces de la República, en este caso, la orden de suspensión provisional dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debía esperar para su cumplimiento que se decidiera el recurso de apelación que había interpuesto, por conducto de apoderado judicial, la señora Martha Isabel Hernández de Burgos, porque este fue concedido en el efecto suspensivo, de ahí que esa decisión solo cobraba firmeza, una vez se resolviera la impugnación por parte del Consejo de Estado.

En este sentido, no era aplicable el artículo 327 del Código de Procedimiento Civil, como lo expresa la entidad pública demandada, porque esta disposición se refiere a la notificación y cumplimiento de las medidas cautelares de forma general y no regula de manera particular y específica lo referente a la procedencia, los requisitos y el procedimiento para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos, como sí lo hace el Código Contencioso Administrativo, en los artículos 152 a 159, por lo que de conformidad con el criterio de especialidad, en este caso la disposición relativa a un asunto especial debe primar sobre la que tiene carácter general.

Así las cosas, es cierto que, como se adujo en la demanda, la reducción de la mesada pensional de la señora Martha Isabel Hernández de Burgos fue realizada por FONPRECON, mediante la Resolución 0890 del 10 de mayo de 2007, sin que fuera resuelto el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia que decretó la suspensión provisional sobre un porcentaje de la misma, por tanto, forzoso resulta concluir que la entidad demandada incurrió en responsabilidad patrimonial, al haber expedido y ejecutado de manera irregular la orden judicial de suspensión provisional, lo cual aconteció por no haberse ceñido a las disposiciones normativas que regulaban el procedimiento para la adopción de esa medida cautelar.

De lo anterior, la Sala no puede menos que colegir que en el caso concreto existió una decisión de la Administración exteriorizada en la Resolución 0890 del 10 de mayo de 2007 que, como lo sostiene el libelista, produjo unos efectos –de los cuales se hacen derivar los perjuicios reclamados- sin que la decisión judicial a la cual dio cumplimiento hubiera adquirido firmeza.

Es decir, su materialización se llevó a cabo antes de que el Consejo de Estado resolviera de forma definitiva la procedencia de la orden de suspensión provisional decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual, de todas maneras, no se hubiera podido ejecutar, porque esa decisión fue revocada en segunda instancia. Con fundamento en todo lo anterior, al encontrarse acreditado que la Resolución 0890 del 10 de mayo de 2007 se ejecutó materialmente, sin que la providencia judicial a la cual le daba cumplimiento se encontraba en firme, en la medida en que no había sido resultó el recurso de apelación interpuesto en su contra, procederá la Sala a revocar la sentencia de primera instancia y a verificar si esa ejecución defectuosa produjo los perjuicios materiales y morales reclamados en la demanda. 8.

Liquidación de perjuicios 8.1. Perjuicios materiales Daño emergente 1. En la demanda se solicitó una indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, por $51’700.000 por concepto de los honorarios profesionales pagados a la firma de abogados FORUM ABOGADOS S.A, en cumplimiento de la cláusula segunda del contrato de prestación de servicios celebrado con la señora Martha Isabel Hernández de Burgos para resolver la controversia suscitada por FONPRECON.

En el proceso obra el contrato de prestación de servicios suscrito el 6 de mayo de 2008 entre la Sociedad FORUM Abogados S.A. y la señora Martha Isabel Hernández de Burgos, cuyo objeto consistía en lograr la revocatoria directa de la Resolución 0890 del 10 de mayo de 2007, expedida por FONPRECON. Los honorarios profesionales se pactaron en la suma de $51’700.000, siempre y cuando el resultado de dicha gestión fuera la revocatoria del acto administrativo objeto de ataque.

El pago se efectuaría a más tardar dentro de los 30 días siguientes al pago de los dineros retenidos con ocasión de la resolución en comento (fl. 85 c. 1). En el mismo sentido, obra la certificación expedida por el Departamento de Requerimientos Legales de Bancolombia, en la cual se expresó que “el día 10 de julio de 2008 fueron girados los cheques de gerencia No. 046444 por valor de $30’000.0000 y No. 046443 por valor de $21’700.000 desde la cuenta ahorros No. 680-092008-12 a nombre la señora Martha Isabel Hernández de Burgos, identificada con cédula de ciudadanía No. 25865135, para el señor Orlando Pacheco Chica, identificado con cédula de ciudadanía 79941567, quien aparece como beneficiario los mismos.

