ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / PRESUNTA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Cargo dentro de la acción de tutela / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Para controvertir sentencias ejecutoriadas / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO – Por la presunta vulneración del principio de congruencia [L]a Sala en sentencia del 6 de febrero de la presente anualidad, reiterada en varios pronunciamos posteriores, consideró que, no obstante, la denominación de los defectos fáctico y sustantivo planteados por la parte actora en la demanda, materialmente subyace a los mismos en el caso concreto un cargo de falta de congruencia de la sentencia, derivado de haber resuelto un problema jurídico diferente al propuesto en la demanda, circunstancia que incidiría en el sentido de la decisión. En ese orden, la parte actora contaría con el recurso extraordinario de revisión, por la causal de nulidad originada en la sentencia. ( ).

En consideración a que, en garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, la Sala debe sostener el mismo criterio ante la identidad de los casos, se decretará en el presente caso la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, toda vez que la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” ( ) no se superó el requisito de procedibilidad adjetiva, referido a la subsidiariedad, por cuanto la parte actora involucró una argumentación que encuadra jurídicamente en la figura de la incongruencia de la sentencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 37 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01340-00(AC) Actor: RUBIOLA ZULUAGA BEDOYA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Acción de tutela contra providencial judicial – declara improcedencia de la acción por no agotar subsidiariedad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la petición de amparo elevada por la señora Rubiola Zuluaga Bedoya, contra la providencia del 2 de octubre de 2019, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito enviado el 31 de marzo de 2020[1] al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado y remitido a este despacho el 23 de abril del mismo año, la señora Rubiola Zuluaga Bedoya, actuando por medio de apoderado judicial[2], instauró acción de tutela en contra de la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, en concordancia con el principio de favorabilidad en materia laboral. 2.

Las citadas garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia del 2 de octubre de 2019, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que confirmó parcialmente la providencia del 15 de junio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda, y revocó el numeral 2º de la parte resolutiva para, en su lugar, negar la condena en costas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 66001-23-33-000-2016-00590-01, promovido por la accionante en contra del Ministerio de Educación Nacional y el departamento de Risaralda. 2.

A título de amparo constitucional, la accionante pidió que: “1. AMPARAR los derechos (sic) DEBIDO PROCESO, DERECHO AL TRABAJO, DERECHO A LA IGUALDAD Y AL MÍNIMO VITAL, del(la) Señor(a) RUBIOLA ZULUAGA BEDOYA. 2. ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia de segunda instancia proferida el 02 de octubre de 2019, para que en su lugar sean reconocidos los intereses moratorios causados con el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial, dadas las afectaciones a los derechos superiores atrás señalados. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados”[3]. 3. Hechos probados y/o admitidos 3. La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. Mediante Resolución No. 1858 del 31 de diciembre de 2012, la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda reconoció y ordenó el pago a favor de la señora Zuluaga Bedoya, del retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial, por el periodo comprendido entre 1996 y 2002.

Pago que fue realizado en enero de 2013. 5. El 22 de septiembre de 2015, la accionante solicitó a la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda el reconocimiento y pago de los intereses moratorios generados con ocasión al desembolso tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial, petición que fue negada con la Resolución No. 23704 del 19 de diciembre de 2015. 6.

Como consecuencia de lo anterior, la parte actora promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el departamento de Risaralda, proceso que conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Risaralda, autoridad judicial que, en sentencia del 15 de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante. 7.

Inconforme con lo resuelto, la accionante interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de octubre de 2019, confirmando parcialmente la decisión de primera instancia en cuanto negó las pretensiones y revocó la condena en costas, al estimar que: “…en modo alguno el Ministerio de Educación o el departamento de Risaralda incurrió en alguna dilación del pago, puesto que, de conformidad a lo establecido en los anteriores acápites, se surtieron las diversas etapas necesarias para efectuar la cancelación de la suma reconocida a la demandante, procedimiento que requirió de varios ajustes y modificaciones, en atención precisamente a las reclamaciones que se efectuaron por parte de los funcionarios del personal administrativo destinatarios de la nivelación y homologación salarial.

