ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / CONSENTIMIENTO INFORMADO / AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO / RIESGOS DEL PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD MÉDICA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO [C]onsidera la Sala que la Administración falló en su deber de informar a la actora los riesgos que se corría con las cirugías […].

Lo anterior constituye una falencia en la atención que permite inferir que el paciente no recibió el servicio de salud en las condiciones de idoneidad a las que tenía derecho, lo que incidió en la pérdida de la posibilidad de no someterse a los tratamientos quirúrgicos indicados por los profesionales de la salud, para preservar las condiciones de salud con que contaba antes de las intervenciones.

Así las cosas, se impone imputarle responsabilidad a la demandada, en tanto su omisión le impidió a la paciente aceptar o rechazar la intervención médica y fue relevante en la pérdida de la oportunidad de no resultar afectado drásticamente en su integridad corporal. […] Así las cosas, deberá ser revocada la decisión emitida en primera instancia por el Tribunal […], por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la pérdida de oportunidad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de agosto de 2017, rad. 43646, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. PRELACIÓN DE FALLO / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA / FALLA MÉDICA [L]a Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate tiene relación con la supuesta falla médica en la que incurrió la demandada en desarrollo de la atención dispensada a la señora […], tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver este caso de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 16 DOCUMENTO EN IDIOMA EXTRANJERO / DOCUMENTO EN IDIOMA EXTRANJERO COMO MEDIO DE PRUEBA / VALIDEZ DEL DOCUMENTO / TRADUCCIÓN DEL DOCUMENTO EN IDIOMA EXTRANJERO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE En el presente asunto, la parte actora aportó el documento en idioma alemán y le correspondía allegar o solicitar su traducción en los términos de lo establecido en la norma en cita [artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1, numeral 119 del Decreto 2282 de 1989] para hacer una correcta valoración de su contenido, pues tenía la carga de la prueba.

En ese sentido, no se encuentra en el expediente la traducción oficial del documento, por lo cual, la Sala estima que los documentos aportados en idioma alemán no pueden ser apreciados como prueba. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 260 / DECRETO 2282 DE 1989 - ARTÍCULO 1 NUMERAL 119 DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / COHERENCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA [V]ale la pena indicar que, si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de los testimonios sospechosos, cita: Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 14 de julio de 2016, rad. 36932, C. P. Hernán Andrade Rincón. TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALLA PROBADA / PRUEBA DEL DAÑO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / NEXO DE CAUSALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. […] No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad que tiene el juez para determinar el título de imputación aplicable, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, rad. 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón. DEBER DE SUMINISTRAR INFORMACIÓN MÉDICA / CONSENTIMIENTO INFORMADO / RESPONSABILIDAD MÉDICA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO El artículo 15 de la Ley 23 de 1981 impone al médico la obligación de informar a su paciente sobre los tratamientos (quirúrgicos y no quirúrgicos) que aplicará y que puedan generarle afectaciones físicas o sicológicas, advirtiéndole sobre las consecuencias que puedan acarrearle, con el propósito de solicitar su consentimiento expreso, salvo que sea imposible. […] Esta Corporación, respecto del tema del consentimiento informado del paciente para la realización de procedimientos médicos, ha definido que: a) El médico tiene el deber de dar a conocer a las personas los procedimientos convenientes para restablecer o mejorar la salud; las ventajas y sus riesgos y las eventualidades que puedan llegar a presentarse en su curso con ocasión de o con posterioridad a la intervención, esto es, de señalar los efectos adversos directos y colaterales del tratamiento sobre una persona y la existencia de medios alternativos; b) esta información debe ser proporcionada de manera clara, completa, explicada e inteligible para el paciente, quien, además, c) debe expresar el consentimiento de forma clara, inequívoca, libre de coacción, es decir, libre de vicios y en uso de sus facultades cognitivas.

De lo expuesto surge que la información que suministra el médico tiene especial relevancia y constituye un requisito para que el paciente ejerza autónomamente su derecho a decidir sobre los tratamientos que desea aplicar. De ahí que la Administración resulta responsable cuando incumple el mencionado deber, ya sea porque el paciente emite un consentimiento precedido de la ausencia total o parcial de información, o suministrada la información no se toma el consentimiento de manera previa a la intervención. En esa lógica, la manifestación de voluntad del paciente que puede exonerar de responsabilidad es aquella que está regida por el conocimiento y la consciencia de los riesgos concretos que se asumen con cada procedimiento y no la aprobación que se concede de manera indeterminada.

No basta con que el profesional describa en términos científicos-médicos las terapias, procedimientos o tratamientos a que deberá someterse el paciente, indispensables para el mejoramiento de su salud, sino que estos deben ser claros y expuestos con suficiencia, de una manera sencilla y práctica. FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1981 - ARTÍCULO 15 / DECRETO 3380 DE 1981 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligación del médico de informar a su paciente sobre los tratamientos médicos que aplicará y que puedan generarle afectaciones físicas o sicológicas, advirtiéndole sobre las consecuencias que puedan acarrearle, con el propósito de solicitar su consentimiento expreso, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2002, rad. 12706, C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros; sentencia de 28 de febrero de 2011, rad. 20027, C. P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 9 de julio de 1993, rad. 7795, C. P. Julio César Uribe Acosta.

DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / CONSENTIMIENTO INFORMADO / DAÑO AUTÓNOMO En relación con la indemnización de perjuicios, la jurisprudencia de esta Sala de Sección ha estimado que la pérdida de oportunidad constituye un daño de naturaleza autónoma. […] La Sala debe advertir que no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar este perjuicio, toda vez que esta figura constituye un daño autónomo que no se causa directamente, en este caso, por la disminución de la movilidad de la paciente y su consecuente reducción de capacidad laboral, sino de la pérdida de oportunidad y justamente permite que la cuantía se valore de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 […].

De conformidad con las condiciones especiales de la paciente acreditadas en la historia clínica […], la Sala reconocerá, a cada uno de los demandantes el equivalente a cuarenta (40) s.m.l.m.v por concepto de pérdida de oportunidad. Como se dijo, la indemnización de perjuicios por pérdida de oportunidad, como daño autónomo, no permite que se haga un reconocimiento por daños morales u otra tipología, en consonancia con la jurisprudencia expuesta.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnización de perjuicios por pérdida de oportunidad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de agosto de 2016, rad. 35116, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 27 de abril de 2011, rad. 18714. C. P. Gladys Agudelo Ordóñez; sentencia del 8 de junio de 2011, rad. 19360, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 1 de marzo de 2018, rad. 43269, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia del 11 de agosto de 2010, rad. 18593, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 13 de marzo de 2013, rad. 25569, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 21 de marzo de 2012, rad. 22017, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C. 31 de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2003-01299-01 (53431) Actor: FANNY ROJAS QUINTERO Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – falla médica / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA – falla en el servicio médico asistencial - daño posquirúrgico – deber de información sobre los riesgos de procedimientos quirúrgicos / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - deber de la parte actora / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – posibilidad del paciente de decidir sobre el tratamiento.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 002, por medio de la cual se negaron las pretensiones. I. SÍNTESIS DEL CASO Marta Dilia Acosta Rojas consultó al I.S.S. en el año 2001, por los constantes dolores en caderas, oportunidad en la cual le diagnosticaron luxación congénita de cadera izquierda y displasia acetabular en cadera derecha, por lo que el especialista en ortopedia sugirió cirugía de osteotomía en cadera derecha, la cual fue realizada el 18 de julio de 2001.

El 17 de octubre del mismo año se programó intervención de reemplazo total de cadera izquierda; sin embargo, ante un hallazgo quirúrgico que impidió la operación adecuadamente, se reprogramó para el 31 del mismo mes y año. Posteriormente la paciente presentó un proceso infeccioso, que obligó a intervenirla nuevamente. A pesar de los esfuerzos, sufrió una disminución de la movilidad y presentó pérdida de capacidad laboral del 58.88% II.

ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 15 de julio de 2003, Marta Dilia Acosta Rojas, Manuel Eduardo Muñoz Acevedo, en nombre propio y en representación de Manuel Leonardo y David Santiago Muñoz Acosta, Fanny Rojas Quintero, Carlos Alberto López Rojas y Yaneth Esperanza López Rojas, mediante apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable de los daños causados como consecuencia de las intervenciones quirúrgicas realizadas a Marta Dilia Acosta Rojas, que le dejaron secuelas permanentes en su cuerpo[1].

Como indemnización de perjuicios, la parte actora solicitó que se condenara a la accionada al pago de las siguientes sumas: Daños morales: 100 s.m.l.m.v. para Marta Dilia Acosta Rojas, Manuel Eduardo Muñoz Acevedo, Manuel Leonardo y David Santiago Muñoz Acosta y Fanny Rojas Quintero, 50 s.m.l.m.v. para Carlos Alberto y Yaneth Esperanza López Rojas.

Perjuicios fisiológicos y psicológicos: 300 s.m.l.m.v. a favor de Marta Dilia Acosta. Perjuicios materiales: el equivalente en pesos de 5.776 dólares más $20.000.000, por concepto de daño emergente y 500 s.m.l.m.v. por lucro cesante. 2. Fundamentos fácticos de la demanda La parte actora expuso que, en marzo de 1997, Marta Dilia Acosta Rojas acudió a consulta por el servicio de ortopedia en la Clínica del I.S.S. Henrique De La Vega, ante las constantes molestias y dolor en sus caderas.

