ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – En trámite / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado [T]odos los defectos alegados, fueron igualmente expuestos en el recurso extraordinario de anulación que actualmente se encuentra en trámite, por lo que es indudable que no concurre el requisito de subsidiariedad que permita estudiar el fondo del asunto.
( ) contra la sentencia que se dicte, para resolver el recurso de anulación procede el de revisión, en los términos del numeral 7º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 que prevé que “Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión.” ( ) la accionante no alegó ni tampoco acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, pues se limitó a manifestar que habían interpuesto el recurso de anulación, sin exponer una afectación grave e inminente de sus derechos de rango constitucional.
Por su parte, este juez tampoco lo encontró acreditado en la actuación. ( ) la acción de tutela es improcedente por encontrarse en trámite los recursos de anulación interpuestos por el banco accionante y por Concesionaria Ruta del Sol, coadyuvada, por lo que no concurre el requisito adjetivo de procedibilidad, referido a la subsidiariedad, lo que impide el estudio de fondo de los cargos.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 – NUMERAL 7 / LEY 1365 DE 2012 – ARTÍCULO 45 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 41 / LEY 1882 DE 2019 – ARTÍCULO 20 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 71 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 1069 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00564-00(AC) Actor: ITAÚ CORPBANCA COLOMBIA S.A. Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CONVOCADO POR LA CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A. Temas: Acción de tutela contra laudos arbitrales – legitimación en la causa por activa - requisitos de procedibilidad adjetiva – competencia del Tribunal de Arbitramento para declarar la nulidad absoluta del contrato estatal - idoneidad del recurso extraordinario de anulación como mecanismo judicial para garantizar los derechos.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud formulada por Itaú Corpbanca Colombia S.A., en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y en el Acuerdo 080 de 2019, de la Sala Plena de la Corporación. I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito radicado el 14 de febrero de 2020[1], en la Secretaría General del Consejo de Estado, Itaú Corpbanca Colombia S.A., por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, integrado por los árbitros Catalina Hoyos Jiménez, Jorge Enrique Ibañez Najar y Carlos Mauricio González Arévalo, convocado para dirimir las controversias contractuales suscitadas durante la ejecución del contrato de Concesión No. 001 de 2010, celebrado entre la sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. 2.
Tal derecho lo consideró vulnerado con ocasión del Laudo Arbitral dictado por el Tribunal de Arbitramento referido el 6 de agosto de 2019, aclarado mediante Auto No. 112 del 16 de agosto de 2019. 1.2. Pretensiones 3. A título de amparo constitucional, la sociedad accionante solicitó: “PRIMERA. Ampare el derecho fundamental al debido proceso de Itaú Corpbanca Colombia S.A. vulnerado por el Tribunal Arbitral demandado con emisión del Laudo Arbitral del 6 de agosto de 2019, aclarado y adicionado el 16 de los mismos mes y año. SEGUNDA.
Como consecuencia de lo anterior, deje sin efectos los numerales Noveno y Décimo Primero del Laudo Arbitral del 6 de agosto de 2019 -aclarado y adicionado el 16 de agosto de 2019- proferido por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, relacionados con las restituciones mutuas derivadas de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, por violación del derecho fundamental al debido proceso.
TERCERA. Como consecuencia de la declaración anterior, profiera una sentencia que sustituya los numerales Noveno y Décimo Primero del Laudo Arbitral, en la cual se liquide y/o se fijen los efectos económicos del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y la sentencia C/207 de 2019, proferida por la Corte Constitucional.”[2] 1.3.
Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1.3.1. Hechos relacionados con la celebración de los contratos de concesión, de fiducia mercantil y de crédito con las instituciones financieras 4. El 24 de diciembre de 2009, previa adjudicación de la Licitación Pública SEA- LP-0001-2009 al proponente Promesa de Sociedad Futura Ruta del Sol S.A.S., se constituyó la sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., con las siguientes participaciones: Constructora Norberto Odebrecht S.A. (25.01%), Odebrecht Investimentos Em Infraestructura Ltda. (37%), Estudios y Proyectos del Sol S.A.S. – EPISOL (33%) y CSS Constructores S.A., en un (4.99%). 5.
El 14 de enero de 2010, el entonces Instituto Nacional de Concesiones – INCO y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., celebraron el contrato de concesión No. 001 de 2010, del proyecto vial Sector 2, el cual tenía el siguiente objeto: “… el concesionario por su cuenta y riesgo elabore los diseños, financie, obtenga licencias ambientales y demás permisos, adquiera los predios, rehabilite, construya, mejore, opere y mantenga el sector.
(a) La contraprestación del concesionario consistirá en (i) los aportes de INCO al Patrimonio Autónomo en los términos señalados en la sección 13.03 del contrato, y (ii) los ingresos provenientes del recaudo del peaje, en los términos señalados en la Sección 13.05 del presente contrato. (b) La concesión incluye la ejecución completa en los plazos previstos de (i) las obligaciones señaladas en la Sección 2.02 que deberán ejecutarse durante la fase de Preconstrucción, (ii) las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento, cumpliendo plenamente con lo previsto en las Especificaciones técnicas y los demás documentos que hacen parte de este Contrato de Concesión;
(iii) las obras de mantenimiento cumpliendo plenamente con lo previsto en las Especificaciones Técnicas y los demás documentos que hacen parte de este contrato; (iv) las obligaciones de Operación conforme a las especificaciones técnicas y los demás documentos que hacen parte de este Contrato de Concesión; y (v) las demás obligaciones previstas en el presente contrato, incluyendo pero sin limitarse a las obligaciones Ambientales y de Gestión Social, así como la gestión y adquisición predial.
Todas las obligaciones mencionadas en el presente contrato son obligaciones de resultado a cargo del concesionario. C) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Aplicable, el concesionario podrá usar para fines comerciales y publicitarios los activos concesionados así como los bienes inmuebles (incluyendo los inmuebles por adhesión o accesión) o muebles que formen parte del Sector que hayan sido construidos por el concesionario o que hayan sido entregados por el INCO en concesión, en desarrollo del presente contrato, en los términos y condiciones expresamente previstos en el presente contrato, en particular el Apéndice Técnico y en la Ley aplicable. d) El alcance físico del Sector aparece indicado en el apéndice técnico.”[3] 6.
El 5 de mayo de 2010, se suscribió el contrato de fiducia mercantil entre la Concesionaria Ruta del Sol y la Fiduciaria Colombiana, con fundamento en la Sección 3.01 del Contrato de Concesión. 7. Por su parte, la Concesionaria Ruta del Sol celebró dos (2) contratos de crédito con Bancolombia, Davivienda, Itaú Corpbanca Colombia S.A., Banco de Bogotá, Banco de Occidente, Banco Popular y Banco A.V. Villas, en virtud de los cuales las entidades financieras desembolsaron recursos financieros a favor de la Concesionaria.
El primer contrato de crédito se suscribió el 25 de noviembre de 2010, por valor de $1.3 billones de pesos y 70 millones de dólares y, el segundo, que novó el primero, en su componente en pesos, se perfeccionó el 27 de noviembre de 2014, por un valor de 1.7 billones de pesos. 8. Con ocasión de la expedición del Decreto No. 4165 del 3 de noviembre de 2011, se cambió la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Concesiones – INCO, de establecimiento público a Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, denominada Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, por lo que a partir de dicha reglamentación pasó a ser la entidad concedente del Contrato No. 001 de 2010. 9.
En el mes de enero de 2011, Odebrecht Investimentos Em Infraestrutura Ltda., cambió su razón social y transformó su naturaleza societaria a Odebrecht Participaciones e Investimentos S.A. 10. Posteriormente, el 3 de abril de 2013, se constituyó la sociedad Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S., como filial de Odebrecht Participaciones e Investimentos S.A. 11.
La sociedad Odebrecht Participaciones e Investimentos S.A. transfirió sus acciones en la sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., a su filial Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S., transferencia que fue registrada el 19 noviembre 2015 en el Libro de Registro de Accionistas de la concesionaria. Esta negociación fue aprobada por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, dejando claro que Odebrecht Participaciones e Investimentos S.A., mantendría la situación de control sobre su filial, garantizando las condiciones establecidas en el Contrato de Concesión 001 de 2010. 12.
Mediante comunicación S-2015-011201 y, posteriormente, en reunión celebrada el 21 de febrero de 2016, la Concesionaria le notificó a la Agencia Nacional de Infraestructura ANI la transferencia de acciones de Odebrecht Participaciones e Investimentos S.A. a su filial Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S. 13. El Contrato de Concesión No. 001 de 2010, fue modificado por las partes, mediante los “Otrosíes No. 1 a 10”, suscritos entre los años 2013 y 2016. 14.
Las partes contratantes suscribieron el Acuerdo del 22 de marzo de 2017, modificado el 27 de marzo del mismo año, en el que por mutuo consenso pactaron la terminación del contrato, fijaron un período de transición y definieron una fórmula de liquidación, que se comprometieron a someter a la aprobación del juez competente. 1.3.2. Cláusula compromisoria, convocatoria del tribunal de arbitramento y decisiones proferidas por este 15.
En la sección 18.02 del contrato de concesión, se pactó cláusula compromisoria, con fundamento en la cual la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., presentó dos solicitudes, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para la integración de sendos tribunales de arbitramento que tenían por objeto dirimir las controversias suscitadas entre las partes, convocando a la entidad pública contratante Agencia Nacional de Infraestructura - ANI. 16.
La primera demanda arbitral fue presentada el 6 de agosto de 2015 y se tramitó bajo el radicado No. 4190 y en ella la parte actora solicitó como pretensión principal que se declarara que el contrato estaba vigente y vinculaba a las partes, así como que el plan de obras presentado por la concesionaria Ruta del Sol S.A.S., el 4 de junio de 2015 a la ANI, al igual que las fechas máximas de inicio de operaciones de los tramos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 se encontraban vigentes y, por ende, eran obligatorias para las partes, de conformidad con la sección 8.12 del Contrato de Concesión 01 de 2010. 17.
Así mismo, pretendió que se declarara que la Agencia Nacional de Infraestructura ANI incumplió el contrato de concesión, al desconocer el plan de obras presentado por la Concesionaria el 4 de junio de 2015, así como las fechas máximas de inicio de operaciones de los tramos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del referido contrato. 18. Como pretensión subsidiaria de la primera, solicitó que se declarara que, con posterioridad al 30 de noviembre de 2012, han continuado varios de los eventos eximentes de responsabilidad que se reconocieron en los “otro si” No. 2, del 5 de abril de 2013 y No. 4 del 18 de octubre de 2013, así como que se determinara que han presentado, adicionalmente, otros eventos eximentes de responsabilidad, reconocidos por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI. 19.
La segunda convocatoria, fue instaurada el 19 de agosto de la misma anualidad y se identificó con el No. 4209 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y en ella la parte convocante, adicionalmente, solicitó que se restableciera el equilibrio económico del contrato y se le reconocieran a la contratista todos los gastos en que incurrió con ocasión del cumplimiento del contrato de concesión, sumas que relacionó en las pretensiones de la demanda. 20.