(…) a partir de los supuestos fácticos acreditados, la Sala puede establecer que entre la fecha en que se expidió el acto administrativo que ordenó el pago y la cancelación de la obligación, esta es, el 31 de diciembre de 2012 y el mes de enero de 2013, según consta en certificación que obra en el expediente, trascurrió aproximadamente un mes, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial.

En tal virtud, para la Sala no hay lugar a reconocer los intereses moratorios solicitados en la demanda, toda vez que del contenido de los actos administrativos a través de los cuales se reconoció el retroactivo con ocasión a la homologación y nivelación salarial, no se estableció nada al respecto, máxime cuando la actora no manifestó su desacuerdo frente a ellos, por lo que no es dable que a través de un nuevo procedimiento administrativo iniciado en ejercicio de una petición presentada en interés particular pretenda recurrir lo reconocido a través de la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012, en tanto no incluyó los intereses moratorios”. 4.

Sustento de vulneración 8. Como apoyo de la petición de amparo, la parte accionante indicó que en la providencia objeto de tutela se incurrió en los siguientes defectos: 9. Fáctico, por cuanto no realizó una valoración acuciosa de las pruebas documentales aportadas con el escrito de la demanda, pese a existir elementos probatorios suficientes (actos administrativos que reconocieron la homologación y nivelación salarial así como el pago del retroactivo generado; certificado de los valores generados anualmente y fecha de pago; oficios de certificación de la deuda, entre otros), para considerar de manera injustificada, que la homologación y nivelación salarial del personal administrativo se surtió a través de un proceso que debía desarrollarse por etapas, y con base en esta premisa, justifica arbitrariamente que el retroactivo adeudado desde el año 1996 y hasta el año 2009, fuera cancelado en las vigencias del 2013 - 2014, por tanto que, a la demandante NO le asiste derecho al reconocimiento de intereses moratorios, dado que no existe MORA en el pago de dichas acreencias laborales, a pesar de que la administración, para el reconocimiento y pago de una deuda de carácter laboral, tardó cerca de 16 años en ser cancelada. 10.

Lo cierto es que la realidad jurídica y fáctica del asunto, se circunscribía a debatir la legalidad de la resolución por medio del cual la administración negó el derecho a los intereses moratorios; sanción cuestionada, reclamada y discutida, habida cuenta de que, con base a los hechos, la ley y el material probatorio allegado, era posible constatar que el derecho a la homologación era una tarea que debía adelantarse previo al traslado del personal de una entidad a otra (Nación – Departamento), es decir, en el año 1996 cuando el personal administrativo fue transferido, y no 16 años después, como en el presente caso ocurrió. 11.

Defecto sustantivo, pues la decisión adoptada por el órgano de cierre de esta jurisdicción, interpretó de manera contraevidente las normas que rigen el caso en concreto, en contra de los intereses legítimos del trabajador; adicionalmente, omitió el análisis de otras disposiciones como las Leyes 43 de 1975[4]; 60 de 1993[5]; 443 de 1998; 715 de 2001[6]; artículos 148 de la Ley 1450 de 2011[7]; y 1608 y 1617[8] del Código Civil, de las cuales se desprende, como regla general, que el Estado debe asumir los intereses moratorios por no pagar oportunamente sus deudas, en este caso, lo debido desde 1996, cuando se causó el derecho al pago por homologación y nivelación salarial. 12.

Por otra parte, al indicarse en la providencia accionada que no existe una norma que autorice el reconocimiento y pago de dichos intereses, evidencia una interpretación no sistemática de la norma, máxime que la alta corporación argumenta que el retroactivo por homologación y nivelación salarial cancelado a la actora, fue reconocido con indexación, situación que no tiene que ver con el derecho reclamado, dado que intereses de mora e indexación son conceptos financieros totalmente diferentes, pues el primero corresponde a la sanción en que incurre el deudor por no pagar a tiempo sus obligación, en tanto que la segunda, es la actualización de la moneda a valores presentes dada la devaluación que trae el paso del tiempo por el fenómeno económico de la inflación. Así las cosas, si la administración incurre en el pago de una deuda retroactiva del año 1996, la cual es cancelada en la vigencia del 2013, es apenas lógico que deba actualizarla al valor presente, pero dicho componente inflacionario reconocido con el retroactivo no compensa la sanción por la demora en el tiempo, por tanto, deben reconocer los intereses de mora, como indemnización por la tardanza en el pago de las acreencias que debía tener consigo el servidor entre los años 1996 a 2009. 5.