Inicialmente, el doctor Juan Conrado le recomendó bajar de peso y un tratamiento con analgésicos. Tiempo después, la paciente fue valorada por el traumatólogo Henry Díaz, quien, luego de exponer el caso en junta médica, sugirió la necesidad de una cirugía. Así las cosas, Marta Acosta aceptó la operación, que tuvo que costear. El 17 de julio de 2001, la paciente fue sometida a una osteotomía de Ganz sin complicaciones; sin embargo, quedó con deficiencias en una de sus piernas, lo que obligó a la realización de terapias físicas.

Luego de 3 meses, el 17 de octubre de 2001, se le realizó una segunda operación, denominada reemplazo de cadera izquierda, aunque no se le informó que sería sometida a varias intervenciones y los riesgos que estas implicaban. El 31 de octubre de 2001 se le realizó una tercera intervención de artrodesis y fijación de prótesis, fecha a partir de la cual la paciente quedó inmóvil en sus extremidades inferiores.

Pese a todos los tratamientos médicos, la paciente persistió con dolores y en silla de ruedas, motivo por el cual los profesionales del I.S.S. dictaminaron la necesidad de una cuarta intervención, a la que la familia se opuso. Marta Dilia Acosta fue trasladada a Bogotá, donde fue valorada por otros expertos, quienes, además de confirmar los errores médicos, diagnosticaron infección en la zona intervenida, por lo que fue operada de manera urgente.

La parte actora agregó que: “De haberse dado a la paciente-víctima la información necesaria del proceso o tratamiento que requería, muy seguramente hubiera optado por continuar con la dieta para bajar de peso y los analgésicos para desaparecer las molestias causadas con motivo de su patología y no ser sometida al tormento que tuvo que padecer para quedar hoy parapléjica y reducida a una silla de ruedas por el daño y las secuelas permanentes dejadas en su cuerpo”.

Ante las circunstancias, la familia de Marta Dilia decidió viajar a Alemania para buscar un tratamiento. Allá fue recluida en la Clínica Johannes Gutenberg, donde fue operada, con relativa mejoría 3. Trámite procesal Mediante auto de 6 de octubre de 2003, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda[2] y se notificó a la demandada y al Ministerio Público en debida forma[3]. 4.

Contestación de la demanda El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones[4], toda vez que el tratamiento fue adecuado y no hubo negligencia de su parte, lo que rompía el nexo causal. Además, recordó que la responsabilidad en los tratamientos médicos era de medio y no de resultado, de modo que el galeno que practicara una intervención quirúrgica nunca podía garantizar su efectividad, pero debía utilizar todos elementos para procurar la salud del paciente[5]. 5.

Llamamiento en garantía En escrito separado, el I.S.S. llamó en garantía a los doctores Henry Díaz y Javier Pérez, por ser los supuestos responsables del daño alegado[6], el que fue admitido mediante auto de 28 de octubre de 2005[7]. Toda vez que transcurrió el término indicado en el artículo 56 del C.P.C. (90 días) sin que se lograra la notificación de los llamados, se continuó con el trámite del proceso[8]. 6.

La etapa probatoria y los alegatos de conclusión A través de providencia del 18 de abril de 2007[9], el Tribunal Administrativo de Bolívar decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, mediante auto del 9 de septiembre de 2014[10], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

La parte actora alegó que estaba plenamente acreditado que la víctima directa sufrió una pérdida de capacidad laboral significativa, como consecuencia de las intervenciones quirúrgicas realizadas por los médicos del I.S.S., además del daño moral causado a ella y a sus familiares. Agregó que antes de las operaciones, Marta Dilia Acosta era una persona activa e independiente y que no se le brindó la información sobre los tratamientos adecuadamente[11]. 7.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 002, mediante sentencia del 24 de octubre de 2014, negó las pretensiones de la demanda[12]. Argumentó el Tribunal que estaba probado que la paciente fue diagnosticada con luxación congénita de cadera izquierda y displasia acetabular de cadera derecha, por lo que fue intervenida de una osteotomía redireccional periacetabular de cadera derecha y luego se le realizó un reemplazo total de cadera izquierda; no obstante, perdió movilidad en ambas extremidades inferiores, seguido de un proceso infeccioso e inflamatorio que ocasionó una pérdida de la capacidad laboral del 58.88%.

Para el a quo, con las pruebas obrantes en el expediente no se podía inferir que el daño fuera atribuible a la demandada por la prestación del servicio médico, pues la paciente requería intervención en ambas caderas para tratar su patología congénita. Al respecto señaló (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Así las cosas, (…), se puede decir, que no es posible deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño; pues se evidenció en primer lugar que los procedimientos practicado fueron acertados, y en segundo lugar, que la normalidad resultante, esto es, la infección post-quirúrgica, pudo ser producto de una reacción orgánica frente al procedimiento suministrado, lo cual no puede ser imputado a la entidad demandada.

En el expediente no se evidencia prueba que conduzca a considerar que los procedimientos practicados a la actora, debido a la enfermedad padecida por ésta, no eran los indicados y en ese sentido, por sustracción de materia, tampoco puede hablarse de existencia de un nexo causal”. 8. El recurso de apelación La parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación contra la anterior providencia[13], tras estimar que se encontraba suficientemente probada la falla en el servicio médico prestado a Marta Dilia Acosta.

Agregó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, era posible acreditar el nexo de causalidad a través de indicios. Destacó que a la paciente nunca se le informó de la cantidad de operaciones que requeriría ni los riesgos a que se sometía con el procedimiento de osteotomía redireccional periacetabular-tipo Ganz, y las que le siguieron, que, pese a las ayudas profesionales brindadas en otros países, le causaron pérdida de la capacidad laboral.

Expuso que inicialmente la paciente fue manejada con tratamientos no quirúrgicos y luego el médico tratante decidió intervenir, omitiendo comunicar adecuadamente las complicaciones que podían surgir, pues, de haber sido informados, seguramente se hubiera optado por continuar sin cirugías. De la historia clínica y del informe rendido por el galeno Jaime Medina se podía concluir que las intervenciones médicas no tuvieron resultados favorables.

También quedó acreditado que la paciente, antes de someterse a la primera operación, podía caminar, bailar, entre otros, y las operaciones significaron una disminución funcional. Todos estos indicios, a su entender, podían estructurar la responsabilidad del I.S.S., pues si fueron acertados los procedimientos, no fueron bien practicados. 9.

Trámite en segunda instancia El recurso interpuesto fue concedido a través de auto del 27 de noviembre de 2014[14], admitido por esta Corporación el 16 de abril de 2015[15]. Posteriormente, a través de proveído del 2 de junio de 2015, el despacho sustanciador decretó la práctica de pruebas en segunda instancia[16]. El 14 de noviembre de 2018[17], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

La parte actora reiteró que la paciente se mantenía activa y desempeñaba una actividad laboral previo a las operaciones realizadas. Alegó que en el año 2001 se le informó que debía someterse a una operación, aunque no se le explicaron sus riesgos y la condición de invalidez en la que quedó demostraba la falla en el servicio médico. Además, el reemplazo de cadera no estaba indicado en pacientes jóvenes, por lo que se le debió manejar con otros tratamientos[18].

El Ministerio Público y la parte demandada guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 1.1. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la magistrada conductora del proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate tiene relación con la supuesta falla médica en la que incurrió la demandada en desarrollo de la atención dispensada a la señora Marta Dilia Acosta Rojas, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver este caso de manera anticipada. 1.2.

Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer el presente asunto, de conformidad con el artículo 129 del CCA, por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988[19], norma vigente para el 15 de julio de 2003, fecha de presentación de la demanda[20]. 1.3. El ejercicio oportuno de la acción En el presente caso, la demanda se sustenta en los perjuicios derivados de la supuesta falla en la prestación del servicio médico que condujo a que la paciente Marta Dilia Acosta Rojas perdiera movilidad y tuviera que desplazarse en silla de ruedas, lo que le causó una pérdida de capacidad laboral en un 58.88%, calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez[21].

Al respecto, consta que Marta Dilia Acosta Rojas fue intervenida quirúrgicamente por los galenos del I.S.S. en 3 oportunidades (18 de julio, 17 y 31 de octubre de 2001) por una patología ortopda a sus caderas y que luego de la segunda cirugía no registraba movimientos voluntarios en sus extremidades inferiores, por lo que debía desplazarse en silla de ruedas[22].

De conformidad con lo anterior, en este caso el término de caducidad empezó a correr desde el 18 de octubre de 2001 y la demanda se presentó el 15 de julio de 2003, es decir, de manera oportuna, dado que en ese momento aún no había expirado el plazo de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. para su interposición. 1.3. Legitimación en la causa 1.3.1.

La legitimación en la causa de los demandantes En el presente asunto se tiene que los demandantes fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho. En cuanto a la legitimación material, la Sala encuentra legitimada en la causa por activa a Marta Dilia Acosta Rojas, como víctima directa del daño alegado.

Además, se encuentran legitimados: Manuel Eduardo Muñoz Acevedo (esposo)[23], Fanny Rojas Quintero (madre)[24], Manuel Leonardo y David Santiago Muñoz Acosta (hijos)[25], Carlos Alberto y Janneth Esperanza López Rojas (hermanos)[26], en virtud de los registros civiles de matrimonio y nacimiento aportados al proceso. 1.3.2. Legitimación en la causa de la demandada Al Instituto de Seguros Sociales-I.S.S. se le ha endilgado responsabilidad por la atención brindada a la paciente Marta Dilia Acosta Rojas, a través de su centro de atención Clínica Henrique De La Vega I.S.S. Bolívar, que trajo como consecuencia dificultades de movilización y pérdida de capacidad laboral.