Es de anotar que lo cheques fueron consignados cada uno a diferentes cuentas pertenecientes a otras entidades financieras así: Banco de Crédito: Cuenta No. 005-55012-4: $21’700.000. Banco HSBC. Cuenta No. 021-007227416-000: $30’000.000” (fls. 173 a 174 c. 2). El 20 de agosto de 2010, el Banco Helm informó que “el día 15 de julio de 2008 se realizó consignación de un cheque No. 0464444 de entidad bancaria: Bancolombia, por valor de $30’000.000 a la cuenta de ahorros No. 005-55012- 4, a nombre del señor Orlando David Pacheco Chica identificado con c.c. 79’941.567” (fl. 44 c. 2).

A la anterior certificación se anexaron las solicitudes de 10 de julio de 2008 dirigidas a Bancolombia, mediante las cuales la señora Martha Isabel Hernández de Burgos le pidió que se expidieran a favor del señor Orlando Pacheco Chica los cheques de gerencia Nos. 046444 y 046443 (fls. 175 y 178 c. 2). En el reverso de los cheques de gerencia se aprecia la firma del señor Orlando Pacheco Chica y su autorización para que fueran girados a sus cuentas de ahorro 005-55012-4 del Banco de Crédito y 021-007227416-000 del Banco HSBC (fls. 176 a 177 y 179 a 180 c. 2).

A su vez, obran los extractos bancarios expedidos por Bancolombia correspondientes al período del 30 de junio al 30 de septiembre de 2008, en los que figuran como detalle “compra cheque de gerencia” por valor de $21’700.000 y $30’000.000, respectivamente (fls. 181 a 184 c. 2). En relación con los parámetros para acceder al reconocimiento de dicho perjuicio material, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2019[12], la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que ese rubro se reconocerá siempre que se cumpla de forma concurrente con cada uno de los siguientes requisitos, a saber: Respecto del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales: i) Se reconoce el daño emergente por pago de honorarios profesionales únicamente en favor del demandante que lo haya solicitado como pretensión indemnizatoria de la demanda y pruebe que fue quien efectuó ese pago. ii) Se reconoce si se prueba que el abogado que recibió el pago por concepto de honorarios profesionales fungió en el asunto penal como apoderado del afectado directo con la medida de aseguramiento. iii) La factura –o documento equivalente (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario)- acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado directo con la medida de aseguramiento, será la prueba idónea del pago por concepto de honorarios profesionales. iv) La indemnización del daño emergente correspondiente al pago de honorarios profesionales se hará por el valor registrado en la factura o documento equivalente (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario) y en la prueba del pago.

De no coincidir los valores consignados en la factura o documento equivalente y en la prueba del pago, se reconocerá por este concepto el menor de tales valores” (negrilla del texto original). Para acreditar tal perjuicio, se aportó el contrato de prestación de servicios profesionales, la certificación expedida por Bancolombia y el Banco Helm referentes al giro y consignación de dos cheques de gerencia a favor del señor Orlando Pacheco Chica, la autorización de la señor Martha Isabel Hernández de Burgos para la expedición de los mismos a cargo de su cuenta de ahorros, los referidos títulos valores en físico y los extractos bancarios de Bancolombia correspondientes a los movimientos efectuados en la cuenta de ahorros de la aquí demandante.

Sin embargo, de conformidad con los criterios establecidos en la jurisprudencia de unificación a la que se hizo alusión, la Sala negará el perjuicio material solicitado, pues, a pesar de que se probó que el referido abogado logró a favor de la señora Hernández de Burgos la revocatoria directa de la Resolución 0890 del 10 de mayo de 2007, lo cierto es que no se aportaron las facturas o documentos equivalentes expedidos por el referido profesional del derecho o por la firma de abogados que representaba.