Actuaciones procesales relevantes 5.1. Admisión de la demanda 13. Mediante auto del 30 de abril de 2020, la Magistrada Ponente de la presente providencia, admitió la demanda de tutela, ordenando la notificación de los Magistrados de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 14. Así mismo se dispuso la vinculación, en calidad de terceros con interés del Tribunal Administrativo de Risaralda, del Ministerio de Educación Nacional y del departamento de Risaralda. 5.2.

Contestación de la autoridad judicial accionada 15. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, a pesar de que fue debidamente notificada[9], guardó silencio. 5.3. Intervención de los terceros con interés 5.3.1. Tribunal Administrativo de Risaralda 16. El magistrado ponente, mediante escrito del 7 de mayo de 2020, precisó que esa colegiatura judicial consideró que el reconocimiento y pago del retroactivo al que dio lugar el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo del departamento de Risaralda, se realizó a partir del año 1996 y hasta el año 2009, y que dichos valores que fueron cancelados de manera actualizada efectivamente en el mes de enero de 2013, tal como lo certificó el ente territorial demandado a través de la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, razón por la que se imponía la negativa al pago de perjuicios moratorios. 17.

Señaló que, si bien dichos pagos fueron realizados con posterioridad al proceso de homologación y nivelación salarial, ello no significa per se la configuración de la mora, menos aun cuando estos fueron indexados, lo que hace inviable el reconocimiento de esta clase de intereses, dada la incompatibilidad de su concurrencia, esto es, resarcir el retardo en el pago de una obligación respecto de una suma indexada o pagada con actualización monetaria. 18.

Afirmó que la decisión que allí se adoptó obedeció al análisis ponderado e integral de la totalidad de la normatividad y pronunciamientos jurisprudenciales, tanto de este Tribunal como de su superior funcional, aplicables al caso en concreto, así como del material probatorio allegado al expediente, estudio que permitió arribar a la conclusión de negar lo solicitado por la accionante. 5.3.2.

Ministerio de Educación Nacional 19. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, en escrito enviado por correo electrónico del 8 de mayo de 2020, solicitó que se le desvinculara del proceso, por falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no ha ejecutado ninguna acción que vulnere los derechos fundamentales de la accionante. 5.3.3.

Gobernación de Risaralda 20. El Secretario de Educación Departamental, mediante escrito del 8 de mayo de 2020, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, toda vez que para definir controversias como la planteada, existen otros mecanismos de defensa, además para acudir a este mecanismo constitucional como protección transitoria de los derechos fundamentales se requiere la existencia de un perjuicio de carácter irremediable que justifique la intervención del juez de tutela, presupuesto que no está acreditado en el expediente. 21.

Por otra parte, indicó que el proceso administrativo se surtió con ocasión de la descentralización de la educación, hasta el momento en que efectivamente se realizó el pago de los valores reconocidos por concepto del retroactivo y nivelación salarial. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 22. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta contra la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política; 32 del Decreto Ley Nº 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto Nº 1069 de 2015, modificado por el Decreto Nº 1983 de 2017 y el Acuerdo Nº 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Cuestión previa 23. El Gobierno Nacional, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia existente a nivel mundial relacionada con la propagación a gran escala del Covid 19.

Ello trajo como consecuencia, que el gobierno nacional ordenara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictó otras disposiciones[10]. 24. En atención a lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió los Acuerdos PCSJA20-11517[11], PCSJA20-11518[12], PCSJA20- 11526[13], PCSJA20-11532[14] y PCSJA20-11546[15] y PCSJA20-11549[16], mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela. 25.

En aras de proteger las garantías constitucionales, el Consejo Superior de la Judicatura, en el Acuerdo PCSJA20-11546 exceptuó las acciones de tutela y los hábeas corpus de la suspensión de términos prevista en su artículo 1°, señalando que la recepción de estas acciones se hará mediante el buzón electrónico dispuesto para el efecto, y que, para su trámite y notificación se usarán las cuentas de correo electrónico de las partes y las diferentes herramientas tecnológicas de apoyo. 3.

