11001-03-15-000-2020-04512-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Por aplicación de la sentencia de sala plena de 28 de agosto de 2018 / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [L]a Sala colige que, a partir de la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, el ingreso base de liquidación para el reconocimiento de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 en aplicación del régimen de transición, debe seguir en su aplicación las reglas y subreglas establecidas en dicha providencia. En ese orden de ideas, se pone de presente que los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado las cotizaciones al Sistema de Pensiones, por lo que no es dable incluir otros respecto de los que no se hayan realizado oportunamente estos aportes, lo que tiene su fundamento en el principio de solidaridad como uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho y en el artículo 48 superior, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005; motivo por el que, para la liquidación de las pensiones, sólo se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Así las cosas, es claro para la Sala que las decisiones aquí censuradas, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro, son acertadas, dado que no era procedente acceder a lo pedido en virtud del cambio jurisprudencial que surgió a partir de la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018.

( ) en el caso sub examine, no se configuró el defecto sustantivo ni el desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado por la accionante en razón a que las decisiones censuradas se ajustan al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente, por lo que se negará la solicitud de amparo deprecada por la accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 71 DE 1988 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 1160 DE 1989 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04512-00(AC) Actor: SARA MARÍA SEGURA BELTRÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” y JUZGADO VEINTITRÉS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la ciudadana Sara María Segura Beltrán, quien actúa por intermedio de apoderado judicial[1], en contra de las sentencias de 24 de julio de 2019 y de 6 de febrero de 2020, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda y por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La ciudadana Sara María Segura Beltrán, por conducto de apoderado judicial, formuló acción de tutela, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales «a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital»[2], cuya vulneración atribuyó a las sentencias de 24 de julio de 2019 y de 6 de febrero de 2020, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda y por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 11001-33-35-023-2018- 00456-00[3].

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en la demanda de tutela instaurada por el apoderado judicial de la accionante, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente[4]: 1. Manifestó que nació el 14 de septiembre de 1951. Asimismo, que fue vinculada como docente del magisterio oficial desde el 27 de febrero de 1973 hasta el 12 de enero de 2015. 2.

Indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución No. 001015 de 15 de febrero de 2008, le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación por aportes, incluyendo únicamente la asignación básica. 3. Relató que, mediante Resolución No. 3880 de 29 de junio de 2012, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ajustó la pensión de jubilación por aportes de la accionante en cumplimiento de un fallo proferido en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C; ajuste que se hizo efectivo a partir del 15 de septiembre de 2006. 4.

Señaló que, mediante Resolución No. 2319 de 31 de diciembre de 2014, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio aceptó la renuncia presentada por la señora Segura Beltrán, quien se retiró del servicio a partir del 12 de enero de 2015, y el 21 de noviembre de 2017 le solicitó a la entidad la revisión y ajuste de la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, al considerar que no se tuvieron en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, así como la suspensión y reintegro de los descuentos en salud en las mesadas adicionales. 5.

Señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución No. 6676 de 25 de julio de 2017, negó la revisión y el ajuste de la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, sin tener en cuenta que no habían sido incluidos la totalidad de los factores devengados al retiro del servicio. También negó lo correspondiente a la suspensión y reintegro de los descuentos en salud en las mesadas adicionales.

Esta última solicitud fue reiterada por la accionante el 10 de octubre de 2017, en ejercicio del derecho de petición, y la Fiduciaria la Previsora no se pronunció al respecto. 6. En vista de lo anterior, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del acto administrativo expedido por el FOMAG y solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en al año anterior al retiro del servicio, de acuerdo con lo establecido en la Ley 71 de 1988. 7.

Puso de presente que la demanda ordinaria le correspondió al Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., despacho judicial que, en sentencia el 24 de julio de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, concediendo únicamente lo concerniente a la suspensión y reintegro de los descuentos en salud. 8.

Inconforme con lo anterior, por intermedio de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 6 de febrero de 2020, en la que resolvió confirmar la decisión apelada. 9. Consideró que las decisiones proferidas en primera y segunda instancia, así como los actos administrativos dictados por la entidad accionada no tuvieron en cuenta que lo solicitado fue la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro del servicio, tales como la prima semestral, bonificaciones y horas extras, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y en virtud del principio de favorabilidad, mas no al estatus pensional como quedó abordado. 10.

Anotó que, al pertenecer a un régimen prestacional especial como lo es el de los docentes y estar vinculada al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se le debe reliquidar en concordancia con la Ley 71 de 1988, la cual ordena su reconocimiento en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio, teniendo en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación todo lo que haya recibido de manera habitual como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley para tales efectos. 11.