Así las cosas, la Sala negará la indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, por concepto del pago de honorarios profesionales “para lograr la revocatoria directa de la Resolución 0890 del 10 de mayo de 2007 expedida por FONPRECON”. 2. En cuanto a la pretensión referente al pago de la suma de $6’000.000 por concepto de los honorarios profesionales pagados a la firma de abogados FORUM ABOGADOS S.A., por la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, con el propósito de que cesará la ejecución de la Resolución 0890 el 10 de mayo de 2007 proferida por FONPRECON, se tiene que obra el contrato de prestación de servicios, en el cual no se aprecia su fecha de suscripción. En este se expresa que se pactaron honorarios profesionales por la suma de $6’000.000, de los cuales se declaró que se recibió la mitad de ese valor (fl. 86 c. 1).

Adicionalmente, se tiene la acción de tutela impetrada por el abogado Orlando Pacheco Chica (fls. 248 a 257 c. 3); sin embargo, no se aportó la factura o el documento equivalente expedido por el referido profesional del derecho o la firma de abogados que representa, así como tampoco la prueba efectiva de su pago, de ahí que no se pueda acceder a esta pretensión de la demanda. 3.

En la demanda se solicitó el pago de la suma de $413’278.200 por concepto de las arras que, según se afirmó, debió pagar la señora Martha Isabel por el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa de un inmueble ubicado en Miami, las cuales estaban representadas en un lote de ganado, el cual debió entregar porque no pudo cumplir el pago de la suma mensual convenida, como consecuencia de la reducción de su mesada pensional.

En el plenario obra el contrato de promesa de compraventa de un bien inmueble ubicado en Miami, el cual obra en su versión en inglés y en español. Este fue suscrito el 1º de diciembre de 2006, por el señor Carlos Andrés Chica –promitente vendedor- y la señora Martha Isabel Hernández de Burgos -promitente compradora-. En la cláusula quinta se pactó el precio y la forma de pago de la siguiente manera: La promitente compradora se obliga a pagar incondicionalmente al promitente vendedor la suma de US$370.000 o su equivalente en pesos colombianos a TRM de $2.295.99, es decir la suma de $849’516.300, como precio del inmueble prometido de la siguiente manera: a) la suma de $413’278.000 equivalentes a US$180.000 a TRM de $2.295.99, representados en 25 semovientes tipo ganado vacuno de raza cebuina (cebú: braham y gir lechero) cruzados con jersey y pardo suizo (tipo f1), hembras en estado de preñez, con cría no mayor de tres meses y en etapa de producción lechera, avaluadas comercialmente y para efectos del presente contrato por unidad, en la suma de $4’718.000, 30 semovientes tipo ganado vacuno de raza cebuina (cebú: braham y gir lechero) cruzados con jersey y pardo suizo (tipo f1), hembras en estado de preñez, con cría no mayor de dos meses, avaluadas comercialmente y para efectos del presente contrato por unidad, en la suma de $4’003.333, incluido la cría y en etapa de producción lechera y 55 semovientes tipo ganado vacuno de raza cebuina (cebú: braham y gir lechero) cruzados con jersey y pardo suizo, hembras, de las cuales 21 están en estado de preñez y 31 con cría no mayor de un mes, avaluadas comercialmente para efectos del presente contrato, unitariamente, en la suma de $3’140.923, por último dos toros machos en etapa de reproducción avaluados comercialmente para efectos del presente contrato cada uno, en la suma de $4’711.377, los cuales fueron entregados en su totalidad el día 1º de diciembre del corriente año y se declaran recibidos a entera satisfacción con la firma del presente contrato por parte del comitente vendedor. b) la suma de $199’200.000, en cuotas mensuales por 24 meses, por valor de $8’300.000, a partir del día 1º de marzo de 2007 y hasta el 1 de marzo de 2009. c) la suma de $237’038.007 que la promitente compradora pagará el día 20 de marzo de 2009 del presente acuerdo (fls. 66 a 70 c. 1).

Cabe precisar que en la cláusula sexta del contrato, se acordaron como arras la cantidad de $413’278.000, representadas en un lote de ganado, las cuales, según se plasmó, fueron entregadas en su totalidad 1º de diciembre de 2006 y que se declararon recibidas a entera satisfacción por el promitente vendedor, las que además serían abonadas al precio, junto con cada uno de los pagos que de forma mensual debía realizar la promitente compradora.