Legitimación 26. La Sala pone de presente que la señora Rubiola Zuluaga Bedoya tiene legitimación en la causa por activa, a luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, pues esta acción puede ser presentada por cualquier persona que considere vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;

(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[17]. 27. En el caso concreto, se tiene que la tutelante conformó la parte activa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a esta solicitud de amparo, por lo que es claro que es la titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega. 28.

Por otro lado, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la autoridad judicial que profirió en segunda instancia la providencia que confimó la decisión de primera que negó las pretensiones de la demanda y revocó la condena en costas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que tiene legitimación en la causa por pasiva en el caso concreto. 29.

Finalmente, la Sala advierte que el Ministerio de Educación Nacional solicitó se le desvinculara del proceso de la referencia al considerar que carece de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, la Sección manifiesta que dicha petición se negará pues el mencionado ente ministerial no fue notificado como autoridad accionada, sino que fue vinculado en calidad de tercero con interés debido a que conformó la parte pasiva del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.

Problemas jurídicos 30. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: 31. ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 32. De resultar positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala estudiará lo siguiente: 33. ¿Vulneró la autoridad judicial accionada los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, en concordancia con el principio de favorabilidad en materia laboral, de la señora Rubiola Zuluaga Bedoya, por presuntamente incurrir en los defectos fáctico y sustantivo al proferir la sentencia del 2 de octubre de 2019 que confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y revocó la condena en costas impuesta a la accionante? 5.

Razones jurídicas de la decisión 34. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; y (iv) análisis del caso concreto. 5.1.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 35. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[18] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[19] 36.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[20] 37. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 38.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[21], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005,, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 39.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 40.

Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[22] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. 41.

Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional. 42.

Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección[23] se resumen, de manera general, de la siguiente manera: 43. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. 44.

De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.[24] 5.2.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 45. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una solicitud de amparo contra una decisión de tutela, pues la providencia cuestionada fue proferida dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Rubiola Zuluaga Bedoya contra el Ministerio de Educación Nacional y el departamento de Risaralda, al cual se le asignó el radicado N° 66001- 23-33-000-2016-00590-01. 46.

En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, en vista de que la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B fue proferida el 2 de octubre de 2019, y notificada por medios electrónicos el 1º de noviembre de 2019, razón por la cual cobró fuerza ejecutoria el 8 de noviembre de 2019.

De manera que, la Sala advierte un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional comoquiera que la acción de tutela fue presentada el 31 de marzo de 2020. 5.3. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces 47. En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 48.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 49. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[25]. 50.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 51. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. 52.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-735 de 2013, la cual se trae a colación como criterio auxiliar de interpretación, manifestó que la “exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios”[26]. 53.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional manifestó que junto con los demás requisitos de procedibilidad, se exige que el actor “haya ejercido los recursos previstos en el respectivo proceso judicial, pues no se trata de sustituir a través de ella los mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.”[27]. 6.

Caso concreto 54. En relación con el cumplimiento del requisito de subsidiariedad la Sala considera que los argumentos expuestos por la accionante y que a su juicio determinaban el alcance de la solicitud de amparo, corresponden a una de las causales de revisión consagradas en el ordenamiento jurídico, esto es, la presunta vulneración al principio de congruencia por parte de la autoridad judicial acusada, razón por la que se reitera el criterio asumido por esta Sección, en casos con similares circunstancias fácticas y jurídicas[28]. 55.

En efecto, en el escrito de tutela la parte actora en los argumentos de los defectos fáctico y sustantivo, se fundamenta en que el pronunciamiento de la segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no fue congruente con los hechos y normas planteadas que llevaban a concluir que la homologación y nivelación salarial, ocasionó en su caso, el pago de intereses moratorios desde 1996 hasta 2013. 56.

Lo anterior, en razón a que la autoridad judicial cuestionada entendió que la reclamación de dichos intereses abarcó el interregno de un mes, esto es del 31 de diciembre de 2012 a enero de 2013, es decir desde cuando se reconoció y se ordenó el pago del retroactivo, y el mes de enero de 2013, cuando se efectuó el pago correspondiente, lo que a juicio de la judicatura atacada tal lapso fue razonable. 57.