Los procesos anteriores se surtieron de forma independiente desde su inicio hasta el 5 de septiembre de 2016, fecha en la cual el Tribunal Arbitral del expediente No. 4190, mediante Auto No. 25, ordenó la acumulación del expediente No. 4209 al primero, por lo que se continuaron tramitando bajo la misma cuerda procesal. 21. El 21 de diciembre de 2016 se conoció el “plea agreement” celebrado entre Odebrecht y el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, en el que el primero de los mencionados reconoció el pago de “sobornos” en varios países, incluyendo a Colombia, para la consecución de contratos con el Estado 22.
El 18 de enero de 2017, la ANI presentó reforma de su demanda de reconvención y solicito que se declarara la nulidad absoluta del contrato de concesión, por tener objeto ilícito y por haber sido celebrado con abuso y desviación de poder y, así mismo, que la entidad pública estaba obligada únicamente a reconocer y pagar a su favor las prestaciones contractuales ejecutadas y cumplidas, siempre y cuando hubieran beneficiado a la ANI y hasta el monto del beneficio obtenido. 23.
A los procesos arbitrales acumulados fueron convocados, como litisconsortes cuasinecesarios, las siguientes personas jurídicas: i) Estudios y Proyectos del Sol S.A.S. –EPISOL S.A.S.–; ii) Constructora Norberto Odebrecht S.A.; iii) Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S. y iv) CSS Constructores S.A. 24. Así mismo, se aceptó la intervención, en calidad de coadyuvantes de la convocante Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., de las siguientes entidades financieras: i) Bancolombia S.A., ii) Banco Davivienda S.A.; iii) Banco de Bogotá S.A., iv) Banco de Occidente S.A.; v) Banco Popular S.A.; vi) Banco A.V. Villas S.A.; vii) Itaú Corpbanca Colombia S.A.; viii) Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol – Sector II, representado por su vocera Fiduciaria Corficolombiana S.A. 25.
Como sujetos especiales, actuaron en el proceso: i) la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; y ii) el Ministerio Público, para este proceso representado por el Agente Especial designado por el Procurador General de la Nación, Iván Darío Gómez Lee. 26. En audiencia pública llevada a cabo el 6 de abril de 2017, el Tribunal dispuso citar a la Compañía Mundial de Seguros S.A. y a la sociedad Seguros Confianza S.A., para que manifestaran si era de su interés intervenir en el proceso.
Además, convocó a las personas jurídicas socias de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., para que, en su condición de litisconsortes cuasinecesarios de la convocante, manifestaran si era de su interés intervenir en el proceso. Igual citación se hizo al Consorcio Constructor – Consol, el cual ejecutó la obra de construcción. 27. Las sociedades Episol S.A.S. y CSS Constructores S.A., manifestaron en sus memoriales, radicados en el proceso arbitral el 19 de mayo de 2017, que no participarían en ese momento en el proceso arbitral, no obstante, se reservaron el derecho de hacerlo posteriormente. 28.
A continuación, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se adelantó en varias sesiones, en las que se debatió sobre el acuerdo de terminación anticipada y liquidación del contrato que presentaron las partes para su consideración y aprobación, en relación con el cual éstas consideraron que debía ser objeto de modificaciones, solicitando plazos para llevar a cabo las negociaciones respectivas.
Finalmente, ante la imposibilidad de que las contratantes llegaran a un consenso, se declaró fallida esta etapa del trámite y se dispuso la continuación del proceso, previa reinstalación del Tribunal y fijación de los honorarios y costos. 29. La primera audiencia de trámite se surtió en sesiones adelantadas entre el 3 de octubre y el 7 de diciembre de 2017.
El 3 de octubre de 2017 (Acta 49), el Tribunal profirió el Auto No. 63, por medio del cual se declaró competente para conocer y decidir las pretensiones formuladas por la Sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.AS., contenidas en las demandas integrales reformadas de los procesos arbitrales Nos. 4190 y 4209, y las pretensiones formuladas por la ANI en su demanda reformada de reconvención. Contra el Auto No. 63, mediante el cual el Tribunal asumió competencia, no se interpuso recurso alguno. 30.
Durante la primera audiencia de trámite, las sociedades Estudios y Proyectos del Sol – Episol S.A.S.,[4] Constructora Norberto Odebrecht S.A. - Sucursal Colombia y Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S., solicitaron que se tuvieran en cuenta sus intervenciones y presentaron demandas independientes, con pretensiones autónomas, de las cuales se corrió traslado a los demás intervinientes, etapa a partir de la cual se vincularon activamente al proceso arbitral. 31.
En la continuación de la audiencia inicial, llevada a cabo el 7 de noviembre de 2017, se rechazaron por improcedentes las pretensiones principales y subsidiarias formuladas por las sociedades que fueron convocadas al proceso como litisconsortes cuasinecesarios, en consideración a que las mismas fueron formuladas en forma extemporánea, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 224 de la Ley 1437 de 2011, en tanto, había fenecido la oportunidad para incoar pretensiones autónomas, que correspondía a la audiencia inicial y, adicionalmente, había caducado la acción de controversias contractuales. 32.
El auto fue recurrido en reposición, oportunidad en la que el Tribunal, mediante proveído del 28 de noviembre de 2018, dio aplicación a lo dispuesto por el artículo 62 del Código General del Proceso, que consagra la figura jurídica del litisconcorsio cuasinecesario, norma a la que remite la Ley 1563 de 2012. 33. Surtido el trámite procesal, el Tribunal dictó el Laudo del 6 de agosto de 2019, en el que resolvió: “PRIMERA: Declarar probada la tacha formulada contra el testimonio rendido por el señor MIGUEL ÁNGEL BETTÍN JARABA, por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDA: Declarar probadas parcialmente las objeciones que por error grave formularon la Sociedades EPISOL S.A.S., CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT LATINVEST COLOMBIA S.A.S., al dictamen pericial rendido por FOREST PARTNERS, ESTRADA Y ASOCIADOS, S.L. – A DUFF & PHELPS COMPANY, por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. TERCERA: Abstenerse de condenar a la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S al pago de perjuicios a favor de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI por el decreto de las medidas cautelares adoptadas con el Auto No. 7 del 11 de noviembre de 2015 (Acta 4), confirmado por el Auto No. 8 del 1 diciembre 2015 (Acta No. 5), las cuales fueron levantadas por el Tribunal Arbitral de Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI las cuales fueron levantadas de oficio mediante el Auto No. 34 del 17 enero 2017 (Acta No. 29), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CUARTA: Con fundamento en la pretensión primera de la reforma de la demanda de reconvención presentada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI, de las solicitudes de la Procuraduría General de la Nación coadyuvadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del ejercicio de las potestades oficiosas que le atribuye la ley al Tribunal, declarar la NULIDAD ABSOLUTA, por objeto y causa ilícitos y por haber sido celebrado con abuso y desviación de poder, del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, celebrado entre el entonces INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO, posición contractual que hoy ostenta la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI y la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. QUINTA: Con fundamento en la pretensión segunda de la reforma de la demanda de reconvención presentada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI, de las solicitudes de la Procuraduría General de la Nación coadyuvadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del ejercicio de las potestades oficiosas que le atribuye la ley, declarar la NULIDAD ABSOLUTA, por objeto y causa ilícitos, del Otrosí No. 3 suscrito el 15 de julio de 2013, modificado el 13 de marzo de 2014, y el Otrosí No. 6 suscrito el 14 de marzo de 2014, junto con su actas complementarias, que adicionaron el Contrato de Concesión No. 001 de 2010, celebrados entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, y la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEXTA: Con fundamento en la pretensión segunda de la reforma de la demanda de reconvención presentada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI, de las solicitudes de la Procuraduría General de la Nación coadyuvadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del ejercicio de las potestades oficiosas que le atribuye la ley y como consecuencia de la decisión CUARTA anterior, declarar la nulidad absoluta, de los Otrosíes Nos. 1 del 11 de marzo de 2013, No. 2 del 5 de abril de 2013, No. 4 del 28 de octubre de 2013, No. 5 del 19 de diciembre de 2013, No. 7 del 14 de marzo de 2014, No. 8 del 23 de diciembre de 2014, No. 9 del 4 de diciembre de 2015 y No. 10 del 3 de noviembre de 2016, junto con sus actas y protocolos complementarios, y los demás acuerdos contractuales de ellos derivados, celebrados entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, y la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SÉPTIMA: Como consecuencia de las decisiones CUARTA a SEXTA anteriores, negar las Pretensiones de las demandas arbitrales reformadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. OCTAVA: Como consecuencia de las decisiones CUARTA a SEXTA anteriores, negar las Pretensiones Principales tercera a quinta y todas las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención reformada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Arbitral de Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI NOVENA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, sus Otrosíes y demás acuerdos contractuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y en estricto cumplimiento de la Sentencia C-207 de 2019 proferida por la Corte Constitucional, fijar en la suma de DOSCIENTOS ONCE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES, CUATROCIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($211.273.405.561), el valor de los reconocimientos que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI debe efectuar a favor de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. DÉCIMA: Para ejecutar la decisión NOVENA anterior, ordenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI disponga de los recursos que se encuentran en el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2, administrado por la Fiduciaria Corficolombiana S.A., en la cuantía de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO PESOS CON SETENTA Y DOS CENTAVOS ($187.056.125.325,72), junto con los rendimientos que pueda producir hasta el momento del retiro, los cuales serán utilizados para pagar las deudas con terceros de buena fe, en los términos expuestos y en el estricto orden fijado en la parte motiva de esta providencia. DÉCIMA PRIMERA: Para ejecutar la decisión NOVENA anterior, ordenar complementariamente a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI realizar el pago de la suma de VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES, DOSCIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($24.217.280.235,28) o el saldo faltante que resulte luego de utilizados los recursos a los que se refiere la decisión Décima anterior, en los términos del numeral ii) del Parágrafo Primero del Artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.
Para ello, deberá igualmente direccionar los recursos hacia terceros de buena fe, en los precisos términos expuestos y en el orden estrictamente fijado en la parte motiva de esta providencia. DÉCIMA SEGUNDA: Negar las declaraciones solicitadas relacionadas con los juramentos estimatorios de las demandas arbitrales reformadas y de reconvención reformadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. DÉCIMA TERCERA: Negar las declaraciones solicitadas de condena relacionadas con gastos, agencias en derecho y costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. DÉCIMA CUARTA: Denegar cualquier otra pretensión de las demandas arbitrales y de reconvención, distintas a las anteriormente resueltas.
DECIMA QUINTA: Ordenar el envío por la Secretaría de copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. DÉCIMA SEXTA: Ordenar el envío de copia de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. DÉCIMA SÉPTIMA: Disponer que, en su oportunidad, se devuelva, para su archivo, el expediente contentivo de este proceso arbitral al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.”[5] 34.
En relación con las decisiones adoptadas en el Laudo Arbitral del 6 de agosto de 2019, se presentaron las siguientes solicitudes de aclaración, adición y/o complementación: 34.1. El 13 de agosto de 2019, el apoderado de la sociedad CSS Constructores S.A., litisconsorte cuasinecesaria de la convocante Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., radicó, oportunamente, memorial con el cual formuló solicitud de complementación. 34.2.