Ante el Consulado de Colombia en Miami rindió declaración el señor Carlos Andrés Chica, quien manifestó que suscribió un contrato para la venta de su casa con la señora Martha Isabel Hernández de Burgos. Señaló que en el contrato se estipuló como arras el pago de $413’278.000 que se entregarían en ganado en Colombia, para lo cual autorizó a uno de sus primos, el señor Carlos Antonio Chica Villadiego, quien efectivamente recibió el ganado.

Añadió que previamente recibió un avalúo que establecía la equivalencia del valor de ganado y el valor pactado en arras. Sostuvo que recibió una llamada de uno de los hijos de la señora Hernández de Burgos, en la que se le manifestó que esta tenía un inconveniente para el pago de la cuota de junio. Afirmó que dio por terminado el contrato debido al incumplimiento de lo pactado y que tuvo que hacer efectivas las arras debido a que también había adquirido unos compromisos los cuales tenía que cumplir (fls. 98 a 99 c. 2).

En el expediente se encuentra el documento denominado “estudio de rentabilidad ganado”, efectuado el 27 de noviembre de 2006 por el señor Omar Hoyos Mercado y dirigido al señor Carlos Antonio Chica Villadiego, en el cual se expresó lo siguiente: Revisando la documentación que se aporta, la ganadería de la señora Martha Hernández de Burgos, marcada con el hierro MH, ubicada en la finca El Tronco del corregimiento de Ciénaga de Oro y teniendo en cuenta la visita técnica realizada a los corrales de ordeño los días 3, 4, 5, 6, 7, 21, 22, 23 y 24 del corriente mes, se encontró lo siguiente: El lote de ganado vacuno se compone de la siguiente manera: 1) 55 ejemplares hembra de raza en su mayoría cebú, algunas con cruce de pardo suizo y gir del tipo lechero. 31 en etapa productora de leche. 2) 55 ejemplares hembras en su mayoría de raza brahmán y gir del tipo lechero, de las cuales 21 son del tipo F1, todas con crías sin destetar. 3) Dos machos en etapa reproductiva de raza cebú. (…) Valor comercial del lote en conjunto, no individualmente considerado: Según las cifras anteriores y en general las condiciones particulares del lote, el valor comercial oscila entre $395’000.000 y $405’000.000 (fls.120 a 121 c. 2).

En el caso concreto, los anteriores elementos de juicio no proporcionan certeza a la Sala acerca de la prexistencia de los semovientes aparentemente entregados a título de arras, de su propiedad en cabeza de la señora Martha Isabel Hernández de Burgos o de su fallecido esposo, el señor Amaury Burgos Brun, así como de su entrega efectiva y de su recibo material por parte del señor Carlos Andrés Chica, con quien se suscribió el contrato de promesa de compraventa de un inmueble, o por parte de su primo el señor Carlos Antonio Chica Villadiego.

En materia de semovientes, particularmente los bovinos, esta Subsección ha señalado que para demostrar el derecho de propiedad sobre unidades o grupos de reses, es preciso allegar el “certificado expedido por la autoridad competente en el que, quien pretenda demostrar tal situación, aparezca como el titular del hierro, marca, cifra quemadora y/o dispositivo de identificación, así como que los semovientes cuya propiedad se busca acreditar hubieren exhibido, al momento de ocurrencia de los hechos, tales hierros, marcas, cifras quemadoras y/o dispositivos de identificación”[13].

Al respecto, también es pertinente traer a referencia la providencia del 16 de julio de 2015, en la cual esta Sala indicó[14]: Para efectos de acreditar la propiedad sobre semovientes, si bien existe libertad probatoria como por regla general la hay para la mayoría de bienes muebles, lo cierto es que desde el año de 1933 existen en el ordenamiento jurídico colombiano medios de acreditación que facilitan probar la calidad de propietario sobre este tipo de bienes, tales como el registro de hierros y marcas quemadoras o los bonos de venta.

La Sala encuentra oportuno aclarar que aunque la acreditación de la propiedad (o de la posesión) del terreno en el que se encuentren los semovientes no constituye prueba directa de la titularidad de los animales, sí puede llegar a convertirse, dependiendo del caso concreto, en un indicio que contribuya a inferir sobre la propiedad de las cabezas de ganado o para el provecho que se le pudiera sacar al terreno por la existencia de las mismas, pero, nunca será suficiente por sí sola para probar la propiedad de los semovientes que pasten en él (…).