Así, respecto de la demandada se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y, por ello, le asiste, en principio, legitimación en la causa por pasiva de hecho. Vale la pena señalar que, en el curso del proceso, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación del Instituto de Seguro Social, de acuerdo con el Decreto 2013 de 2012, por lo que hoy dicha entidad se encuentra liquidada[27].

Teniendo en cuenta que el sucesor procesal no ha acudido al presente asunto, debe darse aplicación al inciso 2° del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil[28]. El I.S.S. en liquidación suscribió el contrato de fiducia mercantil No 012 de 2015 con la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., con lo cual quedó designada como administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes – P.A.R. I.S.S. En ese sentido, es claro que la sucesión procesal recae en el Patrimonio Autónomo de Remanentes – P.A.R. I.S.S., representado legalmente por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A, y a quien le correspondería entonces la legitimación en la causa por pasiva[29].

La legitimación material se analizará al examinar el fondo de la controversia. 1.4. Objeto del recurso de apelación La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia porque, a su juicio, el Tribunal Administrativo de Bolívar no valoró adecuadamente los elementos de prueba que le permitían estructurar la responsabilidad del I.S.S. Adujo que la paciente, después de ser operada en varias oportunidades, no se recuperó, perdió la posibilidad de caminar por sus propios medios y ser independiente.

Además, los médicos no les informaron a los actores de los riesgos propios de las intervenciones quirúrgicas, con lo que les quitaron la posibilidad de someterse o no a ellos. 1.5. Validez de los medios de prueba La parte actora aportó la historia clínica del centro médico Johannes Gutenberg – Universitat Mainz Klinikum de Alemania, en idioma extranjero, obrante de folios 37 a 40 del cuaderno 1.

Al respecto, el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1, numeral 119 del Decreto 2282 de 1989, señala que: “Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba, se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez; en los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente”.

En el presente asunto, la parte actora aportó el documento en idioma alemán y le correspondía allegar o solicitar su traducción en los términos de lo establecido en la norma en cita para hacer una correcta valoración de su contenido, pues tenía la carga de la prueba. En ese sentido, no se encuentra en el expediente la traducción oficial del documento, por lo cual, la Sala estima que los documentos aportados en idioma alemán no pueden ser apreciados como prueba. 1.6.

Lo probado en el proceso En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los hechos relacionados a continuación: Se destaca que en el expediente reposa la historia clínica de la atención brindada a Marta Dilia Acosta Rojas, que resulta ilegible en su mayoría; sin embargo, de ella se pueden extraer los siguientes aspectos.

El 17 de julio de 2001, Marta Acosta, quien para la fecha contaba con 37 años[30], ingresó a la Clínica Henrique De La Vega-I.S.S. Seccional Bolívar para cirugía programada de osteotomía[31] de cadera derecha[32], por el diagnóstico de displasia[33] de cadera derecha y luxación congénita cadera izquierda (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[34]: “FECHA DE INGRESO: julio 17/01 ENFERMEDAD ACTUAL: paciente programada para cirugía por displasia cadera derecha – luxación congénita izq.

Desde hace 3 años dolor en cadera derecha le hacen RX (…) artrosis de cadera derecha (…). ID: 1. displasia cadera derecha 2. luxación congénita cadera izqda. Plan: preparar para cirugía mañana (…)”. Ese mismo día, la paciente suscribió un documento correspondiente al consentimiento informado; no obstante, se advierte que al inicio del escrito se identifica al esposo como la persona que autoriza la práctica de exámenes y la necropsia en caso de fallecimiento, pese a que este nunca firma.

Igualmente, no se advierte en el texto información específica de los riesgos de la operación (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[35]: “Manuel E. Muñoz Acevedo, (…) En calidad de esposo autorizo a los médicos del seguros, para que practiquen todos los exámenes necesarios para la cirugía de (tipo de investigación) displaxia cadera derecha y en caso de fallecimiento se le practique la necropsia que clasifica la enfermedad de: esposa.

Nombres y apellidos completos del paciente: Martha Acosta Rojas En caso de enfermedad infectocontagiosa, hereditaria u otra modalidad cuyo conocimiento sea de utilidad para proteger la salud del resto de mis familiares o allegados; La Clínica se compromete a informarle los resultados obtenidos del estudio necrópsico. Esta autorización es constancia que fui informado ampliamente y firmo a mi voluntad.

Atentamente, Marta Acosta Rojas. (…)” Al día siguiente se le practicó la operación de osteotomía cadera derecha, debidamente, sin complicaciones[36]. La paciente continuó con el dolor en la cadera, por lo que el 1 de octubre de 2001 se expidió la orden de servicio para cirugía de reemplazo total de cadera izquierda[37]. El 16 de octubre de 2001, Marta Acosta ingresó al I.S.S. por consulta programada, con diagnóstico de ingreso de luxación congénita de cadera[38], donde permaneció hospitalizada en preparación para la realización de reemplazo total de cadera.

Se encuentra el documento de consentimiento informado suscrito por la madre de la paciente el 16 de octubre de 2001, en el que autorizó la práctica de cirugía de reemplazo total de cadera y de necropsia en caso de muerte, enfermedad infectocontagiosa, hereditaria u otra. Se desconocen las razones por las cuales no lo firmó la misma paciente (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[39]: “M. Fany Rojas Q (…).

En calidad de madre autorizo a los médicos del seguros, para que practiquen todos los exámenes necesarios para la cirugía de (tipo de investigación) reemplazo total de cadera y en caso de fallecimiento se le practique la necropsia que clasifica la enfermedad (…). Nombres y apellidos completos del paciente: Martha Dilia Acosta Rojas En caso de enfermedad infectocontagiosa, hereditaria u otra modalidad cuyo conocimiento sea de utilidad para proteger la salud del resto de mis familiares o allegados;

La Clínica se compromete a informarle los resultados obtenidos del estudio necrópsico. Esta autorización es constancia que fui informado ampliamente y firmo a mi voluntad. Atentamente, Fanny Rojas Q. (…)”. El 17 de octubre de 2001, Marta Acosta fue conducida al quirófano de la Clínica Henrique De La Vega I.S.S. Bolívar a las 7:00 a.m., para cirugía de reemplazo de cadera[40], que se extendió hasta las 11:30 a.m.[41].

En la nota quirúrgica consta que la paciente ingresó al quirófano para cirugía de reemplazo total de cadera izquierda con diagnóstico de luxación congénita cadera izquierda, pero se le realizó operación de liberación de tejidos blandos, osteotomía femoral[42] y tracción esquelética[43], por dificultades intraquirúrgicas[44]. Al respecto, se expresó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[45]: “Dx: Luxación cong.

Inveterada cadera izq. (…). Qx: RTC (reemplazo total de cadera) (…) Hallazgos: 1. Cadera ascendida con mínimo descenso impedido por tejidos blandos (…). 2. acetábulo plano y largo. Se extiende hasta neoacetábulo 3. repliegues capsulares redundantes y ligamento redondo en igual condición (…). 5. No es posible por extraña retracción de tejidos blandos ubicar y objetivo (…) No es posible por extraña retracción de tejidos blandos.

Ubicar y objetivo (…) Abordaje Gypson, incidimos piel subcutánea, (…) realizamos osteotomía de cuello femoral seguimos lig. Redondo hasta acetábulo, limpiamos capsula redundante, libramos y tenotomizamos Psoas, no hay descenso de la parte proximal del fémur hasta el centro acetabular. Por lo anterior, se decide someter a la paciente a T. esquelética y lograr descenso una vez que se haya logrado liberación de tejidos blandos intraqx.

De no realizar lo anotado no había campo Qx suficiente para realizar trabajo necesario en acetábulo, injertos óseos, descenso del fémur, colocación de prótesis y reducción. No es posible realizar + tenotomía o alargamientos miotendinosos intraqx, ya que no tendríamos buen estado muscular para funcionar y estabilidad de la prótesis”. Fue trasladada a sala de recuperación y allí permaneció con tratamiento analgésico, de acuerdo con las órdenes médicas hasta que fue trasladada a piso, a las 2:15 p.m., según se deriva de las notas de enfermería[46].

Finalizada la intervención, se le realizó a la paciente un registro de recuperación anestésico (test de Aldretre), en el que se documentó la actividad muscular con movimientos voluntarios solamente de dos extremidades, de donde surge que la paciente quedó con sus miembros inferiores inmóviles[47]. La paciente continuó con dolor en cadera izquierda, herida quirúrgica en buen estado, sin signos de infección, con control permanente por ortopedia y cuidados por enfermería (dieta corriente, Dipirona, medidas antiescaras, incentivos respiratorios, entre otros)[48].

A partir de lo anterior, surgió la necesidad de realizar una segunda intervención quirúrgica de reemplazo total de cadera izquierda[49]. Para el efecto se suscribió el siguiente documento (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[50]: “Fanny Rojas Q (…). En calidad de madre autorizo a los médicos del seguros, para que practiquen todos los exámenes necesarios para la cirugía de (tipo de investigación) reemplazo total de cadera izquierda y en caso de fallecimiento se le practique la necropsia que clasifica la enfermedad (…).