El 14 de agosto de 2019, el apoderado de la sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., formuló solicitudes de complementación, aclaración y corrección. 34.3. El 14 de agosto de 2019, el apoderado de las sociedades Constructora Odebrecht S.A. y Odebrecht Latinvest de Colombia S.A. que fueron vinculadas como litisconsortes cuasinecesarias de la convocante, formularon solicitudes de aclaración. 34.4.
El 14 de agosto de 2019, la apoderada de la sociedad EPISOL S.A.S., litisconsorte cuasinecesaria de la convocante, formuló solicitudes de aclaración y de corrección. 34.5. El 14 de agosto de 2019, el apoderado de los bancos AV Villas S.A., Davivienda S.A., de Bogotá S.A., de Occidente S.A., Popular S.A., Bancolombia S.A. e Itaú Corpbanca Colombia S.A., terceros coadyuvantes de la convocante, formuló solicitud de aclaración, corrección y adición del Laudo Arbitral. 34.6.
El 14 de agosto de 2019, la apoderada de la sociedad Fiduciaria Corficolombiana S.A., en su calidad de vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2, tercero coadyuvante de la convocante, formuló solicitudes de aclaración, corrección y adición. 34.7. El 14 de agosto de 2019, el señor apoderado de la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI radicó, oportunamente, memorial con el cual formuló solicitudes de aclaración y adición del Laudo. 34.8.
El 14 de agosto de 2019, el apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado coadyuvó las solicitudes de aclaración y adición formuladas por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. 34.9. El 14 de agosto de 2019, el señor Agente del Ministerio Público, radicó oportunamente memorial con el cual formuló solicitud de aclaración, adición y corrección. 35.
Las solicitudes anteriores fueron resueltas por el Tribunal de Arbitramento, mediante Auto del 16 de agosto de 2019, en el que realizó algunas precisiones en torno a la forma como debe darse cumplimiento al Laudo Arbitral, específicamente, con respecto a las sumas de dinero que se deben desembolsar y la prelación de los créditos de los acreedores de buena fe. 1.3.3.
Reclamación de los bancos en sede administrativa 36. El 7 de diciembre de 2017, los bancos que financiaron el proyecto, incluido Itaú le solicitaron a la ANI hacer efectivo el pago de las obligaciones financieras, petición con fundamento en la cual la entidad autorizó -el 26 de diciembre de 2017– el pago parcial de las obligaciones financieras por valor de $792.603 millones de pesos. 37.
El 10 de enero de 2019, la ANI autorizó un segundo pago a los bancos por $627.000 millones. 1.3.4. Hechos relacionados con el recurso extraordinario de anulación 38. La parte actora manifestó en el escrito inicial, presentado bajo la gravedad del juramento, que el 30 de septiembre de 2019 interpuso recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral, en el que alegó como causales las previstas en los numerales 2, 4, 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 39.
El 11 de diciembre de 2019, la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió los recursos extraordinarios de anulación interpuestos por la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., la sociedad Estudios y Proyectos del Sol – EPISOL S.A.S., Itaú Corpbanca S.A., Banco de Bogotá S.A., Banco Popular S.A., Banco de Occidente S.A., Banco A.V. Villas S.A., Banco Davivienda S.A., Fiduciaria Corficolombiana S.A., la sociedad Latinvest Colombia S.A.S., y la sociedad Constructora Norberto Odebrecht S.A., contra el Laudo Arbitral del 6 de agosto de 2019. 1.3.5.
Hechos relacionados con la acción de tutela que se tramitó en la Sección Quinta del Consejo de Estado 40. La institución financiera demandante manifestó en la demanda que, mediante proveído del 9 de diciembre de 2019, por auto de ponente suscrito por la Magistrada Rocío Araújo Oñate, fue convocada al trámite de la acción de tutela ejercida por Estudios y Proyectos del Sol – EPISOL S.A.S., oportunidad en la cual presentó escrito del 19 de diciembre de 2019, “expresando los argumentos que consideró pertinentes respecto de las pretensiones y causales generales y especiales de procedibilidad invocadas por EPISOL en su acción de tutela.”[6] 1.4.
Sustento de la solicitud 1.4.1. Legitimación en la causa por activa 41. La entidad financiera accionante, señaló que es la titular del derecho fundamental al debido proceso y le asiste interés para ejercer la presente acción, por cuanto, junto con las demás entidades financieras otorgaron los créditos a la Concesionaria Ruta del Sol, para financiar la ejecución del proyecto, al tiempo que fue debidamente reconocida como coadyuvante en el proceso arbitral, al haberse reconocido que tiene un interés legítimo en las resultas del proceso. 1.4.2.
Sobre los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela 42. La parte actora afirmó que en el caso concreto concurren los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. 43. En relación con la relevancia constitucional, consideró que se acredita por la vulneración del derecho fundamental cuya protección solicitó y por cuanto la autoridad accionada incurrió en varios defectos que afectan directamente el debido proceso del que es titular. 44.
Consideró que concurría el requisito de subsidiariedad, por cuanto los recursos extraordinarios de anulación y revisión que proceden contra el Laudo Arbitral “no son la vía procesal para la garantía de los derechos fundamentales constitucionales.”[7] 45. Aseveró que, el recurso de anulación no resulta idóneo para la protección del derecho fundamental vulnerado por el Tribunal de Arbitramento, toda vez que las causales habilitantes del mismo son taxativas, de naturaleza estrictamente procesal y limitan la protección a los aspectos expresamente consignados en las normas que lo consagran. 46.
Advirtió que, el juicio del defecto sustantivo le permite al juez de tutela verificar si el Tribunal de Arbitramento estaba vinculado al peritaje y determinar el alcance de la validación que la norma le obligaba a realizar. Agregó que, la tipificación de los cargos relativos a los defectos sustantivo y factico no son similares a los cargos por haber fallado en conciencia ni por contener errores aritméticos, según los términos en que fue presentado el recurso de anulación. 47.
Indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el recurso de anulación no es el medio eficaz para proteger derechos fundamentales vulnerados con un Laudo Arbitral, en sustento de lo cual transcribió apartes del fallo que refirió como del “11 de abril de 2019, proferido por la Sección Quinta, con ponencia del Magistrado Oswaldo Giraldo, Rad. 11001-03-15-000-2018-01610-01.” (Sic) 48.
Con respecto al requisito de inmediatez, argumentó que, la presente acción de tutela se ejerce en un plazo razonable, toda vez que el Laudo Arbitral tan solo quedó en firme el 16 de agosto de 2019, fecha en la que se resolvieron las solicitudes de aclaración y adición. 49. Señaló que las irregularidades de las que adolece el fallo no son simplemente procesales, sino que se generan como consecuencia de la violación de la ley aplicable en el caso concreto (Ley 1882 de 2018) y por la incursión en los defectos específicos que sustenta en esta oportunidad.
Agregó que en el escrito que contiene la demanda de tutela sustenta, con suficiencia argumentativa, los hechos que generaron la vulneración. 1.4.3. Requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela 50. La parte actora alegó los siguientes defectos: 1.4.3.1. “Defecto sustantivo por interpretación incorrecta y falta de aplicación del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018” 51.
Señaló el contenido de la norma e indicó que el Tribunal de Arbitramento decretó, de oficio, una prueba pericial que fue realizada por la firma D & P, el cual fue modificado por la autoridad arbitral, con lo cual se apartó del contenido del parágrafo 1º del artículo 30 de la Ley 1882 de 2018 “al pretermitirse la validación de las remuneraciones y de los criterios.” 52.
Argumentó que la interpretación de la norma realizada por el Tribunal es indebida, porque desconoce su finalidad que no es otra que garantizar a las partes que los cálculos realizados para estimar el monto del reconocimiento por la liquidación del contrato sean validados por un experto y especialmente por haber limitado la pericia y realizado una serie de modificaciones, hasta el punto de cambiar el monto de la remuneración. 53.
Agregó que, lo anterior trajo como consecuencia que la cuantía del valor a reconocer resultara significativamente inferior a la certificada por D & P, en cuantía de 1.8 billones de pesos, calculados al mes de julio de 2019. 1.4.3.2. Defecto fáctico por valoración defectuosa del dictamen pericial de D & P, decretado de oficio por el Tribunal de Arbitramento para probar las remuneraciones por restituciones mutuas derivadas de la declaratoria de nulidad del contrato de concesión 54.
A su juicio, el primer problema que presenta la valoración del dictamen consistió en la evaluación del CAPEX[8] efectuada por D&P, por cuanto descontó los costos de inversiones y gastos en los que había incurrido el contratista, con el argumento de que tales rubros no se habían facturado y no estaban incluidos en la contabilidad de la concesionaria. 55.
El segundo error del Tribunal se presentó con respecto a la valoración del OPEX[9], toda vez que el Tribunal extrajo del peritaje de “BDO”, que previamente había considerado como no confiable, el contenido del Anexo No. 5, que refleja erogaciones que no son admisibles según lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. 56. Argumentó que, al haberse utilizado la prueba documental referida, para hacer los descuentos, no se respetaron las reglas de la sana crítica y de la adecuada apreciación de un peritaje que deben desecharse o aplicarse en su integridad. 1.4.3.3.
Defecto por decisión sin motivación al definir un orden de prelación de pagos entre los acreedores de la concesionaria 57. La entidad financiera accionante afirmó que el Tribunal accionado no justificó en ningún aparte del Laudo Arbitral los motivos por los cuales deben priorizarse unos proveedores por encima de otros. Aseveró que ubicó a los Bancos en el cuarto, que corresponde al último orden de prelación, sin que exista razón o fundamento jurídico que sustente tal decisión. 1.5.
Actuaciones procesales relevantes 1. Anteriores a la admisión de la demanda 58. La demanda fue asignada por reparto efectuado el 17 de febrero de 2020, al despacho del Magistrado Alberto Montaña Plata, el cual, mediante providencia del 18 de febrero de la misma anualidad dispuso remitir el expediente al despacho de la Magistrada Rocío Araújo Oñate, con el fin de que se resolviera sobre la acumulación al Radicado No. 11001-03-15-000-2019- 05083-00, que corresponde a la acción de tutela promovida por la sociedad Estudios y Proyectos del Sol S.A.S. Episol S.A.S., cuya demanda fue admitida el 9 de diciembre de 2019 y en el cual se ordenó la acumulación de todos las acciones que tuvieran identidad de causa petendi y de autoridad demandada, según proveído del 29 de enero de la presente anualidad[10]. 59.
El auto anterior fue notificado por medios electrónicos el 26 de febrero de 2020, según constancias secretariales obrantes a folios 41 y siguientes del cuaderno principal del expediente de tutela e ingresó el 28 de febrero de 2020 al despacho de la Magistrada que funge como ponente, oportunidad para la cual ya se había dictado la sentencia de primera instancia del 27 de febrero de 2020, que resolvió sobre las pretensiones de las acciones de tutela acumuladas. 2.