Expuso que en su caso se le vulneran los derechos fundamentales al haberse incurrido en los defectos: i) material, y ii) sustantivo por desconocimiento del precedente. 12. Sostuvo que se configura el defecto material o sustantivo porque las sentencias de primera y segunda instancia se decidieron con base en la inapropiada aplicación de la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, puesto que ella cumplió con todos los requisitos legales para ser beneficiada con la liquidación de la pensión de jubilación regida por el régimen especial, en cuantía equivalente al 75% del salario devengado en el año anterior al retiro del servicio, teniendo en cuenta para ello los factores establecidos en la Ley 62 de 1985 que hayan servido de base de liquidación para calcular los aportes y respecto de los cuales se hubiese efectuado las cotizaciones pertinentes. 13.

Aseguró que se desatiende el precedente judicial existente sobre la materia en el Consejo de Estado con lo cual se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales. Al efecto recordó que, así como la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por dicha corporación judicial tiene carácter vinculante, de igual forma lo tiene la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el mismo órgano judicial, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 237 numeral 1 de la Constitución Política.

III. PRETENSIONES La parte actora, en su demanda constitucional, solicitó lo siguiente[5]: […]

PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para Ia prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRlBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "D" de fecha 6 de febrero de 2020, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO 23 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 24 de julio de 2019.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES de la señora SARA MARÍA SEGURA BELTRÁN, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.527.661 expedida en Bogotá, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, incluyendo además de los ya reconocidos.

TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala, oficiar al Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, para que allegue en su integralidad el expediente con radicado No. 11001-33-35-0023-2018-00456-00, si fuera el caso que el expediente ya haya sido devuelto del Tribunal al despacho de origen. […].

(Negrillas de la Sala) IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 27 de octubre de 2020, se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar al Juez Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda y a los magistrados que integran la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En la misma providencia, se vincularon como terceros con interés directo en las resultas del proceso, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduciaria La Previsora S.A. También se ordenó notificar al agente del Ministerio Público ante esta Sección, para lo de su competencia. De igual manera, se solicitó al Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esa providencia, remitiera en condición de préstamo o por correo electrónico y, con destino a la presente causa constitucional, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 11001-33-35-023-2018-00456-00. 6.

Las notificaciones arriba referidas, se efectuaron de manera electrónica el día 23 de julio de 2020, tal y como consta en el expediente de tutela de la referencia. V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, estas guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 8.

Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida, en primera instancia, por la ciudadana Sara María Segura Beltrán, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, en contra del Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá y de la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[6], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[7] y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[8], respecto de la distribución de negocios en el interior de las Secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problemas jurídicos 9. La Sala pone de presente que, en el escrito de tutela son dos las autoridades judiciales accionadas, esto es, el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sin embargo, en esta providencia solo se analizará la decisión de segunda instancia, en tanto que la dictada en primera instancia fue objeto de recurso de alzada ya desatado por la referida Corporación. Con fundamento en la anterior premisa, la Sala encuentra que los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: a) Si la acción de tutela presentada por el apoderado judicial de la señora Sara María Segura Beltrán, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo contra providencias judiciales.

Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si la sentencia de 6 de febrero de 2020, proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneró los derechos constitucionales fundamentales invocados por la accionantes, al haber confirmado la decisión de primera instancia dictada en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 11001333502320180045601, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 10.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; iii) el régimen especial de la pensión de los docentes; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 11. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[9], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 12.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 13. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 14.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[10], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[11]. 15.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión»[12] que se encaje en dichos parámetros. 16.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 17.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.4. El defecto sustantivo y los presupuestos para la afectación del derecho al debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales. 18.

En lo concerniente al defecto sustantivo[13], la jurisprudencia ha establecido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, «porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador». 19.

Dicho entendimiento implica que los funcionarios judiciales tienen independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto y determinar su forma de aplicación, pero, en todos los casos, con sujeción a la Constitución y la ley vigente en el ejercicio hermenéutico que sustente sus decisiones judiciales, en el cual, con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política[14], también concurrirá la interpretación que por vía de autoridad hayan fijado, dentro del ámbito específico y concreto de sus competencias, los órganos de cierre de cada jurisdicción, entiéndase el Consejo de Estado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, La Corte Suprema de Justicia en la Jurisdicción Ordinaria y la Corte Constitucional, en la jurisdicción Constitucional. 20.