Nombres y apellidos completos del paciente: Martha Dilia Acosta Rojas En caso de enfermedad infectocontagiosa, hereditaria u otra modalidad cuyo conocimiento sea de utilidad para proteger la salud del resto de mis familiares o allegados; La Clínica se compromete a informarle los resultados obtenidos del estudio necrópsico. Esta autorización es constancia que fui informado ampliamente y firmo a mi voluntad.

Atentamente, Marta Acosta Rojas Testigos: Fanny Rojas. (…)”. Se observa que el consentimiento informado tramitado para las 3 operaciones tiene características especiales, entre ellas, que al inicio del texto se identifica a una persona distinta de la beneficiaria de la operación (esposo y madre), que es quien se supone autoriza la práctica de exámenes y necropsia, pero lo suscribe la paciente (en 2 de los 3 documentos), además de que contiene la frase “esta autorización es constancia que fui informado ampliamente y firmo a mi voluntad”, sin que contenga o describa los riesgos propios de cada intervención, lo que genera dudas sobre la persona que fue realmente informada y el momento en que se comunicaron los efectos adversos que podía generar cada operación, pues no obra documento adicional en el que se relacionen.

El 31 de octubre de 2001, Marta Acosta Rojas fue intervenida quirúrgicamente por tercera vez, según consta en la hoja de descripción quirúrgica (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[51]: “Dx: luxación congénita cadera izq. Cirugía: artrodesis intraarticular con placa cobra. Anestesia raquídea, asepsia y antisepsia campos quirúrgicos.

Abordaje de Gibson, siguiendo abordaje premio y ante la idea prequirúrgica de posible RTC. Se divulsionan tejidos hasta llegar al tracomer ˃, se osteotomiza el mismo sin desinsertar glúteo menor ni glúteo medio. Se observa gran fibrosis que cubre los esbozos acetabulares y el neoacetábulo, el cual se libera. Se observa ausencia de sustrato óseo en sitio primario acetabular y condiciones mínimas para realización de rimado en neoacetábulo (sola/contacto óseo lupero-externo).

Se decide por lo anterior artrodesis intraarticular con placa de cobra, se escarifican bordes del neoacetábulo, se adecua 1/3 proximal de fémur para contacto dentro del neoacetábulo. Se realizan posiciones de prueba del fémur para verificar contacto óseo. Se desperiostiza cara lateral del acetábulo (vasto externo) y se desperiotiza zona sup. del neoacetábulo para colocamiento de la placa tipo cobra.

Se prueba placa cobra y se adosa a iliaca y fémur una vez realizado el contacto óseo de fémur y neoacetábulo para artrodesis. Se fija placa en iliaca y fémur garantizando posición de flexión 20º, abducción 0ª, rotación ext 15º. Se verifica fijación, estabilidad y posición Se adosa tracomer ˃ a cara ant. del fémur y se fija con tornillos esponjoso (…).

Resultado posquirúrgico satisfactorio”. La paciente evolucionó de manera satisfactoria, sin signos de infección en herida, dolor moderado en cadera izquierda, continuos cuidados de enfermería, “moviliza el miembro inferior izquierdo lentamente con leve dolor”[52]; no obstante, el 11 de noviembre presentó líquido seroso en herida, por lo que se le realizó cultivo de herida quirúrgica, que mostró moderado crecimiento de “enterobacter specie”.

Además, se practicó antibiograma con resultado sensible para Cefoperazona, Aztreonam, Meropenem y resistente a Lincomicina[53]. La infección bacteriana fue tratada con el antibiótico Tienam y curaciones diarias de la herida[54]. El 15 de noviembre de 2001 la herida se encontraba seca, sin secreción, se autorizó salida de la paciente bajo prescripción médica, orden de curaciones diarias en casa, cita de control con ortopedia en 15 días[55].

El 8 de enero de 2002, el especialista en ortopedia Henry Díaz ordenó examen de gammagrafía ósea de tres fases, el que fue practicado el 11 de enero de 2002, en el Centro de Medicina Nuclear del Caribe Ltda., en el que se describieron los siguientes hallazgos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[56]: “Hallazgos: Se aprecia moderada hiperperfusión e hiperemia focal (incremento en la actividad de tejidos blandos), a nivel de articulación coxofemoral izquierda y tercio proximal del muslo ipsilateral. las imágenes tardías, evidencian moderada hipercaptación en la articulación coxofemoral derecha, siendo más marcada ésta hipercaptación en el techo acetabular de la misma.

En la articulación coxofemoral izquierda, se aprecia pérdida de la relación articular normal, con hipercaptación moderada irregular y una zona de hipocaptacion bien definida, posterior, en relación con material de osteosíntesis; la cual presenta marcada hipercaptación en el borde medial del mismo (topografía de la escotadura ciática mayor izquierda).

En el resto del esqueleto no se visualizan otros focos anormales de hipercaptación, excepto por leve-moderada hipercaptación en articulaciones de hombros, rodillas, especialmente la izquierda y tarso del pie izquierdo; compatibles con cambios artrósicos-inflamatorios. Opinión: Los hallazgos descritos en la región de cadera izquierda son sugestivas de proceso inflamatorio-infeccioso; sin embargo, las alteraciones de hipercaptación mencionadas (imágenes tardías), podrían también explicarse por cambios post-quirúrgicos; por lo que se sugiere correlacionar con estudio con Galio-67.

Cambios post-quirúrgicos en articulación de cadera derecha”. El 24 de enero de 2002, la paciente consultó al especialista en ortopedia, Henry Díaz, con diagnóstico de dolor posquirúrgico cadera izquierda, por lo que fue valorada, según anotación en la historia clínica (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[57]: “Paciente en 3er mes de POP de artrodesis cadera izquierda A partir del segundo mes POP presenta dolor intenso ocasional que impide sus actividades básicas.

Rx: artrodesis en buena posición con material de osteosíntesis en buena posición. Gammagrafía no concluyente: se necesita gammagrafía para Galio 67 para descartar proceso infeccioso. Se requiere interconsulta por traumatología para hallazgos en gammagrafía. Se requiere interconsulta con Dr. Jorge Orozco (anestesiólogo) para manejo del dolor y soporte psicológico S/: EMG+UCN MII FISIOTERAPIA” El 16 de mayo de 2002, se llevó a cabo junta médica en la Clínica Henrique De La Vega I.S.S. Bolívar para analizar el caso de la paciente Marta Dilia Acosta y evaluar la posibilidad de un traslado a otro centro asistencial (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[58]: “Paciente de 38 años femenina tiene diagnóstico de: 1) LUXACIÒN CONGÉNITA INVETERADA DE CADERA IZQUIERDA. 2) DISPLASIA DE CADERA DERECHA paciente quién posterior a cirugía viene presentando cuadro de dolor mayor en su cadera izquierda y de menor intensidad en la derecha que la limitan en todas sus actividades diarias a menos que use analgésicos.

Ha recibido manejo por fisioterapia y drogas para manejo de dolor sin mejoría. Se le han practicado estudios radiológicos, gammagráficos, de laboratorio, electromiograma y velocidad de conducción nerviosa no pudiendo determinar el origen del mismo. Actualmente la paciente se halla deambulando con ayuda de soporte externo (muletas) en forma ocasional ya que no soporta el dolor y la obliga a permanecer en reposo en silla de ruedas para poder realizar sus actividades, no se encuentra sin embargo déficit neurológico sensitivo ni motor que le pudieran impedir su desplazamiento, revisando sus estudios se observa una osteotomía periacetabular en su cadera derecha con buena cobertura de la cabeza pero con signos incipientes de artrosis.

En la cadera izquierda hay una artrodesis fijada con material de osteosíntesis de apariencia estable y algunos tornillos pasando a endopelvis que pudieran ser causa de molestias, no hay signos de aflojamiento. Ante la situación anterior y habiendo agotado los recursos científicos en la institución se recomienda disponer el traslado de la paciente a un centro de mayor complejidad y con mayor experiencia en este tipo de complicaciones”.

El 19 de junio de 2002, el Coordinador del Servicio de Ortopedia de la Clínica Henrique De La Vega I.S.S. Bolívar certificó que la paciente Marta Dilia Acosta Rojas padecía luxación congénita inveterada de cadera izquierda y displasia de cadera derecha, “que la limitan a todas sus actividades” y “que la obliga a permanecer en reposo en silla de ruedas, por lo cual necesita de un acompañante para deambular[59].

La Vicepresidencia de Pensiones del I.S.S. emitió dictamen médico laboral por enfermedad común en el caso de Marta Dilia Acosta Rojas el 3 de julio de 2002, en el cual se concluyó lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[60]: “Evolución clínica: Paciente con luxación congénita inveterada cadera izquierda Gross II, desde 1997 consultó por dolor en cadera derecha recibió tratamiento médico.

El dolor persiste le diagnosticaron displasia cadera derecha e intervenida el 17 de julio de 2001 osteotomía de Gans quedando con 7 cms más corta la extremidad y dolor. El 17 de octubre de 2001 le intervinieron cadera izquierda para reemplazo total de cadera no fue posible solo amputaron cabeza femoral y el 31 de octubre de 2001 otra cirugía practicándole artrode.