Admisión de la demanda 60. Mediante auto del 4 de marzo de 2020[11], se admitió la demanda de tutela y se dispuso notificar el auto admisorio a la parte actora y al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, integrado por los árbitros Catalina Hoyos Jiménez, Jorge Enrique Ibañez Najar y Carlos Mauricio González Arévalo, convocado para dirimir las controversias contractuales suscitadas durante la ejecución del contrato de Concesión No. 001 de 2010, celebrado entre Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, como autoridad accionada. 61.
En la misma providencia, se ordenó la vinculación, en calidad de terceros con interés jurídico en el resultado del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, de: la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, la Constructora Norberto Odebrecht S.A, la sociedad Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S., la sociedad CSS Constructores S.A., la sociedad Estudios y Proyectos del Sol Episol S.A.S., Bancolombia S.A., el Banco Davivienda S.A., el Banco de Bogotá S.A., al Banco de Occidente S.A., al Banco Popular S.A., al Banco Av Villas S.A., al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2, representado por su vocera la Fiduciaria Corficolombiana S.A., a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a la Procuradora 55 Judicial II para Asuntos Administrativos, al Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y al Procurador 134 Judicial II para Asuntos Administrativos. 62.
En la providencia referida, se consideró que resultaba procedente asumir el conocimiento de la acción de tutela del vocativo de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 2.2.3.1.3.1. del Decreto 1834 de 2015[12], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.3.3. del primero de los citados.[13] 63.
La primera de las normas citadas, establece: “ARTÍCULO 2.2.3.1.3.1. Reparto de acciones de tutela masivas. Las acciones de tutela que persigan la protección de los mismos derechos fundamentales, presuntamente amenazados o vulnerados por una sola y misma acción u omisión de una autoridad pública o de un particular se asignarán, todas, al despacho judicial que, según las reglas de competencia, hubiese avocado en primer lugar el conocimiento de la primera de ellas.
A dicho Despacho se remitirán las tutelas de iguales características que con posterioridad se presenten, incluso después del fallo de instancia. Para tal fin, la autoridad pública o el particular contra quienes se dirija la acción deberán indicar al juez competente, en el informe de contestación, la existencia de acciones de tutela anteriores que se hubiesen presentado en su contra por la misma acción u omisión, en los términos del presente artículo, señalando el despacho que, en primer lugar, avocó conocimiento, sin perjuicio de que el accionante o el juez previamente hayan podido indicar o tener conocimiento de esa situación.” (Resaltado fuera del texto original)[14] 1.5.2.
Informe de las autoridades accionadas y de los terceros intervinientes 64. En esta oportunidad, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.2.1. Contestación presentada por Catalina Hoyos Jiménez, integrante del Tribunal de Arbitramento 65. En escrito remitido por medios electrónicos el 12 de marzo de 2020, solicitó que se rechace por improcedente la presente acción de tutela, manifestando que ratificaba la defensa que ejerció al contestar las tutelas presentadas por el Banco de Occidente, Episol y las sociedades Odebrecht.
Consideró que la presente acción no cumple los requisitos de procedibilidad adjetiva y, precisó que, de no encontrarse procedente la declaratoria de improcedencia, se nieguen las pretensiones de la demanda, por inexistencia de vulneración de los derechos invocados. 66. Lo anterior, por cuanto Itaú Corpbanca Colombia S.A., presentó un recurso extraordinario de anulación ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, en contra del Laudo Arbitral, el cual se fundamenta en las mismas razones de hecho y de derecho de la presente acción de tutela, haciendo énfasis en que los requisitos de procedencia exigen un estudio más estricto, riguroso y exigente, dada la naturaleza de la decisión, reglas de procedencia que han sido acogidas ampliamente por la Sección Quinta del Consejo de Estado, para lo cual citó varias decisiones de esta Colegiatura, con sus respectivos radicados. 67.
Sobre la improcedencia de la acción por no concurrir el requisito de subsidiariedad, manifestó que la accionante no se encuentra en las circunstancias excepcionales que permiten la procedencia de la acción de tutela y advirtió que no demostró la existencia de un perjuicio irremediable ni que el presente asunto tuviera relevancia constitucional. 68.
Señaló que, la actora ejerció una “defensa pobre durante el trámite arbitral frente a los reconocimientos económicos, por lo cual resultaba censurable que ahora pretendan alegar hechos y circunstancias que han debido poner de presente durante el referido trámite.” Agregó que, el Tribunal de Arbitramento tenía poder para apreciar el dictamen pericial de D & P, junto con las demás pruebas que obran en el expediente y, con base en ellas, determinar los puntos del dictamen pericial que violaban abiertamente la ley. 1.5.2.2.
Contestación presentada por el árbitro Carlos Mauricio González Arévalo 69. Según escrito presentado el 12 de marzo de 2020, como miembro del Tribunal de Arbitramento accionado se opuso a la prosperidad de la petición de amparo constitucional, por considerar que la demanda tiene serios problemas de técnica jurídica, conceptuales y de lógica argumentativa. 70.
Señaló que la adjudicación, ejecución y desarrollo del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 estuvieron rodeados de uno de los hechos de corrupción más graves en la historia reciente de Colombia, los cuales quedaron ampliamente consignados en el denominado “Plea Agreement” del Departamento de Justicia de los Estados Unidos ante la Corte del Estado de New York, remitido al proceso por la Fiscalía General de la Nación. 71.
Afirmó que tales hechos de corrupción no pueden pasarse por alto ni relativizarse, pues desde el punto de vista contractual tienen una incidencia directa en la formación, desarrollo y ejecución del contrato, afectando no sólo su validez sino la realidad financiera de la Concesionaria, dada la existencia de contratos ficticios elaborados para el pago de sobornos y de otras actividades ilícitas que se precisaron en el Laudo Arbitral. 72.
Refirió in extenso el trámite que se le impartió a los procesos acumulados, para concluir que se le garantizó el debido proceso a todas las partes e intervinientes y que las mismas, en la oportunidad en la que se revisó la legalidad de la actuación, no presentaron reparo alguno, como tampoco lo hicieron en las audiencias públicas en las que se determinó la metodología que se iba a aplicar para efectos de establecer el monto de los reconocimientos. 73.
Precisó la competencia del Tribunal, con fundamento en la cláusula compromisoria, señalando que no ejerció funciones penales, sancionatorias o de inspección, control y vigilancia, por no ser de su resorte. Tampoco podía fungir como juez de otros contratos, como por ejemplo aquellos mediante los cuales los bancos hicieron los préstamos y los desembolsos correspondientes pues en los mismos ni se pactó cláusula compromisoria ni mucho menos se integró un Tribunal de Arbitramento para su resolución. 74.
Sobre el punto, aclaró que “El Tribunal carecía de competencia para regular las relaciones contractuales entre prestamista y prestatario, en una relación contractual que si bien estaba coaligada al contrato de concesión le era ajena a la competencia arbitral. Las partes de este contrato eran la ANI y la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., nadie más.” 75.
Corrobora lo anterior que, los bancos, mediante escrito radicado el 24 de mayo de 2018, manifestaron que acudían como coadyuvantes de la Concesionaria, toda vez que no suscribieron el contrato de concesión ni la cláusula compromisoria y que sus derechos provenían de los contratos de mutuo que celebraron con una de las partes del contrato.
Por ello, resulta contradictoria la posición de las entidades financieras, toda vez que, “al solicitar la intervención dentro del proceso afirman que son terceros y luego, cuando el Laudo les es desfavorable, afirman que eran litisconsortes necesarios.” 76. Estimó que la tutela instaurada por Itaú Corpbanca Colombia S.A., pretende la revisión como si se tratara de una nueva instancia y de la misma se percibe la inconformidad con las cifras, sin que exista una argumentación jurídica sobre los derechos constitucionales relevantes que, a su juicio, resultaron vulnerados con la decisión. 77.
Argumentó que en el sub-lite no concurre el requisito de subsidiariedad, por cuanto la accionante y varios de los intervinientes en el proceso interpusieron el recurso de anulación, cuyo denominador común lo constituye la discusión sobre el monto de las restituciones, realizando un ejercicio de comparación de las alegaciones de la tutela, denominados defectos, con las causales de anulación invocadas, que son las contenidas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 78.
Realizó precisiones en torno a las facultades del juez para decretar, valorar y decidir sobre el dictamen pericial, a la luz de las normas contenidas en el Código General del Proceso y la jurisprudencia sobre la materia. 79. Negó que el Tribunal hubiera modificado o rechazado el dictamen rendido por Duff & Phleps, toda vez que precisamente estableció los reconocimientos con base en los resultados establecidos en el mismo, en consideración a que se trataba de un tercero experto, independiente de las partes, y explicó ampliamente la forma como se obtuvieron los resultados económicos, previa valoración en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica de los documentos aportados a la actuación. 80.
Se refirió ampliamente a los principios que rigen la apreciación de las pruebas, a la luz de las normas consagradas en el Código General del Proceso, para concluir que el Tribunal estableció, en relación con el total valorado por los peritos, la proporción que le correspondía a la concesionaria y la que le correspondía al epecista, para lo cual acudió a las pruebas que habían sido aportadas por las partes. 81.
Agregó que, “en el expediente había un contrato de transacción en la concesionaria y su epecista que valoraba los costos, gastos e inversiones incurridos por el epecista de los cuales no era responsable la concesionaria, en el que aquel liberó a la concesionaria de cualquier obligación por los mismos y, en cambio, estableció que la concesionaria demandaría al Estado (en el Tribunal de Arbitramento) y solo si el Tribunal llegaba a reconocer sumas por los conceptos correspondientes a favor de la concesionaria, estos serían reconocidos al epecista.” 82.
Lo anterior implicaba que los costos, inversiones y gastos no eran atribuibles a la concesionaria, porque el contrato referido la eximía de cualquier obligación que diera lugar a los mismos. 83. Consideró que resultaba contradictorio que las partes y los bancos objetaran por error grave el dictamen y pidieran al Tribunal que lo desconociera y ahora, ante el juez constitucional, se invoque como defecto que la autoridad arbitral se aparto del mismo. 1.5.2.3.
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE 84. La Jefe encargada de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, mediante escrito radicado el 12 de marzo de la presente anualidad, precisó la competencia de la entidad y el marco normativo que la regula y con fundamento en ello, solicitó que se desvinculara a la Agencia de este proceso judicial, en la medida en que tiene la potestad de seleccionar los asuntos que sean de interés para ella y el presente no lo es[15]. 85.
En escrito separado y en representación de la misma Agencia intervino el Director de Defensa Jurídica Nacional, quien, mediante escrito radicado el 13 de marzo de la presente anualidad, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, por ausencia de los requisitos, en especial el de subsidiariedad y la relevancia constitucional. 86.
Señaló que actualmente se encuentra en estudio, por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado el recurso de anulación del Laudo Arbitral en el que la parte actora presentó los mismos argumentos, con lo cual no es dable asegurar, como lo hace el accionante, que no cuente con otro mecanismo de defensa judicial. 87. Citó amplia jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar Laudos Arbitrales, de cara a la existencia del recurso extraordinario de anulación. Este punto fue objeto de estudio por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 27 de febrero de 2020 por medio de la cual se resolvieron las acciones de tutela acumuladas que se presentaron frente al mismo Laudo Arbitral del 6 de agosto de 2019. 88.