En este sentido, al tiempo que el artículo 230 Constitucional hace un esquema del sistema de fuentes formales al que está sometido el funcionario judicial para la toma de sus decisiones, el artículo 228, de la misma Carta Política, establece como principios constitucionales la independencia y autonomía judicial, en los siguientes términos: […]

ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo […]. 21.

Atendiendo al marco constitucional referido, la jurisprudencia constitucional ha restringido la configuración del defecto sustantivo a eventos concretos. Así, la Corte Constitucional expresó al respecto lo siguiente: […] En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […]. [15] (Resalta la Sala). 22.

De manera particular, respecto del defecto sustantivo por interpretación indebida de una disposición legal, se ha sostenido que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles[16]. 23.

Así las cosas, es claro que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, en especiales circunstancias, se puede configurar un defecto sustantivo por interpretación normativa. En este sentido, la Corte Constitucional indica lo siguiente: […] El defecto sustantivo se configura cuando el juez “en ejercicio de su autonomía e independencia, desborda la Constitución o la ley en desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores”.

Lo cual puede ocurrir, entre otros, por la errónea interpretación o aplicación de la norma. Como puede suceder, por ejemplo, cuando se desborda el contenido de la norma y se imponen mayores barreras a las exigidas por el legislador para conceder el derecho o se desconocen normas que debían aplicarse […][17]. 24. Asimismo, puede configurarse un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente fijado por Consejo de Estado, en tanto implica una afectación del principio de igualdad pues conduce a dar soluciones distintas a problemas jurídicos semejantes, aun cuando comparten los mismos supuestos de hecho y de derecho lo que debería llevar a aplicar la norma de manera uniforme. 25.

Este derecho a la igualdad en la aplicación de la ley se ha concretado a través de la función de unificación de la jurisprudencia que tiene el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción, y respecto de la cual la Corte Constitucional se ha pronunciado desde los primeros desarrollos jurisprudenciales y en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[18]. 26.

En este punto resulta esencial distinguir (i) el defecto derivado del desconocimiento de un precedente fijado por Consejo de Estado, en el cual se haya fijado la interpretación y alcance de una disposición de orden legal atendiendo a su atribución constitucional como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción, de (ii) aquel derivado del desconocimiento de decisiones proferidas por la Corte Constitucional. 27.

Cabe destacar que, en cuanto a la caracterización del defecto específico aludido en el presente acápite, la Sala de Decisión de la Sección Primera de esta alta Corporación, ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como en efecto ocurrió en sentencias del 28 de junio de 2019[19] y del 19 de junio de 2020[20], respectivamente. VI.5.

La pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 28. El artículo 7° de la Ley 71 de 1988 creó la pensión de jubilación por aportes, que tuvo por objeto zanjar la diferencia existente, en esa época, entre los trabajadores del sector público y del sector privado para acceder a la pensión, pues el cambio de un sector laboral a otro traía como consecuencia que se debía volver a contar los años de servicio, sin tener en cuenta los aportes entregados anteriormente a una Caja de Previsión o al Seguro Social, para su reconocimiento. 29.

Para sortear lo anterior, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, dispuso: […] A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, […], distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas […]. 30. Esta modalidad de pensión fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 (arts.19 a 29), pero posteriormente, ya en vigor el sistema de seguridad social integral establecido en la Ley 100 de 1993, fue regulada por el Decreto 2709[21] del 13 de diciembre de 1994, que derogó la mayor parte de los artículos del anterior decreto, y dispuso: […] Artículo 1.° Pensión de jubilación por aportes.

La pensión a que se refiere el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

(…) Artículo 6.° Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificarlo pagado por los citados conceptos durante el periodo correspondiente.

(…) Artículo 8.°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación […]. 31. Es decir que la citada pensión, en cuanto a la liquidación de su monto, correspondía al 75% del salario base de liquidación, que es el promedio que sirvió para los aportes o las cotizaciones, de conformidad con los artículos 6 y 8 del aludido Decreto de 1994. 32.

Sin embargo, el artículo 6 del aludido Decreto 2709, fue derogado expresamente por el artículo 24 del Decreto 1774 de 1997, lo que dejó sin sustento legal la forma de liquidación de la pensión por aportes y, en consecuencia, la jurisprudencia optó por aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que se liquidaran con el promedio de los devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir la pensión o el cotizado durante todo el tiempo, sin que fuere superior a 10 años, actualizado anualmente con base en el IPC. 33.