La Sala echa de menos las pruebas pertinentes y conducentes para establecer la propiedad sobre los animales aparentemente entregados en cabeza de la aquí demandante. Al proceso no se allegó el registro de la marca o hierro MH, con el cual estaba identificado el ganado que se dice era de propiedad de la señora Martha Hernández de Burgos, como lo afirmó el señor Carlos Antonio Chica Villadiego, a quien aparentemente se había autorizado para recibir los semovientes, quien tampoco exhibió el correspondiente inventario, el registro de las unidades que le fueron entregadas, sin que en estas condiciones resulte suficiente la afirmación del señor Carlos Andrés Chica –promitente vendedor- referente a que recibió un lote de ganado a título de arras.

No se allegó la declaración de renta de la señora Martha Isabel Hernández de Burgos, para poder establecer cuál era su patrimonio para el año 2006, con miras a determinar la prexistencia del ganado que aparentemnte entregó a título de arras a favor del señor Carlos Andrés Chica. Tampoco obran en el proceso los libros o registros contables, que en su caso eran obligatorios si se considera que los testigos manifestaron que se trataba de un negocio de ganado lechero, por lo que debía estar registrado en la Cámara de Comercio.

Adicionalmente, no se acreditó la propiedad o la posesión de la Martha Hernández de Burgos respecto de la finca El Tronco del corregimiento de Ciénaga de Oro, lugar en el que, según el documento denominado “estudio de rentabilidad ganado”, se encontraban los semovientes entregados a títulos de arras, lo anterior para poder inferir indiciariamente la titularidad o propiedad sobre las cabezas de ganado que, según la libelista, entregó a título de arras.

En estas condiciones, no es posible acceder al reconocimiento de la suma de $413’278.200 por concepto de arras, las cuales estaban representadas en un lote de ganado, el cual, según se adujo en la demanda, perdió la señora Martha Isabel Hernández de Burgos por el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa de un inmueble ubicado en Miami, a raíz de la reducción de su mesada pensional, toda vez que no basta la simple afirmación de haber entregado o recibido materialmente un lote de ganado, puesto que resulta necesario allegar las pruebas que demuestren la prexistencia de los semovientes aparentemente entregados a título de arras, la propiedad en cabeza de la señora Martha Isabel Hernández de Burgos o de su fallecido esposo, así como el inventario o el registro de las unidades que fueron efectivamente entregadas.

Cabe precisar que obran las declaraciones de los señores Luis Ángel Burgos Hernández, María Burgos Hernández y Andrea Sofía Méndez Burgos, hijos y nieta de la demandante, respectivamente, quienes manifestaron que los semovientes entregados como arras eran de propiedad del ex congresista Amaury Burgos Brun, y que después de su muerte el negocio de ganadería le quedó a la señora Martha Isabel Hernández de Burgos, quien lo liquidó y entregó para el pago de las arras del contrato de promesa de compraventa del inmueble en Miami (fls. 86 a 88; 91 a 92 y 229 a 230 c. 2); sin embargo, se trata de testigos que resultan sospechosos, por el parentesco y, además, porque si bien no son parte del proceso, les puede asistir interés directo en el resultado del proceso, dado que la demandante afirmó que con su pensión sostenía económicamente a varios hijos y nietos, amén de que sus afirmaciones no aparecen respaldadas con otros medios de prueba.

Lucro cesante En la demanda se solicitó la suma de $661’245.120 por concepto de la rentabilidad en el negocio de la ganadería que dejó de percibir la demandante por la entrega del ganado lechero de su propiedad y que perdió como arras por el incumplimiento del mencionado contrato de promesa de compraventa. Asimismo, se pidió la suma de $330’622.560 por concepto de la rentabilidad anual dejada de percibir en el negocio de la ganadería tipo lechero, por cada uno de los años subsiguientes a la presentación de la demanda, hasta la fecha en que cobre ejecutoria la sentencia de segunda instancia que ordene su pago.