Insistió en que, en el caso concreto, la institución accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. 1.5.2.4. Intervención de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI 89. Por intermedio del Gerente de Defensa Judicial, con funciones de representación legal, la entidad manifestó que la parte actora pretendía la revisión del Laudo como si se tratara de una instancia adicional. 90.
Argumentó que la acción de tutela incoada en el vocativo de la referencia es improcedente, toda vez que las pretensiones de la parte actora son de contenido exclusivamente económico y, por ende, carece de relevancia constitucional. Al respecto afirmó que Itaú Corpbanca S.A. pretende utilizar el mecanismo de la acción de tutela como un medio para obtener recursos económicos. 91.
Adicional a lo anterior, informó que el 30 de septiembre de 2019, la institución financiera accionante, por intermedio de su apoderado, que es el mismo que interviene en la presenta acción de tutela, interpuso recurso extraordinario de anulación, con fundamento en las causales 2, 4 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en el que planteó los mismos argumentos que expuso ante el juez de tutela, por lo que no es posible superar el requisito de subsidiariedad. 92.
Agregó que, revisados los objetivos del recurso extraordinario de anulación y la acción de tutela de la referencia, “se advierte que son idénticos e inclusive su redacción y argumentos, no distan mucho una de las otras”. 93. Agregó que, de fallarse en forma negativa el recurso de anulación que se encuentra en curso ante el Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149, numeral 7º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra esa providencia procedería el recurso extraordinario de revisión. 94.
Argumentó que no se encuentra acreditado en el sub examine un perjuicio irremediable que permita estudiar la acción como un mecanismo transitorio de protección. 95. Presentó como excepciones las de cosa juzgada y temeridad, las cuales fundamentó en la interposición por la parte actora del recurso extraordinario de anulación en el que igualmente invocó la violación del derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato y de la determinación del monto de los reconocimientos. 1.5.2.5.
Contestación presentada por Jorge Enrique Ibáñez Najar, integrante del Tribunal de Arbitramento 96. En escrito radicado el 13 de marzo de 2020, el árbitro señaló su participación en el proceso, se refirió ampliamente al trámite de este y manifestó que la providencia judicial se explicaba por sí sola, por lo que solicitó que el juez constitucional tuviera en cuenta la amplia argumentación y sustentación contenida en el Laudo. 97.
Indicó cuáles fueron los sujetos que intervinieron y relacionó las actuaciones surtidas en el mismo. 98. Afirmó que el Tribunal coincidió y respetó ampliamente el planteamiento hecho por la Corte Constitucional acerca de la importancia de proteger el ahorro del público, comprometido en la financiación de los contratos de Asociación Público-Privada, teniendo en cuenta que estos cuentan con un importante nivel de apalancamiento por parte del sector financiero. 99.
Advirtió que, en el evento de que no hubiere reconocimiento porque las prestaciones no fueron ejecutadas por el Concesionario, que es el destinatario y deudor del crédito, no le corresponde al Estado asumir las obligaciones financieras de éste y, adicionalmente, los contratos de mutuo previeron sus propias fórmulas de resolución de conflictos, las cuales refirió en relación con cada uno de ellos, sin que el procedimiento pertinente fuera el trámite arbitral en que no tenían la calidad de convocantes o convocadas. 100.
Manifestó que las entidades financieras no fueron parte del contrato de concesión y en el proceso arbitral únicamente les fue reconocida la condición de terceros coadyuvantes de una de las partes procesales, pero no para que se resolviera en su favor pretensión de ninguna naturaleza derivada del contrato de concesión ni para que se les pagara suma alguna de dinero. 101.
Hizo énfasis en que la pretensión de que “se satisfagan las obligaciones para con los bancos por encima del monto de los reconocimientos y por lo tanto de las prestaciones ejecutadas, no es un asunto que hubiera tenido que decidir el Tribunal en el Laudo”, porque el mismo no estaba comprendido en el ámbito de su competencia en la cláusula compromisoria que delimitaba la misma, como igualmente se precisó en la audiencia inicial en la que se fijó la potestad que les asistía.[16] 102.
Advirtió que los argumentos que se esgrimen por accionante son en esencia los mismos que fueron presentados al sustentar el recurso de anulación, el cual se está tramitando en el Consejo de Estado, Sección Tercera, a cargo de la Magistrada Adriana Marín, constatación que realizó en el escrito de respuesta. 103. Finalmente, se refirió a la sustentación jurídica de cada uno de los cargos y las razones que se tuvo para adoptar las decisiones que consideró ajustadas al ordenamiento jurídico, solicitando se respete el principio de autonomía judicial. 104.
Allegó, como prueba, copia del recurso extraordinario de anulación interpuesto ante la Sección Tercera del Consejo de Estado por el Banco Itaú Corpbanca S.A., con el fin de acreditar que los argumentos expuestos en la presente acción de tutela son los mismos expuestos en que recurso de anulación. 1.5.2.6. Procuraduría 55 Judicial II Administrativa 105.
La Procuradora 55 Judicial Administrativa, solicitó que las notificaciones que se requiera realizar en este proceso se dirijan al correo fcontreras@procuraduria.gov.co, ratificó la intervención realizada con ocasión de los anteriores procesos acumulados, solicitando que se declare improcedente la presente acción. 1.5.2.7. En el proceso no se presentaron otras intervenciones. 1.5.3.
Certificación de la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado 106. La Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado certificó que el 31 de octubre de 2019 se recibió y radicó en esa Secretaría el Laudo Arbitral en cuestión y, mediante auto del 12 de diciembre de 2019, el despacho de la Magistrada María Adriana Marín avocó el conocimiento de los recursos de anulación presentados por la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., la sociedad Estudios y Proyectos del Sol – Episol S.A.S., Itaú Corpbanca Colombia S.A., Banco de Bogotá S.A., Banco Popular S.A., Banco de Occidente S.A., Banco A.V. Villas S.A., la sociedad Odebrecht Latinvest Colombia S.A. y la sociedad Norberto Odebrecht contra el Laudo Arbitral del 6 de agosto de 2019 y el auto aclaratorio del 6 de agosto siguiente. 107.
Certificó que el 28 de enero de la presente anualidad, el expediente ingresó al despacho para fallo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 108. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Itaú Corpbanca Colombia S.A. en virtud de haber conocido previamente las acciones de tutela acumuladas presentadas por i) Estudios y Proyectos del Sol S.A.S. – EPISOL S.A.S., ii) Banco de Occidente S.A.; iii) Bancolombia S.A.; iv) Banco Davivienda S.A.; v) Norberto Odebrecht S.A. y Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S.; y vi) Banco de Bogota S.A., Banco Popular S. A. y Banco A.V. Villas S.A., de conformidad lo establecido en el inciso 1º del artículo 86 de la Constitución Política[17]; el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991[18], que consagran las normas de competencia en materia de acciones constitucionales de tutela y, adicionalmente, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 2.2.3.1.3.3. del Decreto 1834 de 2015 [19]. 109.
Si bien es cierto la acción de vocativo de la referencia ingresó al despacho de la magistrada que funge como ponente con posterioridad al fallo dictado en los procesos acumulados, esto es al 27 de febrero de 2020, lo cierto es que le asiste competencia para fallarla en virtud de las normas citadas, las que tienen como finalidad y efecto útil que no se profieran decisiones disímiles con ocasión de una acción que versa sobre el mismo objeto, tal como se precisó en el auto de acumulación y se reseñó ampliamente en los antecedentes de este fallo. 110.
Así mismo, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones y Subsecciones está facultado para conocer en primera instancia del asunto del vocativo de la referencia, con fundamento en las normas de reparto consagradas en el Decreto 1069 de 2015[20], modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 111.
Cabe destacar que el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017[21], que modificó el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, en su numeral 9º estableció que “9. Las acciones de tutela dirigidas contra los Tribunales de Arbitraje serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la autoridad judicial que conoce del recurso de anulación.” 112.
Al tenor de lo dispuesto por el artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que el Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia, de los siguientes asuntos: “7.
Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión. 113. Por su parte, el Reglamento Interno del Consejo de Estado, aprobado mediante Acuerdo No. 80 de 2019, en su artículo 13, le asignó a la Sección Tercera del Consejo de Estado, por razón de la especialidad y volumen de trabajo, la competencia funcional para conocer los recursos de anulación contra laudos arbitrales, por lo que, en principio las acciones de tutela, que corresponden a la jurisdicción constitucional, son de competencia de la referida Sección. 114.
Sin embargo, en el caso concreto la demanda inicial interpuesta por la sociedad Estudios y Proyectos del Sol Episol S.A., en la que se decretó la acumulación que igualmente cobija a la acción de tutela interpuesta por Itaú Corpbanca S.A., le fue asignada por reparto a esta Sección la cual la admitió por considerar que no le era posible a este juez constitucional remitirla a dicha Sección, por cuanto la norma de asignación establece en el parágrafo segundo que “Las anteriores reglas de reparto no podrán ser invocadas por ningún juez para rechazar la competencia o plantear conflictos negativos de competencia." y una remisión posterior por razones de competencia funcional podría afectar los principios de la acción y los derechos fundamentales involucrados. 115.
Este mismo parágrafo fue destacado por la Presidencia de esta Corporación con motivo del conflicto de competencias que se suscitó entre las secciones segunda y tercera con ocasión del conocimiento de uno de los procesos acumulados. 116. En efecto, es con ocasión de la entidad y el rango constitucional de los derechos involucrados y de los principios de celeridad y eficacia de la acción de tutela que no es posible que, efectuado el reparto de la acción de tutela, el juez constitucional, se declare incompetente o plantee un conflicto de competencia que retarde la decisión que se debe adoptar. 117.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, en diferentes y reiteradas providencias interlocutorias[22], de las que cabe destacar el reciente Auto 182 de 2019, en el que consideró: “…la aplicación de las reglas previstas en el Decreto 1069 de 2015 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y recientemente modificadas por el Decreto 1983 de 2017 “por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”, no autorizan al juez de tutela para abstenerse de conocer de los asuntos de amparo que le son asignados, en la medida en que únicamente se refieren a reglas administrativas de reparto, pero no hacen alusión a la competencia de las autoridades judiciales.
En razón a ello, el parágrafo segundo del Decreto 1983 de 2017[23], dispone que “las anteriores reglas de reparto no podrán ser invocadas por ningún juez para rechazar la competencia o plantear conflictos negativos de competencia". (Subrayas incluidas en el texto transcrito) 118. La Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales ha hecho énfasis en que los únicos factores de competencia en materia de tutela son i) el factor territorial, en virtud del cual están facultados a prevención los jueces con jurisdicción en el lugar donde (a) ocurre la vulneración o la amenaza que motiva la presentación de la solicitud, o (b) donde se produzcan sus efectos; ii) el factor subjetivo, que corresponde al caso de las acciones de tutela interpuestas en contra de (a) los medios de comunicación, cuyo conocimiento fue asignado a los jueces del circuito, de conformidad con el factor territorial y (b) las autoridades de la Jurisdicción Especial para la Paz, cuya resolución corresponde al Tribunal para la Paz. 119.