En esos términos, se evidencia que lo que se plantea en la acción de tutela es que la autoridad judicial resolvió la controversia a partir de una premisa equivocada, en cuanto el fundamento de su decisión se basó en un problema jurídico que no fue materia de planteamiento y debate en el proceso ordinario, lo que significa que la providencia que se ataca desconoció el principio de congruencia, de acuerdo con el cual el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada. 58.

Adicionalmente, destaca la Sala que, del escrito del recurso de apelación interpuesto en el proceso ordinario contra la sentencia de primera instancia, se advierte con claridad que la señora Zuluaga Bedoya hizo señalamientos similares a los expuestos en el sub lite, pues se refirió a fundamentos normativos y jurisprudenciales respecto del derecho a los intereses moratorios como forma de resarcir la tardanza en el incumplimiento de una obligación a cargo del Estado, por tanto, si la accionante insiste en que la discusión debió girar en torno a ello y no frente la Resolución No. 1858 de 31 de diciembre de 2012 como fuente de la obligación, implícitamente lo que propone es que la Sección Segunda del Consejo de Estado no se apegó al marco argumental que debió conducir el debate. 59.

Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión. 60. En ese sentido, la Sala advierte que el actor cuenta con el recurso extraordinario de revisión y reitera el criterio manifestado en otras oportunidades[29], pues de conformidad con los anteriores argumentos, y teniendo en cuenta la posición de la Sala Veintidós Especial de Revisión de esta Corporación[30], el dictar una sentencia extra petita, implica una violación al principio de congruencia, lo cual es una de las causales de nulidad originada en la sentencia, por lo que, contra ella procede el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente por la causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 ejusdem[31], postura que señaló: “2.6.

Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…) El CPACA no trae una disposición similar, sin que ello signifique que este principio no se exija, pues de hecho el mismo se encuentra regulado en el artículo 305 del C. de P. C y 281 del nuevo Código General del Proceso, en los siguientes términos: “Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…) En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita, definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Este principio de la congruencia de la sentencia [C.C.A. Art. 170], exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.

“Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.” (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

(…)” (Negrita y subrayado fuera del texto) 61. Aunado a lo anterior, la Sala advierte que en el sub judice se está ante una incongruencia externa, conforme a lo indicado por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “De la congruencia externa de la sentencia se deriva que, salvo disposición legal en contrario, se vulnera cuando una decisión va más allá de lo pedido, bien porque se otorgan cosas adicionales a las solicitadas en la demanda (sentencia ultra petita), o porque se reconoce algo que no se solicitó (sentencia extra petita), o, finalmente, cuando la decisión no abarca la totalidad de los extremos planteados en la litis (sentencia infra petita)”[32] 62.

Con lo expuesto recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión[33], regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley. 63.

De acuerdo con el artículo 248 del CPACA el recurso extraordinario de revisión[34] procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos y, debe interponerse mediante demanda que debe reunir los requisitos prescritos por el artículo 162 de ese mismo Estatuto Procesal, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer (artículo 252). 64.

Como lo sostuvo la Sala Plena en anterior oportunidad, “la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política”[35].

Y, precisamente, bajo ese entendimiento, en esa misma oportunidad sostuvo que “el recurso extraordinario de revisión conlleva una limitación a la seguridad jurídica que representan las sentencias ejecutoriadas, constituye un medio excepcional de impugnación, que permite cuestionar una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada material”. 65.

A su turno, en el mismo sentido la Corte Constitucional entiende que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto[36]. Por ello, dice la Corte, “[e]l recurso de revisión ha sido establecido para respetar la firmeza de los fallos, con miras a preservar la certeza y obligatoriedad incondicional que acompaña a las decisiones de los jueces, sin perjuicio de la necesidad de hacer imperar en ellos los dictados constitucionales y los imperativos legales, artículos 2°, 29 y 230 C.P.”[37]. 66.

En este orden de ideas, se advierte que la solicitud de tutela, en relación con los argumentos expuestos por la accionante tornan a la misma improcedente, puesto que como quedó demostrado la acción de tutela no supera el requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad debido a que aquella cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir la providencia judicial censurada, de conformidad con los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 7.