Sin embargo, como se explicó en el acápite precedente, no se demostró la prexistencia de los semovientes aparentemente entregados a título de arras, su propiedad en cabeza de la señora Martha Isabel Hernández de Burgos o de su fallecido esposo, el señor Amaury Burgos Brun, así como su entrega efectiva y de su recibo material por parte del señor Carlos Andrés Chica, con quien se suscribió el contrato de promesa de compraventa de un inmueble, o por parte de su primo el señor Carlos Antonio Chica Villadiego, de ahí que no resulte procedente hacer un cálculo de la rentabilidad de un negocio respecto del cual no se tiene certeza de su existencia, motivo por el cual se negará esta pretensión de la demanda.

Finalmente, llama la atención de la Sala que durante el trámite de la acción de lesividad interpuesta por FONPRECON en contra de la señora Martha Isabel Hernández de Burgos, así como en los diferentes escritos mediante los cuales se intentó revocar la orden de suspensión provisional sobre un porcentaje de su mesada pensional, solo se hiciera alusión a la afectación de sus derechos pensionales y no se hiciera ninguna referencia al incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

En efecto, en la queja y solicitud de investigación en contra de la directora de FONPRECON, interpuesta el 6 de mayo de 2008 ante la Procuraduría General de la Nación, por haber dado cumplimiento a una orden judicial que no se encontraba ejecutoriada (fls. 291 a 293 c. 3), en el escrito de 11 de febrero de 2008, mediante el cual la señora Hernández de Burgos, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la providencia judicial que admitió la demanda de lesividad y decretó la suspensión provisional (fls. 22 a 33 c. 2), y en el escrito de 9 de mayo de 2008, mediante el cual se solicitó al Tribunal de Cundinamarca que expidiera una certificación en la que constara que el auto que decretó la suspensión provisional no se encontraba ejecutoriado (fls. 14 a 15 c. 2), se expresa que “se está afectando de manera grave los derechos pensionales de mi representada, una persona de la tercera edad con 86 años de vida y viuda”, pero no se mencionada nada referente al incumplimiento de sus obligaciones contractuales, situación que para esa epoca debió ser plenamente conocida; sin embargo, de manera extraña, dicha afectación a su patrimonio solo se vino a ser alegada en la presente acción de reparación directa. 8.2.

Perjuicios morales En la demanda se solicitó una suma equivalente a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de la depresión, aflicción, frustración e impotencia sufridos por la señora Martha Isabel Hernández de Burgos durante el tiempo en el que permaneció recibiendo menos del cincuenta 50% de su mesada pensional. En el expediente obra la declaración de la señora Carmelina Lara, empleada de la demandante, quien indicó que “ella se puso mal, se deprimió, perdió un negocio que tenía y no dormía, no quería comer, todas esas causas las tuvo ella” (fls. 93 a 94 c. 2), persona que tuvo percepción directa de la afectación moral sufrida por la señora Martha Isabel Hernández de Burgos.

En el mismo sentido se tiene la certificación suscrita por el médico cirujano Manuel Vergara Benavides, en la que se expresó que “atendí a la señora Martha Hernández de Burgos por un trastorno depresivo mayor en el mes de junio de 2007 y por un lapso superior a los 12 meses, durante los cuales de salud física y mental se vio gravemente afectada” y agregó que “recibió el siguiente tratamiento “Cuait-D, Fluoxetina, xanax, suplemento de vitaminas y minerales, concor 1.25, furosemida, entre otros medicamentos” (fls. 16 a 17 c. 2), prueba documental que tiene valor probatorio, por cuanto estuvo a disposición de la entidad demandada y no fue negada, controvertida o demostrada de falsedad.

En este sentido, las pruebas antes referidas evidencian que la señora Martha Isabel Hernández de Burgos sufrió una afectación moral en razón del acto administrativo mediante el cual se redujo su mesada pensional, de ahí que se considere razonable que se condene a la entidad pública demandada al pago de una indemnización por concepto de perjuicios morales equivalente a la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de la ejecutoria de esta providencia. 9.

Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: REVOCAR la sentencia proferida el 18 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad patrimonial del Fondo de Previsión del Congreso de la República -FONPRECON-, por haber expedido y ejecutado de manera defectuosa, indebida o irregular la orden judicial de suspensión provisional, sin que la misma se encontrara ejecutoriada, de conformidad con las razones expuesta en la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al Fondo de Previsión del Congreso de la República -FONPRECON-, a pagar a la señora Martha Isabel Hernández de Burgos, a título de indemnización de perjuicios morales, una suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente a su Tribunal de origen.