En el mismo sentido se pronunció esta Sección en la sentencia del 27 de febrero de la presente anualidad, proferida en las acciones de tutela acumuladas que guardan identidad con la que se resuelve bajo el radicado de la referencia. 2.2. Cuestión previa – Intervenciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE 120. La Sala destaca que, en la presente acción de amparo, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado realizó dos intervenciones que resultan absolutamente contradictorias, a saber: i) En escrito remitido por correo electrónico el 12 de marzo de 2020 a las 11.47 a.m. la Jefe Encargada de Oficina Asesora Jurídica, en el que solicita que se desvincule a la entidad de la presente acción, toda vez que su intervención en los procesos es potestativa y en el del vocativo de la referencia no le interesa participar, sin tener en cuenta que participó activamente en el proceso arbitral en el que se profirió el Laudo Arbitral que se censura en esta oportunidad; ii) Por su parte, el Director de Defensa Jurídica Nacional, mediante escrito enviado por correo electrónico el 13 de marzo de 2020 a las 8.26 a.m. y radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el mismo 13 de marzo de 2020 a las 3.45 p.m., solicitó que se tuviera en cuenta la intervención de la entidad para defender la posición de la parte accionada, en el sentido de que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por carecer de los requisitos de procedibilidad.
En esta intervención se desarrollaron ampliamente los presupuestos de: i) subsidiariedad, por la interposición previa del recurso extraordinario de anulación por parte de la institución financiera accionante y la inexistencia del perjuicio irremediable, y ii) de relevancia constitucional. Igualmente, se presentaron argumentos encaminados a desvirtuar los defectos sustantivo, fáctico y por falta de motivación invocados por la parte actora. 121.
Ante la inexplicable contradicción en que incurre la entidad encargada de la defensa de los intereses jurídicos del Estado, la Sala resolverá en forma desfavorable la solicitud de desvinculación, por dos razones: i) la existencia de un escrito presentado con posterioridad en el tiempo que invoca el derecho de la entidad a intervenir en la presente actuación que deja sin piso la manifestación anterior; y ii) porque la ANDJE intervino en defensa de los intereses de la Agencia Nacional de Infraestructura en el trámite del proceso arbitral en el que se dictaron las decisiones que se cuestionan en esta oportunidad e intervino ampliamente en los procesos acumulados que se resolvieron en decisión del 27 de febrero de la presente anualidad, con idéntica casa petendi y autoridades accionadas e intervinientes. 122.
En consecuencia, aun cuando la intervención es potestativa de la entidad, en el presente caso la hizo evidente en el proceso arbitral y en la presente tutela en el segundo escrito que radicó, resultando inadmisible para este juez constitucional la abierta contradicción entre las dependencias de la misma entidad. 2.3. Problemas jurídicos 123.
De cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los informes rendidos por la autoridad accionada y por los terceros intervinientes, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: 124.
Si la entidad financiera, que ejerce la acción de tutela, tiene legitimación en la causa por activa, aspecto que se analizará como presupuesto procesal. 125. Si concurren en la presente solicitud de protección constitucional los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela que den paso al estudio de fondo de los derechos fundamentales invocados, desde la perspectiva de los defectos que se atribuyen al laudo arbitral cuestionado y la providencia que resolvió las solicitudes de aclaración y adición o complementación. 126.
En el evento de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se resolverá si el Tribunal de Arbitramento accionado vulneró los derechos fundamentales de la institución financiera accionante, con ocasión del proferimiento del Laudo Arbitral y el auto complementario que fueron desfavorables a la misma en relación con la cuantía de las sumas de dinero objeto de reconocimiento, como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de Concesión No. 001 de 2010, por objeto y causa ilícitas. 127.
Concretamente, se resolverán los subproblemas jurídicos relativos a si las providencias incurrieron en defecto material o sustantivo, fáctico y por falta de motivación, esta última, en relación con la prelación de créditos que se determinó en el laudo. 128. Por razones de orden metodológico, se analizarán los siguientes temas i) legitimación en la causa por activa para incoar la presente acción; ii) acción de tutela contra providencias judiciales; iii) naturaleza jurídica del laudo arbitral; iv) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y v) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio. 2.4.
Razones jurídicas de la decisión 2.4.1. Legitimación en la causa por activa 129. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 130.
Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 131.
Desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T-416 de 1997, se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 132.
En la sentencia T-086 de 2010, reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 133.
Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011, indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que presenta la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 134.
En la sentencia T-435 de 2016, la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016, en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda.[24] 135.
Teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial expuesto en el presente acápite y lo que al respecto se decidió por parte de la Sección Quinta del Consejo del Estado, en las acciones acumuladas en las que se estudió la misma causa petendi, la Sala analizará en el caso concreto este presupuesto. 136. Se tiene que la parte actora compareció al trámite arbitral, en calidad de coadyuvante de la convocante Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., condición que se rige para los efectos del arbitramento por las normas del Código General del Proceso, concretamente, con lo previsto por el artículo 71 de dicho ordenamiento que lo faculta para efectuar los actos procesales permitidos a las partes que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta. 137.
La relación sustancial que tenía la entidad bancaria, era la de financiadora, junto con las demás entidades bancarias que se relacionaron en los procesos acumulados, del proyecto de construcción Ruta del Sol S.A.S. y, por ende, acreedora de buena fe, a quien, en virtud del Laudo Arbitral se les debe destinar en orden de prelación las sumas cuyo reconocimiento se ordenó. 138.
El interés jurídico que a la accionante le asiste para presentar pretensiones propias en sede de tutela se lo confiere igualmente en contenido del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2019, con la hermenéutica que le dio la Corte Constitucional en la sentencia C-207 de 2019, y que está contenido en la ratio, que quedó consignada en los siguientes términos: “…dadas las características propias de los contratos de APP y de concesión de obras de infraestructura vial, en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y en particular al ahorro captado del público, las restituciones a que haya lugar en los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se regirán bajo la regla general de la protección de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de buena fe.
A contrario sensu, cuando esté demostrado que el contratista, sus miembros o los terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá recurrir al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán ser objeto de reconocimientos a título de restituciones.”[25] 139.
Las consideraciones expuestas resultan suficientes para concluir que la accionante tiene legitimación en la causa por activa y el Tribunal de Arbitramento integrado por los árbitros Catalina Hoyos Jiménez, Jorge Enrique Ibañez Najar y Carlos Mauricio González Arévalo, convocado para dirimir las controversias contractuales suscitadas durante la ejecución del contrato de Concesión No. 001 de 2010, celebrado entre la sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, la tiene por pasiva, con independencia del carácter transitorio y temporal del mismo, en tanto fue la autoridad que -debidamente constituida- dictó las providencias censuradas. 2.4.2.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 140. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[26] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[27] y declaró su procedencia.[28] 141.
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 142. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 143.
Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.3. Naturaleza jurídica del laudo arbitral 144.
El artículo 116 de la Constitución Política establece que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes. 145. La Corte Constitucional ha reiterado que “no obstante sus características especiales, atinentes a su naturaleza voluntaria y transitoria, la justicia arbitral constituye en realidad una modalidad constitucionalmente legítima de administración de justicia y, por tanto, más allá de sus diferencias evidentes con la justicia estatal, las providencias que se emitan por aquella están también amparadas, en principio, por la intangibilidad que se deriva de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y autonomía judicial.”[29] 146.
De las normas y jurisprudencia referidas se desprende la naturaleza jurisdiccional del proceso arbitral, en virtud de la cual el laudo tiene la esencia y características propias de las providencias judiciales, que gozan de la doble presunción de legalidad y acierto, por lo que corresponde abordar el análisis de cara a los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.4.4.
Análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad 2.4.4.1. Tutela contra tutela 147. Para esta Sala está acreditado que las solicitudes de amparo no se dirigen a cuestionar decisiones dictadas de una acción de tutela, toda vez que las censuradas se dirigen contra las proferidas por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá constituida para dirimir el conflicto suscitado entre la sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI. 2.4.4.2.
Inmediatez 148. En relación con el requisito de inmediatez esta Sección considera que se encuentra superado toda vez que la accionante cuestiona el Laudo Arbitral dictado el 6 de agosto de 2019 y la providencia por medio de la cual se resolvieron las solicitudes de aclaración y adición que se dictó el 16 de agosto de 2019, el cual cobró ejecutoria el 21 de agosto de la citada anualidad. 149.
Por su parte, la acción se presentó el 14 de febrero de 2020, término que la Sala considera razonable, en tanto no supera el de seis (6) meses, a que se refieren, entre otras, la sentencia del 5 de agosto de 2014 dictada en sede de unificación por la Sala Plena del Consejo de Estado.[30] 2.4.4.3. Subsidiariedad 2.4.4.3.1. Marco jurídico y especialidades cuando se trata de Laudos Arbitrales 150.
El estudio de este requisito implica examinar la procedencia del recurso de anulación como medio eficaz de protección de derechos como el debido proceso, invocado por la parte actora, lo que se hará a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación. 151. El legislador consagró el recurso de anulación como instrumento de impugnación de laudos arbitrales.
Es así como, cuando ellos han sido convocados para dirimir conflictos originados en contratos estatales, como en el caso que ocupa la atención de la Sala, al ser lo debatido el incumplimiento del contrato de Concesión No. 001 de 2010, el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, lo consagra, en los siguientes términos: “Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición.”. 152.
Por su parte, las causales de anulación están consagradas en el artículo 41 de la ley en cita, destacándose que este mecanismo, a diferencia de los medios ordinarios de impugnación, como el recurso de apelación, procede para proteger el derecho constitucional al debido proceso que incluye el de defensa, por errores en el trámite arbitral que constituyan vicios procesales, por violación del principio de la congruencia, por errores aritméticos o por decisiones contradictorias[31]. 153.
Ante la existencia del recurso extraordinario de anulación, el tema de la procedencia de la acción de tutela contra las laudos arbitrales ha sido ampliamente debatido por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-972 de 2007, en la que se resolvió sobre una acción de tutela promovida contra un laudo arbitral en el que el tutelante no había interpuesto el recurso de anulación, oportunidad en la cual se consideró que la idoneidad de este recurso debe analizarse en cada caso, “ya que puede prosperar únicamente por las causales previstas en la ley y que se relacionan con asuntos estrictamente procesales.” 154.
La Corte ha venido fijando los lineamientos para la procedencia de la acción de tutela, en especial en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-033 de 2018[32], en la que se reiteraron las consideraciones expuestas en la sentencia SU-500 de 2015[33], al advertir que el carácter especial de la justicia arbitral implica que se deba hacer un examen de procedibilidad -tanto de los requisitos generales, como especiales-, más riguroso que aquel a realizar en las tutelas contra providencia judicial, por tratarse de “un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento”.[34] 155.