Sin embargo, ante el vacío legal existente, la Sección Segunda, en fallo de 15 de mayo de 2014, proferido dentro del medio de control de nulidad 11001-03-25-000-2011-00620-00 (2427-2011), estimó que se desconoció la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo del artículo 1° de la Ley 100 de 1993 y declaró la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, en cuanto derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, lo que significa que esa normativa fue retirada del ordenamiento legal y recobró su vigencia en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, que determinó el IBL para liquidar la pensión de jubilación por aportes.

VI.6. El caso concreto 34. La ciudadana Sara María Segura Beltrán, por conducto de apoderado judicial, formuló acción de tutela, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales «a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital»[22] y, como consecuencia de ello, deprecó que se dejaran sin efectos las sentencias de 24 de julio de 2019 y de 6 de febrero de 2020, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda y por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 11001-33-35-023-2018-00456-00.

VI.7. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra proveídos judiciales 35. De acuerdo con los parámetros planteados en precedencia, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta alta Corporación. Al efecto, la Sala de Decisión puede constatar lo siguiente: 1.

Se invoca la vulneración de derechos de orden constitucional fundamental, como en efecto lo son los relacionados con la igualdad, el debido proceso, la seguridad social y el mínimo vital, así como también de los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral, de seguridad jurídica, irretroactividad de la ley y de respeto a los derechos adquiridos en el caso sub judice. 2.

La parte actora no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión de segunda instancia proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[23], a través de la cual se resolvió el recurso de apelación instaurado contra la sentencia de primer grado dictada por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá[24], en el interior del radicado ordinario No. 2018-00456-00. 3.

En cuanto a la inmediatez ha de precisarse que la providencia motivo de inconformidad, fechada el 6 de febrero de 2020, fue notificada electrónicamente a las partes el 10 de marzo de 2020, mientras que la acción de tutela fue radicada ante el Consejo de Estado el 25 de octubre de 2020[25]. Aunque es un hecho cierto que ha transcurrido un término de siete meses y quince días desde el momento de la notificación, la Sala de Decisión considera que dicho lapso resulta razonable, si se tiene en cuenta que, desde el 12 de marzo de 2020, vivimos en circunstancias atípicas asociadas a la emergencia sanitaria causada por el “coronavirus” (SARS-CoV-2 o Covid 19). 4.

Nótese, en tal sentido, que el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020, decretó la Emergencia Sanitaria en todo el territorio nacional. Asimismo, el Gobierno nacional, a través del Decreto Legislativo No. 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el estado de excepción de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio.

Igualmente, en materia de orden público se ha restringido el derecho a la libertad de circulación de todos los habitantes del territorio, a través de medidas de confinamiento obligatorio contenidas en los Decretos No. 457 de 22 de marzo de 2020, 531 de 8 de abril de 2020, 593 de 24 de abril de 2020, 749 de 28 de mayo de 2020, entre otros. 5.

Sumado a lo expuesto, las sedes de la Rama Judicial estuvieron sin acceso al público desde el 15 de marzo de 2020, en cumplimiento de los acuerdos PCSJA20-11517 15 de marzo de 2020, PCSJA20-11521 19 de marzo de 2020 y PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020, entre otros. 6. La conjunción de los anteriores factores, en criterio de la Sala, justifican el hecho consistente en que el mecanismo de amparo pueda no ser interpuesto dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la providencia que se cuestiona, por lo que debe entenderse cumplido el requisito relacionado con la inmediatez de la interposición de la acción de tutela. 7.

La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela. 8. No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. 9. Por último, se tiene que la presente acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole. 36.

Como consecuencia de lo anterior, corresponde determinar si se cumple alguno de los requisitos especiales de procedibilidad establecidos en la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional. VI.8. Estudio del defecto material y sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en decisión sobre Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación por aportes. 37.

La Sala observa que la parte demandante, señora Sara María Segura Beltrán, para efectos de sustentar el presente cargo que pasa a estudiarse a continuación, argumentó en su escrito petitorio, en síntesis, que: […] Al proferirse la sentencia en cuestión, esta se decidió con base en la inapropiada aplicación de la Ley 33 de 1985 y de la Jurisprudencia que al respecto ha sentado el Consejo de Estado, normas que se aplicaron al negar la reliquidación de la pensión (sic) jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, por lo tanto con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a mi representada, se le vulneraron sus derechos a la igualdad, (sic) favorabilidad y al mínimo vital, al incurrir en un defecto material o sustantivo; al aplicar incorrectamente para su caso particular, lo establecido en la Ley 33 de 1985 y (sic) el Acto Legislativo 01 de 2005.