OCTAVO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Decreto 1395 de 1993, por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los Senadores y Representantes a la Cámara. [2] Decreto 1293 de 1994, por el cual se establece el régimen de transición de los senadores representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos. [3] Artículo 327.

Cumplimiento y notificación de medidas cautelares. Las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete. Si fueren previas al proceso, se entenderá que dicha parte queda notificado el día en que se apersona en aquél o actúe en ellas o firme la respectiva diligencia. Los oficios y despachos para el cumplimiento de las mencionadas medidas solamente se entregarán a la parte interesada cuando se le haya notificado el auto que admitió la demanda o libró mandamiento ejecutivo. [4] Artículo 152.

En los Tribunales Administrativos la solicitud de suspensión provisional debe resolverse por la correspondiente Sala, Sección o Subsección. Contra el auto que resuelva la solicitud de suspensión provisional, en los procesos de que conoce el Tribunal en única instancia, procede el recurso de reposición. En los de primera instancia, el auto que decida la petición de suspensión provisional es apelable en el efecto suspensivo para ante el Consejo de Estado y la orden de suspensión se comunicará y cumplirá, si fuere el caso, sólo cuando la decisión del superior quede ejecutoriada.

Este recurso no suspenderá la tramitación del proceso ante el inferior, el cual actuará con la copia de las piezas correspondientes, cuyos originales se enviarán al Consejo de Estado. El Consejo de Estado decidirá de plano el recurso de apelación. [5] El salario mínimo para el año 2009 fue de $496.900, luego 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalían a la suma de $248’450.000. [6] “Artículo 64 de la Ley 446 de 1998: La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”. [7] “Artículo 66 de la Ley 446 de 1998: El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo”. [8] En el artículo 28 de la Ley 1285 de 2009 se estableció que regía a partir de su promulgación, lo cual ocurrió el 22 de enero de 2009, por lo que a la fecha de presentación de la demanda -5 de agosto de 2009-, era obligatorio la presentación del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial para poder acceder a la jurisdicción contencioso administrativa. [9] Corte Constitucional, sentencia C – 713 del 15 de julio de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [10] Información extraída de la providencia de 19 de junio de 2008, mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el auto de 19 de junio de 2008, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la suspensión provisional de los actos administrativo a través de los cuales se sustituyó la pensión de jubilación a la señora Martha Hernández de Burgos como cónyuge supérstite del ex congresista Amaury Burgos Brun, el reajuste especial consagrado en el Decreto 1359 de 1993 a partir del 1º de enero de 1992 y los intereses moratorios sobre el reajuste especial.

En este evento, se permite reclamar los perjuicios causados a través del medio de control de reparación directa. [11] Información extraída de la providencia de 19 de junio de 2008, mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el auto de 19 de junio de 2008, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la suspensión provisional de los actos administrativo a traves de los cuales se sustituyó la pensión de jubilación a la señora Martha Hernández de Burgos como cónyuge supérstite del ex congresista Amaury Burgos Brun, el reajuste especial consagrado;ehŠ?ÏÒ, / v y Ÿ ¢ ½ ¾ ¿ ìÕÁÕÁ¦ŽsŽsŽ¦ŽXŽX¦=4h]ªh?`Ý5?B*[pic]CJOJ[12]QJ[13]^J[14]aJmH phsH 4h]ªh]ª5?B*[pic]CJOJ[15]QJ[16]^J[17]aJmH phsH 4h,5h]ª5?B*[pic]CJOJ[18]QJ[19]^J[20]aJmH phsH.h]ª5?B*[pic]CJOJ[21]QJ[22]^J[23]aJmH phsH 4hn/´h]ª5?B*[pic]CJOJ[24]QJ[25]^J[26]aJmH phsH &h]ª5?B*[pic]CJOJ[27]QJ[28]^J[29]aJph en el Decreto 1359 de 1993 a partir del 1º de enero de 1992 y los intereses moratorios sobre el reajuste especial.

En este evento, se permite reclamar los perjuicios causados a través del medio de control de reparación directa. [30] Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, exp. 44.572, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1° de octubre de 2014, exp. 26.344, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. [32] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 34.046, M.P. Hernán Andrade Rincón (E).