Hallazgos positivos: sis/ aspecto crónicamente enfermo con herida quirúrgica fistulizada e infectada en cadera izquierda da pasos con dificultad con dos muletas y solo plano, caderas dolorosas claudicación de marcha limitación de movilidad de caderas. Paraclínicos: RX pérdida de las relaciones articulares de cadera izquierda resección de la cabeza femoral izquierda cambios postraumáticos, postquirúrgicos en la cadera derecha estrechamiento espacio articular coxo femoral derecho.

Diagnóstico: LUXACIÓN CONGÉNITA DE CADERA IZQUIERDA. Calificación: (…). PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL TOTAL: 69.35% FECHA DE ESTRUCTURACIÓN DE INVALIDEZ: 17 DE OCTUBRE DE 2001” Marta Dilia Acosta se encontraba afiliada al sistema general de seguridad social en salud al Instituto de Seguros Sociales en calidad de cotizante desde el 24 de agosto de 1987, según certificado expedido por la misma entidad el 23 de mayo de 2007[61].

El 21 de marzo de 2003, el médico Jaime Medina Rubiano, especialista en ortopedia y traumatología del Centro Ortopédico Marly Ltda. de la ciudad de Bogotá, expidió un informe sobre el estado de la paciente, con las posibilidades médicas sugeridas (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[62]: “Paciente de 39 años de edad, con antecedentes de Displasia acetabular cadera derecha tipo 1 y Luxación Congénita Izquierda tipo IV de CROWE, quien por sus síntomas álgidos, deformidad pélvica y discrepancia de longitud fue intervenida en Centro Ortopédico de Cartagena el 17 de junio de 2001, fecha en la cual le practicaron Osteotomía Redireccionar Periacetabular tipo Ganz cadera izquierda y un mes después, intento fallido de Reemplazo Total de Cadera Izquierda en LCC alta, con dificultad para el descenso y la reducción, motivo por el cual le colocaron tracción cutánea de miembro inferior izquierdo durante tres semanas.

Tres meses después (Oct-2001) se intentó nuevamente RTC, el cual al parecer fue técnicamente imposible por lo cual se optó por practicarle Artrodesis con placa Cobra, cirugía que evolucionó en forma tórpida, con dolor permanente e infección cuatro meses después. En estas condiciones fue remitida a mi consulta, y previos estudios complementarios y valoraciones prequirúrgicas fue llevada a cirugía en Julio de 2.002, practicándole Revisión de la Artrodesis y Extracción de Material de Osteosíntesis, limpieza y debridamiento quirúrgico con Resección de Fístula Tracanterica.

Tratamiento con antibióticos IV durante un mes, con cura del proceso infeccioso, por lo cual se llevó nuevamente a cirugía para practicar Reemplazo Total de Cadera Osteotomizada por evolución hacia la Artrosis Secundaria Tipo II, con Prótesis Cónica de Warner no cementada, sin complicaciones. La paciente evolucionó satisfactoriamente, iniciándose terapia y entrenamiento de marcha con apoyo gradual a tolerancia. Ha sido controlada periódicamente, encontrándose con recuperación funcional aceptable, prótesis total derecha en buena posición, con arcos de movimiento completos, función muscular recuperada y sin dolor.

La evolución de la cadera izquierda ha sido irregular, porque a pesar de no tener signos clínicos ni de laboratorio de reactivación de su infección, hay dolor permanente con la movilización y el apoyo, lo cual ha limitado su rehabilitación integral. Se autorizó continuar con fisioterapia permanente y apoyo con un bastón de acuerdo a su tolerancia. La intención del anterior manejo, es dar un plazo prudencial para observar la evolución de la Artrodesis, ya que en mi concepto considero que es en la actualidad la única opción viable antes de reconvertirla a una cirugía Artroplástica Total, la cual a pesar de ser factible, no logrará un resultado final aceptable y que justifique los riesgos, ya que la deformidad pélvica, atrofia muscular, antecedentes de infección y dificultad técnica, los riesgos de fracaso son altos y no justifican en este momento su reconversión. Entiendo que si la sintomatología persiste, es necesario definir su situación y en mi concepto no hay sino dos posibilidades.

La primera consistiría en colocar tutor externo para compresión de la Artrodesis, la cual no está fusionada totalmente y Osteotomía complementaria subcontranterica para alargamiento progresivo, tratando de equalizar los miembros, propuesta no aceptada por la paciente. La otra alternativa es la reconversión a un Reemplazo Total, a pesar de tratarse de una paciente joven con exceso de peso, antecedentes de infección local, posibilidad de tromboembolismo e inestabilidad protésica y dificultad técnica, riesgos no “garantizables”, aparte de que su resultado funcional estaría comprometido con persistencia de cojera, la cual no es recuperable en su totalidad, por lo cual el pronóstico a mediano plazo es cuestionable por sobre carga y posibilidad de aflojamiento a mediano plazo”.

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar emitió el dictamen No. 721 de 3 de junio de 2008, mediante el cual calificó la pérdida de capacidad laboral de Marta Dilia Acosta Rojas en un 58.88%, estado de la pérdida: invalidez, fecha de estructuración 25 de agosto de 2002[63]. El especialista en ortopedia Juan Conrado Rodelo rindió testimonio dentro del presente asunto ante el Tribunal Administrativo de Bolívar (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[64]: “(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si conoce o conoció a la señora MARTHA DILIA ACOSTA ROJAS, en caso afirmativo diga por qué razón, desde hace cuánto tiempo y que relación tuvo con ella? CONTESTO: la primera vez que la vi fue en el 1997 como paciente del Hospital Universitario por presentar una patología congénita de ambas caderas consistente en una displasia acetavular de cadera derecha y una luxación congénita de la cadera izquierda, en ese entonces le sugerí tratamiento conservador no quirúrgico debido a que no le dolía la cadera derecha y la paciente presentaba sobrepeso, recomendándole disminución de peso y analgésicos, eso fue en el año 1997, posteriormente en el año 2001 como paciente del Seguro Social valorada por otros colegas Dr. HENRY DIAZ, decidió realizarle una cirugía tipo Osteotomía Acetavular en la cadera izquierda, técnica esta que se haya descrita como cirugía de salvamento para prevenir el daño de la cadera y mejorar las condiciones para un futuro reemplazo total de la cadera.

PREGUNTADO: Manifieste el testigo si tiene o tuvo alguna relación laboral con el ISS? CONTESTO: Si como especialista de planta. PREGUNTADO: (…) se le solicita que efectúe un relato de cuanto le conste sobre los mismos, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos a los que haga referencia y la forma como llegaron a su conocimiento.

En especial sobre la intervención quirúrgica practicada a la señora MARTHA DILIA ACOSTA ROJAS, explicando con exactitud el procedimiento utilizado con ella y si le consta, manifieste el estado de salud de la misma con anterioridad a la operación, y después de ella? CONTESTO: puedo dar fe y testimonio en el año 1997 cuando fue mi paciente en el Hospital Universitario de que la paciente tenía una patología congénita de cadera y recomendé en esa época tratamiento conservador, ya en el 2001 no era mi paciente sino del Dr. Henry Díaz desde cuando consulto al ISS y le propusieron la Osteotomía de Cadera como cirugía de salvamento.

(…) PREGUNTADO: (…) que razones tuvo el médico Díaz para aconsejar o recomendar adquirir una prótesis de cadera para reemplazar a la natural de Martha Dilia y que argumentos esbozó la institución para no acceder a esa petición? CONTESTO: Si nos referimos a la cadera izquierda se trataba de una luxación congénita de cadera alta y ahí escuela que promueven el uso de la prótesis de cadera para este tipo de patología en cuanto a la Osteotomía como lo dije anteriormente esta descrito como técnica de salvamento para una cadera displacida con una desplacía acetavular.

PREGUNTADO: El día 31 de octubre de 2001 la paciente requería una operación por tercera vez Artrodesis o fijación de la cadera, quedando en esta oportunidad después de operada la paciente en estado de paraplejia y sin ningún movimiento en sus piernas, considera usted si esto es suficiente para afirmar que hubo un mal procedimiento quirúrgico o por el contrario era lo indicado que sucediera? CONTESTO: Como lo dije anteriormente se trata de una luxación congénita de cadera alta programada para un reemplazo total de cadera, procedimiento este que no es fácil técnicamente, por tratarse de una cadera alta y al parecer el resultado no fue satisfactorio, por lo cual opto su ortopedista tratante por realizar una fijación de la cadera con una placa tipo cobra, ello explicaría porque se le llevo al tercer procedimiento quirúrgico, sin embargo la paciente manifestó no sentirse satisfecha con el resultado de la cirugía. PREGUNTADO: En el expediente y especialmente en la historia clínica aparecen notas en donde se dice que las cirugías antes practicadas por los médicos Henry Díaz y Javier Pérez se infectó, que cuidados debe tomarse por parte de los cirujanos y de la institución para que esto no ocurra siendo que esta en un centro hospitalario donde se deben tomar rigurosamente medidas de asepsia a fin de que los pacientes no se contaminen? CONTESTO: En esa época como norma, todo paciente de reemplazo de cadera se esterilizaba el quirófano que se iba a utilizar 12 horas antes de la cirugía y se sellaba el quirófano hasta la hora de la operación, además el paciente se hospitalizaba en una habitación individual para el manejo de su posquirúrgico, a pesar de eso si la paciente presentó una infección posquirúrgica hay que tener en cuenta que a esta paciente le practicaron 3 cirugías incluida la Artrodesis y esto conlleva a que entre más cirugías se le practiquen a la paciente se multiplica el riesgo de infección de la misma.