En ese mismo fallo, la Corte consideró que si la excepcionalidad y taxatividad de las causales restringe el análisis de los recursos mencionados al aspecto meramente procesal, con el fin de que en todo momento se respete la voluntad de las partes, quienes han pactado que su controversia sea resuelta por la justicia arbitral, con mayor razón la procedibilidad frente al procedimiento de tutela se hace más restringido todavía, en consideración a que “cualquier intervención de una jurisdicción exógena resulta, en principio, ajena a la voluntad de las partes y excepcional frente a la obligatoriedad del fallo arbitral”.[35] 156.
En virtud de lo expuesto, es claro que solo es posible entender superado el requisito de subsidiariedad cuando: i) se han agotado los recursos previstos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos y, a pesar de ello, persiste la vía de hecho, mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental, y ii) respecto de las aquellas materias que se encuentren excluidas de ese recurso, esto es, que no encuadran en alguna de las causales consagradas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 157.
En los dos eventos señalados, la tutela no puede convertirse en una instancia adicional y la actuación del juez se limita a examinar las posibles vulneraciones directas a los derechos fundamentales. Es decir, que su actuación debe restringirse a determinar si el derecho al debido proceso se ha protegido, guardando distancia con los aspectos concretos del laudo.
En palabras de la Corte: “(…) la sede de tutela no puede convertirse en un nuevo espacio procesal para reexaminar las cuestiones jurídicas y fácticas que fueron objeto del proceso arbitral.” 158. En consecuencia, considera la Sección que en los casos excepcionalísimos en donde pudiera ser viable la acción de tutela contra un laudo arbitral, lo primero que ha de determinarse es la idoneidad y eficacia del recurso de anulación, que de encontrarse acreditada se debe declarar improcedente por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial en los términos del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, salvo que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable. 159.
Esta verificación se realizará comparando los cargos expuestos en la demanda de tutela con las causales y razonamientos que las sustentan, invocadas en el escrito que contiene el recurso de anulación, toda vez que en el sub examine se encuentra acreditado que la entidad financiera accionante interpuso recurso de anulación, el cual se encuentra en trámite en la Sección Tercera del Consejo de Estado, según certificaciones allegadas al proceso por la Secretaría de la referida Sección y los informes rendidos por los árbitros que conformaron el panel. 160.
Así mismo, se tendrán en cuenta aquellos argumentos que, si bien no fueron expuestos como supuestos constitutivos de anulación, encuadran en alguna de las causales de procedencia de este y, por ende, debieron haber sido encausadas a través del referido mecanismo de defensa judicial. 161. Finalmente, la Sala advierte que igualmente se tendrán en cuenta los argumentos expuestos por la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., en el recurso de anulación que interpuso contra el Laudo Arbitral, por cuanto estos deberán ser objeto de pronunciamiento por la Sección Tercera del Consejo de Estado y, por el hecho de ser la convocante en el juicio arbitral, lo que se resuelva sobre ellas impactará en los derechos de los demás intervinientes -coadyuvantes-, sin que el juez constitucional de tutela pueda adoptar decisiones paralelas que puedan interferir la órbita de competencia del juez de la anulación. 2.4.4.3.2.
Análisis de la subsidiariedad en el caso concreto 162. A folios 141 y siguientes del cuaderno número dos del expediente de tutela de la referencia, aparece el recurso extraordinario de anulación que oportunamente interpuso en sede arbitral y que constituye el medio de prueba objeto de valoración en este acápite. 163. En el referido escrito, la sociedad invocó como causales de anulación de las previstas en el artículo 41 de la ley 1563 de 2012: i) la 2ª, esto es, caducidad de la acción, la falta de jurisdicción y de competencia; ii) la 4ª, relativa a “haberse fallado en conciencia o en equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca de manifiesto en el laudo”; y iii) la 9ª consistente en haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o haberse dictado sobre cuestiones no sujetas a arbitramento. 164.
Por su parte, en la acción de tutela se solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, invocando como cargos de la demanda, los que se relacionan en el siguiente cuadro. |Cargos de la tutela |Causales del recurso | | |extraordinario de anulación | |i) “Defecto sustantivo por |Como sustento de la causal 4º del | |interpretación incorrecta y falta |artículo 41 de la ley arbitral, la| |de aplicación del artículo 20 de |accionante afirmó que la entidad | |la Ley 1882 de 2018” |financiera no fue citada como | |Para desarrollar este defecto, la |parte en el juicio arbitral. | |actora indicó que el Tribunal de | | |Arbitramento decretó, de oficio, |Advirtió que, con la entrada en | |una prueba pericial que fue |vigor de la Ley 1882 de 2018 y el | |realizada por la firma D & P, el |proferimiento por la Corte | |cual fue modificado por la |Constitucional de la Sentencia | |autoridad judicial, con lo cual se|C-207 de 2019, el Tribunal tenía | |apartó del contenido del parágrafo|la obligación de aplicar el | |1º del artículo 30 de la Ley 1882 |parágrafo 1º del artículo 20, con | |de 2012 “al pretermitirse la |el condicionamiento incluido en la| |validación de las remuneraciones y|sentencia de exequibilidad. | |de los criterios.” | | | |Al respecto se pronunció sobre la | |Argumentó que la interpretación de|interpretación constitucionalmente| |la norma realizada por el Tribunal|válida de la norma en cuestión y | |es indebida, porque desconoce su |su aplicación al caso concreto, | |finalidad que no es otra que |especialmente a los efectos en | |garantizar a las partes que los |relación con el banco accionante. | |cálculos realizados para estimar | | |el monto del reconocimiento por la|En igual forma al presentar el | |liquidación del contrato sean |sustento jurídico de la causal 2ª | |validados por un experto y, |de anulación del artículo 41 de la| |especialmente, por haber limitado |Ley 1563 de 2012, señaló que el | |la pericia y realizado una serie |artículo 20 de la Ley 1882 de 2018| |de modificaciones, hasta el punto |estableció las consecuencias para | |de cambiar el monto de la |los eventos de declaratoria de | |remuneración. |nulidad absoluta del contrato, | | |específicamente en las | |Agregó que, lo anterior trajo como|asociaciones público – privadas, | |consecuencia que la cuantía del |obligando a que “el valor | |valor a reconocer resultara |actualizado de los costos, las | |significativamente inferior a la |inversiones y los gastos, | |certificada por D & P, en cuantía |ejecutados por el contratista, | |de 1.8 billones de pesos, |incluyendo los intereses, menos la| |calculados al mes de julio de |remuneración y pagos recibidos por| |2019. |el contratista en virtud del | | |cumplimiento del objeto | | |contractual.” | | | | | |Hizo énfasis en que para estos | | |efectos los criterios deben ser | | |validados por la interventoría del| | |contrato o por un tercero | | |independiente. | | | | | |Señaló que el Tribunal determinó | | |el reconocimiento del valor | | |actualizado de los costos, | | |inversiones y costos determinados | | |por el consorcio, dejando de lado | | |las reglas establecidas. | |ii) Defecto fáctico por valoración|Al sustentar la causal 9ª de | |defectuosa del dictamen pericial |anulación, la accionante consideró| |de D & P |que el Tribunal desconoció | | |injustificadamente las pruebas | |Señaló que el primer problema que |sobre las que tenía que basar la | |presenta la valoración del |decisión. | |dictamen consistió en la | | |evaluación del CAPEX efectuada por|Indicó que incurrió en esa causal,| |D&P, por cuanto descontó los |por haber cercenado y mezclado los| |costos de inversiones y gastos en |diferentes dictámenes y finalmente| |los que había incurrido el |realizó sus propios cálculos. | |contratista, con el argumento de |Se refirió ampliamente al dictamen| |que tales rubros no se habían |pericial rendido por D & P en los | |facturado y no estaban incluidos |mismos términos y en relación con | |en la contabilidad de la |los mismos ítems como lo hizo en | |concesionaria. |la tutela. | | | | |El segundo error del Tribunal se |Al invocar esta causal, argumentó | |presentó con respecto a la |que la misma se fundamenta | |valoración del OPEX, toda vez que |igualmente en el hecho de que el | |extrajo del peritaje de “BDO”, que|fallo no considere las pruebas | |previamente había considerado como|allegadas a la actuación. | |no confiable, el contenido del | | |Anexo No. 5, que refleja |Con respecto a la última causal | |erogaciones que no son admisibles |invocada consideró que el Tribunal| |según lo dispuesto por el artículo|incurrió en errores aritméticos en| |20 de la Ley 1882 de 2018. |cuanto a la determinación de | | |algunas de las cifras que | |Argumentó que, al haberse |correspondían a las restituciones | |utilizado la prueba documental |o reconocimientos que se debían | |referida, para hacer los |realizar. | |descuentos, no se respetaron las | | |reglas de la sana crítica y de la | | |adecuada apreciación de un | | |peritaje que deben desecharse o | | |aplicarse en su integridad. | | |iii) Defecto por decisión sin |Al desarrollar las causales de | |motivación al definir un orden de |anulación, el banco accionante | |prelación de pagos entre los |argumentó que las partes no le | |acreedores de la concesionaria |solicitaron al Tribunal que se | | |refiriera al orden de distribución| |La entidad financiera accionante |de las restituciones o | |afirmó que el Tribunal accionado |reconocimientos derivados de la | |no justificó los motivos por los |declaratoria de nulidad del | |cuales deben priorizarse unos |contrato de concesión y, no | |proveedores por encima de otros. |obstante, ello, estableció las | |Aseveró que ubicó a los Bancos en |prelaciones sin sustento | |el cuarto último orden de |argumentativo, esto es, sin dar | |prelación, sin que exista razón o |ninguna explicación. | |fundamento jurídico que sustente | | |tal decisión. |Consideró que con ello se vulneró | | |igualmente el principio de | | |congruencia. | 165.
De la comparación realizada por la Sala, se advierte que todos los defectos alegados, fueron igualmente expuestos en el recurso extraordinario de anulación que actualmente se encuentra en trámite, por lo que es indudable que no concurre el requisito de subsidiariedad que permita estudiar el fondo del asunto. 166. Adicionalmente, la Sala advierte que contra la sentencia que se dicte, para resolver el recurso de anulación procede el de revisión, en los términos del numeral 7º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 que prevé que “Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión.” 167.
Esta consagración aparece igualmente el artículo 45 de la Ley 1365 de 2012 establece que “Tanto el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, quien tuvo oportunidad de interponer el recurso de anulación no podrá alegar indebida representación o falta de notificación. Cuando prospere el recurso de revisión, la autoridad judicial dictará la sentencia que en derecho corresponda.” 168.
Adicional a lo anterior, es claro que las causales de anulación invocadas por la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. igualmente, comprenden las razones que aquí se exponen, que cuestionan las deducciones efectuadas en relación con las sumas a reconocer como consecuencia de la declaratoria de nulidad. 2.4.4.3.3. Conclusión sobre la subsidiariedad 169.
De las consideraciones expuestas, se concluye que no concurre el requisito de subsidiariedad, ante la existencia de los mecanismos de defensa judicial que se analizaron, a saber: i) El recurso extraordinario de anulación, que fue interpuesto por la demandante y, adicionalmente, por la Concesionaria Ruta del Sol y los demás intervinientes en la actuación, el cual se encuentra pendiente de trámite judicial; y ii) El recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra los laudos arbitrales y contra las sentencias que resuelvan el recurso de anulación, con el cual aún cuenta la actora, con fundamento en las causales consagradas en el Código General del Proceso. 170.