Conclusión 67. La Sala negará la solicitud del Ministerio de Educación Nacional de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, y declarará la improcedencia de la acción de tutela, en tanto no se supera el requisito de subsidiariedad, comoquiera que procede el recurso extraordinario de revisión. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Ministerio de Educación Nacional, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por la señora Rubiola Zuluaga Bedoya.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no se impugna esta providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Aclaro voto LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 a 35 del expediente. [2] La señora Rubiola Zuluaga Bedoya, otorgó poder especial al abogado Jairo Iván Lizarazo Ávila, para que la represente en la acción de tutela de la referencia, folio 36 del expediente. [3] Folio 34 del expediente. [4] sobre la nacionalización de la educación primaria y secundaria [5] Relacionada con la distribución de recursos de acuerdo a los artículos 356 y 357 de la Constitución [6] Sobre organización de los servicios de educación y salud [7] por medio de la cual se define el Plan Nacional de Desarrollo [8] concernientes a los intereses legales [9] El 6 de mayo de 2020, se envió al correo electrónico de los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el oficio de Notificación No. 25131 del 6 de mayo de 2020. [10] El Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19.

Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país. [11] En el artículo 1 del señalado Acuerdo se exceptúa de la suspensión de términos judiciales el trámite de las acciones de tutela. [12]El artículo 1 de este Acuerdo señaló: “Mantener las medidas de suspensión de términos procesales en los juzgados, tribunales y Altas Cortes, entre el 16 y el 20 de marzo.

Se exceptúan las acciones de tutela y los habeas corpus” [13] El artículo 2 del Acuerdo señala las excepciones a la suspensión de términos y se señala que “A partir de la fecha las excepciones a la suspensión de términos adoptada serán las siguientes: 1. Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad.

Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo. [14] En este Acuerdo se prorrogó la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, desde el 13 de abril hasta el 26 de abril de 2020 y en el artículo 2 se consagraron las excepciones a la suspensión de términos judiciales, en los siguientes términos: “Las siguientes excepciones a la suspensión de términos continuarán rigiendo: 1.

Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo”. [15] En este Acuerdo se prorrogó la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, desde el 27 de abril hasta el 10 de mayo de 2020.

Se exceptuaron de la suspensión de términos, entre otros asuntos las acciones de tutela y habeas corpus y se señaló que la recepción de tutelas y habeas corpus se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto, y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo. [16] En este Acuerdo se prorrogó la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, desde el 11 hasta el 24 de mayo de 2020.

Se exceptuaron de la suspensión de términos, entre otros asuntos las acciones de tutela y habeas corpus y se señaló que la recepción de tutelas y habeas corpus se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto, y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo. [17]Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández [18] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [19] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [20] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). [21] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [22] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [23] Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. [24] Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo [25] En sentencia T-313 de 2005, M.P.Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [26] Corte Constitucional, Sentencia T-735 del 17 de octubre de 2013.

M.P. Alberto Rojas Ríos [27] Corte Constitucional, Sentencia T-107 del 20 de febrero de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa [28] Ver: (i) sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación No. 11001-03- 15-000-2019-05184-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, actor Jorge Eliecer Mosquera Nieto; (ii) sentencia del 6 de febrero de 2020, radicación No. 11001-03-15-000-2019-04957-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, actor Guillermo Zuleta Berrio;

(iii) sentencia del 6 de febrero de 2020, radicación No. 11001-03-15-000-2019-05224-00, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, actor Emilio Cárdenas Rivera. [29] Consejo de Estado, Sentencia del 21 de julio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2015-03373-01; Sentencia del 14 de mayo de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2014-02791-00 [30] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02342- 00(REV). Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro [31] 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. [32] Corte Constitucional, auto 362 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. [33] Sobre el recurso extraordinario de revisión pueden consultarse entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18.

Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2014-01918- 00. [34] Ver al respecto la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, del 12 de septiembre de 2019. M.P. Luís Alberto Álvarez Parra. Rad. 11001-03-15-000-2019-03291-01, sentencia del 14 de febrero de 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-04760-00, sentencia del 12 de diciembre de 2019.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2019-03853- 01. [35] Sentencia del 12 de julio de 2005, expediente REV-00143, reiterada en sentencia del 18 de octubre de 2005, expediente REV-00226. [36] Sentencia C-418 de 1994. [37] Sentencia T-966 de 2005.