PREGUNTADO: El día 29 de julio de 2002 la paciente MARTHA DILIA ACOSTA estuvo en Bogotá y allá fue atendida por el Dr. Emilio Arango Vélez, médico especialista del servicio de Ortopedia de la clínica San Pedro Clave. En oficio que dirigió el Dr. Arando al gerente del Instituto de Seguro Social en Cartagena, se espesó así “Paciente remitido de Cartagena por cirugías fracasadas en ambas caderas” quiere ello decir que el procedimiento y protocolo que se utilizó en Cartagena no fue el mejor o que hubo una mala cirugía o que se infectó por falta de asepsia o falta de cuidado profesional, díganos que cree usted que hubo haber pasado en este caso? CONTESTO: No conocía el concepto del Dr. Arango hasta este momento y por principio y por ética prefiero no opinar sobre la opinión de otro colega.

PREGUNTADO: Finalmente como explica usted el hecho de que la señora paciente MARTHA DILIA ACOSTA ROJAS haya ido por sus propios pies a operarse a la clínica del seguro social en Cartagena y haya salido a través de una silla de rueda, parapléjica?. CONTESTO: La paciente consultó por una patología congénita de cadera y se le propuso tratamiento quirúrgico por el Dr. Díaz, una paciente que requirió tratamiento quirúrgico de ambas caderas con el agravante de que se le infectó la cirugía echa en la cadera izquierda, lo cual complico su cuadro y por ello resultado no satisfactorio expresado por la paciente (…)”.

Sobre el anterior testimonio vale la pena indicar que, si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas[65], el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica[66].

En ese sentido, se tiene que el testigo es un galeno que estuvo adscrito al I.S.S., calidad en la que conoció el caso de la hoy demandante; no obstante, en relación con la declaración del profesional, la Sala encuentra coherencia en sus dichos, dado que, al ser confrontados con las demás pruebas aportadas al proceso, como la historia clínica, se observa que sus afirmaciones son congruentes entre sí; además, estuvieron orientadas a explicar los alcances de la atención médica brindada a la señora Marta Dilia Acosta Rojas.

De otro lado, en este proceso se ordenó la práctica de un dictamen pericial por parte de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, para lo cual se requirió a la parte actora para que consignara los gastos de la prueba, de conformidad con la solicitud efectuada por la institución[67]; sin embargo, toda vez que no se acreditó el pago, se decretó el desistimiento de la prueba pericial, a través de auto del 17 de mayo de 2018, decisión que quedó en firme, pues no se presentaron recursos en su contra[68]. 1.7.

El daño Quedó acreditado que la señora Marta Dilia Acosta Rojas tuvo una limitación de la movilidad y una pérdida de la capacidad laboral del 58.88%, luego de las intervenciones quirúrgicas a que fue sometida en la Clínica Henrique De La Vega I.S.S. Bolívar. En el presente caso, para la Sala, el daño consiste en la pérdida de la oportunidad de la demandante, al no haber tenido acceso a una información detallada y completa sobre la naturaleza, riesgos y consecuencias de los procedimientos quirúrgicos realizados, como pasa a explicarse a continuación. 1.8.

Del régimen de imputación aplicable La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012[69], unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por lo expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria[70].

No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva[71]. 1.9.

El caso concreto Pretende la parte recurrente que se declare la responsabilidad del I.S.S., toda vez que antes de las intervenciones quirúrgicas la paciente caminaba y se valía por sí misma; sin embargo, luego de estas, perdió la movilidad y tenía que desplazarse en silla de ruedas, con ayuda de otra persona. Además, a su juicio, los demandantes nunca fueron informados de los riesgos inherentes de las operaciones, por lo que les negaron el derecho a decidir sobre su no realización[72].

De las pruebas obrantes en el expediente se puede inferir que la paciente Marta Dilia Acosta Rojas padecía de una luxación congénita en la cadera izquierda y displasia en la cadera derecha, que estaba siendo manejada con un tratamiento no quirúrgico desde el año 1997; sin embargo, los constantes dolores y molestias la llevaron a consultar nuevamente en el año 2001, por lo que se le programó cirugía de osteotomía de cadera derecha para tratar la displasia padecida, la que se efectuó el 18 de julio de 2001.

Sobre ello, los expertos señalan que “[e]l tratamiento no quirúrgico puede ser una opción en los casos de displasia muy leves con pocos síntomas, o cuando la cadera ya muestra demasiado desgaste o lesión para una cirugía de preservación de la articulación. Las terapias no quirúrgicas dirigidas para la disminución del dolor incluyen: controlar el sobrepeso, modificación del estilo de vida, inyecciones intraarticulares y terapia física especializada”[73].

En concordancia con lo anterior, del testimonio del galeno Juan Conrado y la literatura médica se infiere que la osteotomía era una operación de preservación que estaba indicada para el tratamiento de la displasia en cadera derecha que padecía la paciente Marta Dilia Acosta, pues, aunque se había acudido a tratamientos terapéuticos, persistía en progreso su patología de cadera[74].

Posteriormente, la paciente empezó a presentar dolor en la cadera izquierda, por lo que se procuró su mejoría con un reemplazo total de cadera. Frente a ello, la parte actora planteó que este procedimiento no era recomendado para una persona como Marta Dilia Acosta, quien contaba con 38 años para la época. Al respecto, según la Academia Americana de Cirujanos Ortopédicos, el tratamiento de la luxación congénita de cadera con cirugía no está contraindicado para paciente jóvenes, pues “no hay restricciones absolutas de peso ni edad para el reemplazo total de cadera.

Las recomendaciones para la cirugía se basan en el dolor y la discapacidad de un paciente, no su edad”[75]. En ese sentido, la sugerencia de este tratamiento se basa especialmente en el análisis clínico de la patología del paciente, que podría incluir “dolor de cadera que limita las actividades cotidianas, como caminar o flexionarse, dolor de cadera que persiste en reposo, ya sea de día o de noche, rigidez en una cadera que limita la capacidad de moverse o levantar la pierna, alivio inadecuado del dolor si se usan medicamentos antiinflamatorios, terapia física o soportes para caminar”[76].

Al respecto, de la historia clínica se extrae que en las cirugías realizadas en octubre de 2001 (17 y 31), los hallazgos quirúrgicos impidieron el objetivo inicial de reemplazo total de cadera, por lo cual primero se tuvo que manejar con liberación de tejidos blandos, osteotomía femoral y tracción esquelética y luego hacer la artrodesis[77] intraarticular con placa de cobra.

La literatura médica define la artrodesis, en su sentido genérico, como “operaciones quirúrgicas destinadas a bloquear totalmente una articulación, suprimiendo por completo la movilidad articular de la misma”[78]. Igualmente, “la artrodesis de cadera está indicada en casos de infección o artritis séptica, artrosis postraumática, pseudoartrosis de fracturas del cuello femoral o luxación congénita de cadera”[79].

Hasta este punto, la Sala encuentra demostrado que la entidad demandada utilizó todos los recursos humanos y técnicos disponibles de manera oportuna, con el propósito de ofrecerle una oportunidad de recuperación a la paciente, puesto que le fueron practicados exámenes, operaciones y recibió atención especializada, pese a que la paciente perdió la movilidad, lo que la obligó a permanecer en silla de ruedas con ayuda, pues la marcha con muletas era dolorosa.

En relación con el argumento formulado por la parte recurrente respecto de la falta de información de la paciente y sus familiares sobre los riesgos que implicaban los procedimientos realizados y sus consecuencias, advierte la Sala que obra un documento de consentimiento informado para cada uno de los procedimientos, en el que, en términos generales, se autoriza la realización de exámenes y necropsia en caso de infección o muerte; al tiempo que quien lo suscribía aceptaba que había sido informado ampliamente, documentos que fueron transcritos en el acápite de pruebas.

En este punto se reitera que la falta de claridad de la información genera dudas sobre la persona que autorizaba y/o era informada sobre los procedimientos, ya que al inicio del texto se dejaban los datos de una persona distinta al paciente- esposo y madre-, y luego firmaba la paciente y la madre, en el caso del segundo documento. El artículo 15[80] de la Ley 23 de 1981 impone al médico la obligación de informar a su paciente sobre los tratamientos (quirúrgicos y no quirúrgicos) que aplicará y que puedan generarle afectaciones físicas o sicológicas, advirtiéndole sobre las consecuencias que puedan acarrearle, con el propósito de solicitar su consentimiento expreso, salvo que sea imposible.

Por su parte, el Decreto 3380 de 1981, por medio del cual se reglamentó la mencionada Ley, dispuso: “Artículo 10. El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del Artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, puede llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico.

“Artículo 11. El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos:     a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan;     b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico. “Artículo 12. El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”.

Esta Corporación, respecto del tema del consentimiento informado del paciente para la realización de procedimientos médicos[81], ha definido que: a) El médico tiene el deber de dar a conocer a las personas los procedimientos convenientes para restablecer o mejorar la salud; las ventajas y sus riesgos y las eventualidades que puedan llegar a presentarse en su curso con ocasión de o con posterioridad a la intervención[82], esto es, de señalar los efectos adversos directos y colaterales del tratamiento sobre una persona y la existencia de medios alternativos; b) esta información debe ser proporcionada de manera clara, completa, explicada e inteligible para el paciente, quien, además, c) debe expresar el consentimiento de forma clara, inequívoca, libre de coacción, es decir, libre de vicios y en uso de sus facultades cognitivas.