Del precedente judicial: Se incurre en esta causal en la providencia impugnada mediante esta acción, al desconocer el precedente judicial existente sobre esta materia, tal como se expresa a lo largo de esta acción; con lo cual además se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales […]. (Negrillas y subrayas por fuera del texto) 38.

Para resolver los defectos planteados por la parte accionante, resulta pertinente efectuar las precisiones siguientes: 1. Primero: El monto de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, se liquida con el 75% del promedio de los aportes o cotizaciones efectuadas por el trabajador. 2. Segundo: Si bien es cierto que el apoderado judicial de la actora alega el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y, para el efecto, expone varias providencias de esta Corporación, la Sala advierte que todas las sentencias presuntamente desatendidas por la autoridad judicial accionada establecen que el ingreso base de liquidación de la pensión por aportes prevista por la Ley 71 de 1988, se debía liquidar teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales devengados. 3.

Tercero: Sin embargo, la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, modificó el criterio que había fijado la Sección Segunda de la misma Corporación en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 respecto del IBL de las pensiones reconocidas en el régimen de transición. En la nueva postura jurisprudencial se consideró que se desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social y la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación de mantener aquella tesis y, además, fijó unas reglas en materia de determinación de ingreso base de liquidación las cuales tienen carácter vinculante y resultan de aplicación retrospectiva, en tanto deben aplicarse a todos los casos pendientes de solución judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica. 39.

Debe ponerse de relieve que, con ocasión de la expedición de la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado[26] interpretó armónicamente las reglas fijadas en dicha sentencia de unificación en relación con el IBL de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 y, en desarrollo de ello, expuso lo siguiente: […] resulta lógico que esta postura, relacionada con el IBL de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 sea recogida, ajustada e interpretada armónicamente en torno a lo dispuesto en la referida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, mediante la cual la Sala Plena de la Corporación concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se benefician de éste, y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base o liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso. […] Conclusión: a efectos de determinar el IBL de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplica como régimen anterior la pensión por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, se deben seguir la regla y subreglas previstas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferidas por la Sala Plena de la Corporación, es decir, que el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3° del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 2709 de 1994 […].

(Subrayado por fuera del texto original) 40. Visto lo anterior, la Sala colige que, a partir de la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, el ingreso base de liquidación para el reconocimiento de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 en aplicación del régimen de transición, debe seguir en su aplicación las reglas y subreglas establecidas en dicha providencia. 41.

En ese orden de ideas, se pone de presente que los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado las cotizaciones al Sistema de Pensiones, por lo que no es dable incluir otros respecto de los que no se hayan realizado oportunamente estos aportes, lo que tiene su fundamento en el principio de solidaridad como uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho y en el artículo 48 superior, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005; motivo por el que, para la liquidación de las pensiones, sólo se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 42.

En consecuencia, en el caso sub examine, no se configuró el defecto sustantivo ni el desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado por la accionante en razón a que las decisiones censuradas se ajustan al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente, por lo que se negará la solicitud de amparo deprecada por la accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela instaurada por el apoderado judicial de la ciudadana Sara María Segura Beltrán, en contra del Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y de la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: Si la presente decisión no es impugnada, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | |Presidenta | | | | | | | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Salva voto | | P: (6) ----------------------- [1] Folios 1 a 85 del expediente de tutela. [2] Folio 1 de la demanda de tutela. [3] Demandante: Sara María Segura Beltrán. Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG). [4] Folios 1 a 166 del expediente de tutela de la referencia. [5] Folios 17 a 18 del expediente de tutela de la referencia. [6] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [7] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [8] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [10] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [11] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [12] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [13] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [14] Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [15] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [16] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017 [17] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017. [18] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [19] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp.

No. 11001-03-15-000-2019- 01714-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [20] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 19 de junio de 2020, Exp. No. 11001-03-15-000-2020- 00561-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [21] Decreto 2709 de 1994, por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, derogado parcialmente por el Decreto 1474 de 1997. [22] Folio 1 de la demanda de tutela. [23] Del 6 de febrero de 2020. [24] Del 16 de mayo de 2019. [25] Tal y como consta en el expediente de tutela de la referencia. [26] Sentencias de 21 de febrero de 2019, Radicación: 25000-23-25-000-2012- 00173-01 (1310-14), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Subsección B, de 28 de marzo de 2019.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-02923-01 (0950-17) C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Subsección A. de 9 de mayo de 2019. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03216-01 (2240-17) C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Subsección A, entre otras.