Cabe destacar que la accionante no alegó ni tampoco acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, pues se limitó a manifestar que habían interpuesto el recurso de anulación, sin exponer una afectación grave e inminente de sus derechos de rango constitucional. Por su parte, este juez tampoco lo encontró acreditado en la actuación. 171.
La Corte Constitucional y esta Sala han reiterado que la acción de tutela no puede emplearse con el fin de reemplazar los procedimientos establecidos para obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia en hacer uso de ellos dentro de los términos previstos legalmente. 172. En efecto, la Corte Constitucional, en la sentencia T-472 de 2008, estableció: “La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos.
Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales.” 2.5. Conclusiones 173. En virtud de los razonamientos expuestos, considera la Sección Quinta del Consejo de Estado que en el caso concreto la acción de tutela es improcedente por encontrarse en trámite los recursos de anulación interpuestos por el banco accionante y por Concesionaria Ruta del Sol, coadyuvada, por lo que no concurre el requisito adjetivo de procedibilidad, referido a la subsidiariedad, lo que impide el estudio de fondo de los cargos. 2.6.
Expediente electrónico y notificaciones de las actuaciones 174. La Secretaría General del Consejo de Estado informará a las partes e intervinientes sobre los canales en los cuales podrán consultar el expediente digital que contiene la totalidad de las actuaciones surtidas en el presente trámite y les indicará los correos institucionales en los cuales se recibirán las solicitudes e impugnaciones que consideren oportuno presentar. 175.
Así mismo les pondrá de presente que, mediante Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional estableció que todas las autoridades velarán porque se presten los servicios a su cargo utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, en aras de preservar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria generada por el COVID-19 y en el mismo se autorizaron las salas presenciales y las firmas electrónicas.[36] III.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación elevada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por Itaú Corpbanca Colombia S.A., en los mismos términos que la decisión adoptada el 27 de febrero de 2020, dictada por esta Corporación en la acción ejercida por sociedad Estudios y Proyectos del Sol – EPISOL S.A.S., en la que se dispuso la acumulación inclusive de la presente acción, por no concurrir el requisito genérico de procedibilidad, referido a la subsidiariedad.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991, haciendo uso de las tecnologías de las comunicaciones y la información y a la representante del Ministerio Público al correo que suministró en el trámite de la presente actuación.
CUARTO: La Secretaría General de esta Corporación informará a las partes los canales a través de los cuales pueden consultar el expediente digital de la presente acción y los correos electrónicos a los que pueden remitir las intervenciones posteriores al fallo, incluido el escrito de impugnación.
QUINTO: Si la presente decisión no fuere impugnada, remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en los términos del artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, cuando se levante la suspensión de los términos judiciales y especialmente de la revisión de acciones de tutela.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Ver folio 1 del expediente de tutela. [2] Folio 29 del cuaderno número 1 del expediente de tutela. [3] El contrato de concesión fue allegado al proceso en el disco duro compacto que la actora aportó al proceso. [4] Si bien esta sociedad en un principio manifestó que no intervendría en esa oportunidad, manifestó que se reservaba el derecho a hacerlo con posterioridad y, con fundamento en ello, con posterioridad, presentó pretensiones en autónomas, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 62 del Código General del Proceso. [5] La parte resolutiva del Laudo Arbitral obra en el disco duro portátil que fue allegado al proceso la sociedad accionante. [6] Folio 8 del cuaderno principal del expediente de tutela. [7] Folio 12 del cuaderno principal del expediente de tutela. [8] El CAPEX recibe su nombre por sus siglas en inglés "Capital Expenditure" y se refiere al gasto que realiza una compañía en bienes de equipo para mejorar sus ingresos a través del incremento de la productividad. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/normativas/conpes3714. pdf. [9] Corresponde a la sigla “Operational expenditures", es un costo permanente para el funcionamiento de un producto, negocio o sistema. [10] Sin embargo, el expediente tan solo se remitió a la Secretaría General del Consejo de Estado el 26 de febrero de 2020, según constancia secretarial obrante a folio 40 vuelto del cuaderno principal del expediente de tutela. [11] Folio 44 del cuaderno número 1 del expediente de tutela. [12] “Por el cual se adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector de Justicia y del Derecho, y se reglamenta parcialmente el artículo 37 del Decreto número 2591 de 1991, en lo relativo a las reglas de reparto para acciones de tutela masivas.” [13] Sobre la competencia para conocer acciones de tutela masivas, se pronunció, entre otros en el Auto No. 348 de 2018.
M.P. Alejandro Linares Cantillo, para señalar que la aplicación del Decreto 1834 de 2015 no autoriza al juez de tutela a declararse incompetente, dado que contiene reglas de reparto para las acciones de tutela que responden al fenómeno de la tutela masiva es decir, aquellas que (i) son presentadas de manera masiva -en un solo momento- o (ii) son presentadas con posterioridad a otra solicitud de amparo, pero en ambos supuestos existe triple identidad entre los casos -objeto, causa y parte pasiva-.
Lo anterior, en aras de evitar que frente casos idénticos se produzcan efectos o consecuencias diferentes. Aclaró igualmente que (i) que la identidad del objeto supone la equivalencia en el “contenido iusfundamental sobre el cual principalmente recae el hecho vulnerador o amenazante de los derechos fundamentales que se reclaman, lo que esencialmente se vulnera o amenaza”.
Mientras que (ii) la identidad de causa se refiere a que las acciones de tutela que se pretendan acumular tengan un “mismo y único interés, cuyo efecto conduzca a la protección de iguales derechos fundamentales”. [14] Sobre la aplicación de esta norma se pronunció la Corte Constitucional en Auto 172 de 2016, en el cual precisó la obligación de conocer la acción que tenga identidad, aún después de haberse proferido el fallo. [15] Folio 209 del cuaderno numero 2 del expediente de tutela. [16] Folio 352 del cuaderno número 2 del expediente de tutela. [17] “ARTICULO 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Subrayas de la Sala) [18] “ARTICULO 37.
PRIMERA INSTANCIA. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud. El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos.
Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio”. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los jueces de circuito del lugar. [19] “ARTÍCULO 2.2.3.1.3.3. Acumulación y fallo. El juez de tutela que reciba las acciones de tutela podrá acumular los procesos en virtud de la aplicación de los artículos 2.2.3.1.3.1 y 2.2.3.1.3.2 del presente decreto, hasta antes de dictar sentencia, para fallarlos todos en la misma providencia.” [20] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [21] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [22] En efecto, la Corte ha precisado que las normas que determinan la competencia en materia de tutela son los artículos 86 de la Carta Política y 37 del Decreto 2591 de 1991.
Por su parte, los decretos reglamentarios establecen las “reglas para el reparto de la acción de tutela” y no las que definen la competencia de los despachos judiciales, pues por su inferioridad jerárquica frente a las otras disposiciones, no puede modificarlas. En ese sentido, en el Auto A-193 de 2012, reiterado posteriormente, precisó que “la observancia del mencionado acto administrativo en manera alguna puede servir de fundamento para que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicción constitucional se declaren incompetentes para conocer de una acción de tutela, puesto que las reglas en él contenidas son meramente de reparto.
Una interpretación en sentido contrario transforma sin justificación válida el término constitucional de diez (10) días, como acaece en este caso, en varios meses, lesionándose de esa manera la garantía de la efectividad (art. 2 C.P.) de los derechos constitucionales al acceso a la administración de justicia (art. 229 ibídem) y al debido proceso de los accionantes (art. 29 ibídem)”.
Esta posición ratifica el auto de unificación 124 del 25 de marzo de 2009, en el que se ratificó la tesis que únicamente el juez puede declararse incompetente por el factor territorial y acciones que se dirijan contra los medios de comunicación). Los demás casos no autorizan al juez de tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia. El juez de tutela debe, en estos casos, tramitar la tutela.” [23] En efecto, el parágrafo segundo del Decreto 1983 de 2017, que transcribió in extenso las consideraciones de la Corte Constitucional sobre este aspecto, establece que: “Las anteriores reglas de reparto no podrán ser invocadas por ningún juez para rechazar la competencia o plantear conflictos negativos de competencia." [24] Sobre el mismo tema, ver sentencia T-511/17 de la Corte Constitucional, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. [25] Corte Constitucional, M.P. Cristina Pardo Schlesinger [26] Ref.: Exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González [27] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [28] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [29] Corte Constitucional, T.225 de 2010.
M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. [30] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad.1001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). En esta sentencia, se precisó que: “…la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.
Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad”. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de del 12 de mayo de 2011, M. P. Stella Conto Díaz del Castillo [32] Corte Constitucional, M.P. Alberto Rojas Ríos [33] A su vez reiteró el contenido de la sentencia SU- 174 de 2007 en la que la Corte fue enfática en reafirmar que el carácter excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales exige tener en cuenta el respeto por: “(i) La estabilidad jurídica de los laudos arbitrales;
(ii) el carácter excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje; (iii) la voluntad de las partes de someter sus controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales y (iv) el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no debe ser invadido por el juez de tutela y le impide a éste, pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento”. [34] Sobre este tema, se consideró que la decisión de las partes de marginarse de la justicia ordinaria constituye un elemento esencial que implica procurar al máximo la permanencia de la decisión adoptada por la jurisdicción arbitral, la cual no debe condicionarse a una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la cual las partes expresamente renunciaron.
En palabras de esta Corporación: “(…) acudir a la justicia arbitral implica una derogación específica, excepcional y transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la voluntad de las partes en un conflicto transigible”. [35] Ob.Cit. cita 62. [36] [37] “Artículo 11. De las firmas de los actos, providencias y decisiones. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, cuando no cuenten con firma digital, podrán válidamente suscribir los actos, providencias y decisiones que adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, según la disponibilidad de dichos medios.
Cada autoridad será responsable de adoptar las medidas internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos que se firmen por este medio. Artículo 12. Reuniones no presenciales en los órganos colegiados de las ramas del poder público. Sin perjuicio de las disposiciones contenidas en las normas vigentes, los órganos, corporaciones, salas, juntas o consejos colegiados, de todas las ramas del poder público y en todos los órdenes territoriales, podrán realizar sesiones no presenciales cuando por cualquier medio sus miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva.
En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado. Las convocatorias deberán realizarse de conformidad con los respectivos reglamentos y garantizar el acceso a la información y documentación requeridas para la deliberación. Las decisiones deberán adoptarse conforme a las reglas de decisión previstas en los respectivos reglamentos, de todo lo cual deberá quedar constancia en las actas correspondientes a dichas sesiones, cuya custodia estará a cargo de sus secretarios.
Excepto los asuntos y deliberaciones sujetas a reserva, como las de los órganos colegiados de la rama judicial, las sesiones no presenciales deberán ser públicas, para lo cual se deberá utilizar únicamente los medios o canales habilitados para el efecto en el reglamento.”