De lo expuesto surge que la información que suministra el médico tiene especial relevancia y constituye un requisito para que el paciente ejerza autónomamente su derecho a decidir sobre los tratamientos que desea aplicar. De ahí que la Administración resulta responsable cuando incumple el mencionado deber, ya sea porque el paciente emite un consentimiento precedido de la ausencia total o parcial de información, o suministrada la información no se toma el consentimiento de manera previa a la intervención. En esa lógica, la manifestación de voluntad del paciente que puede exonerar de responsabilidad es aquella que está regida por el conocimiento y la consciencia de los riesgos concretos que se asumen con cada procedimiento y no la aprobación que se concede de manera indeterminada.

No basta con que el profesional describa en términos científicos-médicos las terapias, procedimientos o tratamientos a que deberá someterse el paciente, indispensables para el mejoramiento de su salud, sino que estos deben ser claros y expuestos con suficiencia, de una manera sencilla y práctica. En el caso concreto, existe un documento relacionado como consentimiento informado, incluido en un formato del I.S.S., suscrito por la paciente para las intervenciones de 18 de julio y 31 de octubre de 2001 y por la madre para la operación del 17 de octubre del mismo año; sin embargo, se observa que en estas piezas probatorias se incluyen referencias genéricas, sin que sea posible establecer los riesgos propios y/o específicos de cada procedimiento practicado a Marta Dilia Acosta, la indicación expresa de las posibles complicaciones, secuelas, efectos adversos o la necesidad de otras intervenciones adicionales.

Tampoco se encuentra en la historia clínica anotación alguna en la que conste una explicación a la paciente o sus acompañantes de la naturaleza de las maniobras médicas, las dificultades que podían presentarse y sus beneficios o costos, a fin de garantizarle su derecho a elegir[83]. En ese sentido, el consentimiento informado suscrito por la aquí demandante no cumple con dichas características, pues como se aprecia en el documento, la paciente suscribió un formato que podía ser empleado en cualquier operación, sin una referencia específica de los riesgos generales y específicos de cada uno de los procedimientos a los que efectivamente se sometió. Además, para la operación del 17 de julio de 2001, el mencionado documento fue suscrito por la madre de la paciente, sin que exista razón evidente para que no fuera firmado directamente, puesto que Marta Acosta estaba consciente y gozaba de todas sus facultades cognitivas para manifestar la voluntad.

Con base en lo anterior, considera la Sala que la Administración falló en su deber de informar a la actora los riesgos que se corría con las cirugías de osteotomía tipo Ganz y de reemplazo total de cadera. Lo anterior constituye una falencia en la atención que permite inferir que el paciente no recibió el servicio de salud en las condiciones de idoneidad a las que tenía derecho, lo que incidió en la pérdida de la posibilidad de no someterse a los tratamientos quirúrgicos indicados por los profesionales de la salud, para preservar las condiciones de salud con que contaba antes de las intervenciones.

Así las cosas, se impone imputarle responsabilidad a la demandada, en tanto su omisión le impidió a la paciente aceptar o rechazar la intervención médica y fue relevante en la pérdida de la oportunidad de no resultar afectado drásticamente en su integridad corporal. Frente a la perdida de oportunidad, esta Corporación ha sostenido: “Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto (…) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.

“En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

“La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento (…).

“Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de ‘pérdida de oportunidad’ conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el ‘chance’ constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso.

“La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación (…)”[84].

Por tanto, se consideran como elementos esenciales para su configuración que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado[85].

Así las cosas, ocurrió un comportamiento antijurídico del I.S.S. que no le permitió a la paciente acceder a una atención idónea, acorde con la situación y tener la posibilidad de, al menos, disponer de su derecho de elegir, teniendo toda la información sobre los tratamientos, y aceptar o rechazar su aplicación libremente. En relación con la indemnización de perjuicios, la jurisprudencia de esta Sala de Sección ha estimado que la pérdida de oportunidad constituye un daño de naturaleza autónoma.

En ese sentido se ha dicho: “(…) la Sala considera que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño, sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente”[86] La Sala debe advertir que no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar este perjuicio, toda vez que esta figura constituye un daño autónomo que no se causa directamente, en este caso, por la disminución de la movilidad de la paciente y su consecuente reducción de capacidad laboral, sino de la pérdida de oportunidad y justamente permite que la cuantía se valore de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998: “5.- Indemnización de perjuicios.

“Toda vez que no obran en el expediente más elementos probatorios que puedan ser valorados con miras a establecer, con fundamento en criterios técnicos, estadísticos y apoyándose en información objetiva y contrastada, la cuantía del daño que por concepto de pérdida de oportunidad le fue irrogado a la parte demandante, la Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico ─artículo 16 de la Ley 446 de 1998[87]─ impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable ─por no decir que materialmente imposible─ recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar.

“5.1.- Perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad de la víctima directa. “(…), la Sala no se pronunciará respecto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, comoquiera que ellos derivan de la muerte de la víctima directa, motivo por el cual se reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado, una suma genérica para cada demandante, habida cuenta que cada uno de ellos demostró su interés para demandar dentro de este proceso y su consiguiente legitimación en la causa por activa dentro del mismo”[88] (negrillas y subrayas de la Sala).

Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad, a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de oportunidad[89].

Como consecuencia de lo anterior, al encontrarse probada la omisión de la entidad, de acuerdo con lo expuesto, la Sala procederá a analizar el reconocimiento de los perjuicios. De conformidad con las condiciones especiales de la paciente acreditadas en la historia clínica, que se trataba de una mujer adulta, con una patología congénita de cadera, sometida a tratamientos no quirúrgicos por varios años, pero que aún persistía el dolor, por lo que se recomendó una intervención quirúrgica que implicaba riesgos, frente a los cuales no fue debidamente informada, la Sala reconocerá, a cada uno de los demandantes el equivalente a cuarenta (40) s.m.l.m.v por concepto de pérdida de oportunidad.

Como se dijo, la indemnización de perjuicios por pérdida de oportunidad, como daño autónomo, no permite que se haga un reconocimiento por daños morales u otra tipología, en consonancia con la jurisprudencia expuesta. Igualmente, esta Subsección ha reiterado esa posición en anteriores oportunidades[90]: “En relación con la solicitud de incrementar la indemnización reconocida a los demandantes por concepto de perjuicios morales, la Sala debe advertir que, sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección será la aplicable en este caso, por cuanto no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad; sin embargo, esta figura constituye un daño autónomo que no deviene directamente, en este caso, de la muerte del menor Michael Martínez Murillo sino de la pérdida de oportunidad (…).

“De conformidad con la sentencia acabada de citar, no se reconocerán los perjuicios morales pretendidos por los demandantes, pues, se reitera, no es consecuencia de la muerte del menor Michael Martínez Murillo de donde surge la indemnización, sino como un perjuicio autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de haber accedido a los servicios de salud requeridos”.

Así las cosas, deberá ser revocada la decisión emitida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 24 de octubre de 2014, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2. Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, proferida el 24 de octubre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 002, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable al Patrimonio Autónomo de Remanentes – P.A.R. I.S.S., representado legalmente por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., con ocasión de la pérdida de oportunidad indicada en la presente sentencia.

TERCERO: CONDENAR al Patrimonio Autónomo de Remanentes – P.A.R. I.S.S., representado legalmente por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A, a pagar a Marta Dilia Acosta Rojas, Manuel Eduardo Muñoz Acevedo, Fanny Rojas Quintero, Manuel Leonardo y David Santiago Muñoz Acosta, Carlos Alberto y Janneth Esperanza López Rojas, la suma de 40 s.m.l.m.v. para cada uno, a título de pérdida de oportunidad.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Cúmplase lo dispuesto en los términos y condiciones establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] Fls. 6 a 24 del cuaderno 1. [2] Fls. 44 del cuaderno 1. [3] Fls. 44, 46 del cuaderno 1. [4] Fls. 124 a 129 del cuaderno 1. [5] Fls. 48 a 50 del cuaderno 1. [6] Fls. 51 a 52 del cuaderno 1. [7] Fls. 58 a 59 del cuaderno 1. [8] Fls. 63 a 65 del cuaderno 1. [9] Fls. 63 a 65 del cuaderno 1. [10] Fl. 240 del cuaderno 1. [11] Fls. 241 a 254 del cuaderno 1. [12] Fls. 257 a 270 del cuaderno del Consejo de Estado. [13] Fls. 272 a 289 del cuaderno del Consejo de Estado. [14] Fl. 300 del cuaderno del Consejo de Estado. [15] Fls. 306 a 307 del cuaderno del Consejo de Estado.

El expediente ingresó a la Corporación el 4 de marzo de 2015 y pasó al despacho para su admisión el 25 de marzo del mismo año. [16] Fls. 309 a 317 del cuaderno del Consejo de Estado. [17] Fl. 406 del cuaderno del Consejo de Estado. [18] Fls. 407 a 415 del cuaderno del Consejo de Estado. [19] A la fecha de presentación de la demanda, la cuantía exigida era de $36’950.000 y por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se solicitó la suma de 500 s.m.l.m.v., que equivalían a $166’000.000. [20] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [21] Fls. 169 a 172 del cuaderno 1. [22] Fls. 121 a 127 del cuaderno 1, 40 del cuaderno 6 y 53 del cuaderno 5. [23] Fl. 27 del cuaderno 1. [24] Fls. 25 del cuaderno 1. [25] Fls. 29 y 29 del cuaderno 1. [26] Fls. 30 y 31 del cuaderno 1. [27] Acta final de liquidación de 31 de marzo de 2015. [28] “ARTÍCULO 60.

SUCESION PROCESAL. (…).. Si en el curso del proceso sobrevienen la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran. (…)”. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 25 de enero de 2017, C.P. Carlos Alberto Zambrano, expediente: 76001-33-31-018-2004-01658-01(47247). [30] Fl. 25 del cuaderno 1. [31] “En la práctica, el término osteotomía se refiere a una remodelación de un hueso.

Cuando se remodela quirúrgicamente el segmento pélvico de la articulación de la cadera (acetábulo), se denomina “osteotomía pélvica””,http://displasiadecadera.org/displasia-evolutiva-cadera/metodos- tratamiento- ninos/osteotomia/#:~:text=En%20la%20pr%C3%A1ctica%2C%20el%20t%C3%A9rmino,se% 20denomina%20%E2%80%9Costeotom%C3%ADa%20p%C3%A9lvica%E2%80%9D., consultado el 25 de junio de 2020, a las 1:02 p.m. [32] Fl. 15, 72 del cuaderno 5. [33] “Displasia de cadera significa que la cadera tiene una forma inadecuada, o que el acetábulo no está en la posición correcta para cubrir completamente y dar soporte a la cabeza femoral.

Esto ocasiona un incremento en las fuerzas y un desgaste anormal del cartílago articular y del labrum”, http://displasiadecadera.org/displasia-cadera-adultos/, consultado el 25 de junio de 2020, a las 1:07 p.m. [34] Fls. 1, 5, 6, del cuaderno 6. [35] Fl. 14 del cuaderno 5. [36] Fl. 16 del cuaderno 5. [37] Fl. 118 del cuaderno 1. [38] Fl. 120 del cuaderno 1.

“La luxación congénita de cadera es una alteración en la relación entre el cótilo y la cabeza femoral. En este concepto se incluyen dos tipos clínicos que se diferencian por el momento de actuación de la noxa patógena”. https://www.aeped.es/sites/default/files/documentos/48.pdf, consultado el 26 de junio de 2020, a las 9:32 a.m. R. Jiménez, Asociación Española de Pediatría. Luxación congénita de cadera.

“La cadera está conformada por una bola y un receptáculo articulatorio. La bola se denomina cabeza femoral. Forma la parte superior del hueso del muslo (fémur). El receptáculo (acetábulo) se forma en el hueso de la pelvis”, https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000971.htmm consultado el 26 de junio de 2020, a las 10:22 a.m. [39] Fl. 124 del cuaderno 1. [40] “Es una cirugía para reemplazar toda o parte de la articulación de la cadera con una articulación artificial.

La articulación artificial se denomina prótesis”, https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/002975.htm, consultado el 26 de junio de 2020, a las 10:27 a.m. [41] Fls. 121 del cuaderno 1, 40 reverso del cuaderno 6. [42] “En este procedimiento, el fémur proximal es realineado para cambiar la biomecánica y permitir que una zona sana de la cabeza femoral soporte el peso”, http://displasiadecadera.org/displasia-cadera-adultos/tratamiento- adultos/cirugia-de-depreservacion-de-cadera/, consultado el 26 de junio de 2020, a las 10:44 a.m. [43] “La que se aplica directamente sobre un hueso por medio de una alambre (Kirschner) o clavo (Stein) que lo traspasa y sobre el que se aplica la tracción”, https://www.cun.es/diccionario-medico/terminos/traccion- esqueletica, consultado el 26 de junio de 2020, a las 10:49 a.m. [44] Fl. 41 del cuaderno 1. [45] Fl. 46 del cuaderno 6. [46] Fl. 40 del cuaderno 6. [47] Fl. 53 del cuaderno 5. [48] Fls. 67 a 80 del cuaderno 6. [49] Fl. 157 del cuaderno 1. [50] Fl. 122 del cuaderno 1. [51] Fl. 136 del cuaderno 1. [52] Fl. 148 del cuaderno 1, [53] Fls. 114 del cuaderno 1, 95 del cuaderno 6. [54] Fl. 144 del cuaderno 1. [55] Fl. 129, 144 del cuaderno 1. [56] Fl. 111, 112 del cuaderno 1. [57] Fls. 109, 110 del cuaderno 1. [58] Fls. 11 a 12 del cuaderno 6. [59] Fl. 19, 21 del cuaderno 6. [60] Fls. 41, 100 del cuaderno 1. [61] Fl. 91 del cuaderno 1. [62] Fls. 35 a 36 del cuaderno 1. [63] Fls. 169 a 172 del cuaderno 1. [64] Fls. 184 a 186 del cuaderno 1. [65] En los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil: “Testigos sospechosos.

Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. [66] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, C.P. Hernán Andrade Rincón, exp. 36932. [67] Fls. 413 del cuaderno del Consejo de Estado. [68] Fl. 416 del cuaderno del Consejo de Estado. [69] Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. [70] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. [71] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente: 68001-23-31-000- 2000-09610-01(15772), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [72] Fl. 15 del cuaderno 1. [73] http://displasiadecadera.org/displasia-cadera-adultos/tratamiento- adultos/, consultado el 26 de junio de 2020, a las 11:01 a.m. [74] http://displasiadecadera.org/displasia-cadera-adultos/tratamiento- adultos/cirugia-de-depreservacion-de-cadera/, consultado el 26 de junio de 2020, a las 11:01 a.m. [75] https://orthoinfo.aaos.org/es/treatment/reemplazo-total-de-cadera- total-hip-replacement/, consultado el 9 de julio de 2020, a las 6:15 p.m. [76] https://orthoinfo.aaos.org/es/treatment/reemplazo-total-de-cadera- total-hip-replacement/, consultado el 9 de julio de 2020, a las 6:15 p.m. [77] “La artrodesis de cadera es un procedimiento utilizado como cirugía reconstructiva o de salvamento, especialmente en pacientes jóvenes con coxartrosis unilateral dolorosa.

Su principal indicación es la artrosis severa de la cadera, cuya etiología puede ser multifactorial: infecciosa, traumática, degenerativa por procesos mecánicos y/o metabólicos, tumoral, etc”. https://encolombia.com/medicina/revistas-medicas/ortopedia/vo- 141/orto1412000-artrodesis/, consultado el 25 de junio de 2020, a las 5:02 p.m. [78]https://www.secot.es/media/docs/ponencias_historicas/indicaciones_actual es_de_las_artrodesis_en_los_miembros.pdf, consultado el 26 de junio de 2020, a las 11:19 a.m. Indicaciones actuales de las artrodesis en los miembros.

Ponencia del XII Congreso Nacional de la Sociedad Española de Cirugía y Ortopedia Traumatológica, Madrid – 1978. [79] https://www.portalsato.es/documentos/revista/Revista13-2/2013- 2.%2011.pdf, consultado el 26 de junio de 2020, a las 10:06 a.m. Sotelo Sevillano, Bárbara Lidia Casas Ruiz, Magdalena Cachero Rodríguez, Nicolás. UGC Aparato Locomotor.

Servicio de cirugía ortopédica y traumatología. Hospital Universitario Puerta del Mar. Cádiz. Desartrodesis de cadera tras artrodesis isquiofemoral, Rev. S. And. Traum. y Ort., 2013; 30 (2/2): 81- 85. [80] “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. [81] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de enero de 2002, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, radicación N.° 12706; del 28 de febrero de 2011, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación N° 20027.

En el primer caso se condenó a la administración porque no se evidenció en ningún medio probatorio, ni documento ad hoc, ni historia clínica, ni testigos, salvo un dicho aislado que se hubiera advertido al paciente sobre los riesgos que implicaba la intervención, esto es, omitió el deber de información al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la intervención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no. En el segundo caso la Sala consideró que no se probó el consentimiento informado y libre de la paciente para la realización del procedimiento de ligadura de trompas, por cuanto a) en un documento, el médico es quien indica la existencia del consentimiento informado; b) dicho documento se emite dos días después de la cirugía y c) no cuenta con la firma de la paciente ni de un familiar.

Además, el supuesto consentimiento se tomó luego de que la paciente recobrara la conciencia, sin dar tiempo para asimilar tal decisión, cuando la intervención es ese momento no era urgente. [82]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, radicación n.° 7795. [83] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1 de agosto de 2018, expediente: 25000- 23-26-000-2005-02541-01(35740), C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. [84] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente: 43646. [85] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P: Margarita Cabello Blanco, Bogotá, 4 de agosto de 2014, expediente: 11001-31-03-003- 1998- 07770-01. [86] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación número: 19001-23-31-000-2001-01429- 01(35116), en ese mismo sentido, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18.714.

M.P. Gladys Agudelo Ordóñez y sentencia del 8 de junio de 2017, exp. 19.360 y sentencia del 1 de marzo de 2018, Subsección A, exp. 43.269. [87] Original de la cita: “Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: ‘Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales’”. [88] Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, CP: Mauricio Fajardo Gómez. [89] Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A, Sentencias del 13 de marzo de 2013, exp. 500012331000199605793-01 (25.569) y del 21 de marzo de 2012, exp. 54001233100019972919-01 (22.017), ambas con ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo Gómez. [90] Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, CP: Mauricio Fajardo Gómez.