ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN POPULAR – En trámite / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Inexistencia / PERSONA EN SITUACIÓN DE DEBILIDAD MANIFIESTA – Sin acreditación [L]a parte actora al interior de la acción popular identificada con el número único de radicación ( ) que se encuentra en curso en primera instancia, puede hacer uso de los recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción, en donde se observa además, que la parte actora i) presentó solicitud de medida cautelar y, ii) participó en la audiencia de inspección judicial decretada con el fin de resolver la medida cautelar solicitada, por lo que el respectivo proceso se encuentra en trámite.
( ). La Sala considera que los argumentos jurídicos que aquí expone la parte actora deben ser analizados al interior de la acción popular, por lo que en el presente caso no se logró acreditar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela. ( ) no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.
En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la parte actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. ( ) la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos alegada, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 176 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 88001-23-33-000-2019-00046-01(AC) Actor: ISABEL FERNÁNDEZ JUDGE Demandado: JUZGADO ÚNICO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Tema: Improcedencia de la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad –proceso en trámite- Cosa juzgada constitucional / Configuración - Ausencia de temeridad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad, iii) propiedad privada y, iv) vida digna Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la señora Isabel Fernández Judge, contra la providencia de 26 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual no accedió a las pretensiones del amparo.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 1.
ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Único Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, los Juzgados Segundo Civil del Circuito de San Andrés y Primero Penal Municipal de San Andrés, la Gobernación, las Procuradurías Regional y Ambiental, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos todos de San Andrés y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
En relación con el Juzgado Único Administrativo, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados supra, porque, a su juicio, le fueron vulnerados al proferir la providencia de 16 de agosto del 2019 dentro de la acción popular identificada con el número único de radicación 88001 33 33 001 2019 00007 00. Presupuestos fácticos 2.
Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Informó que reside con su familia en el sector denominado Carpenter Yard, o Cotton Piece de la Isla de San Andrés, junto con aproximadamente otras 41 familias. 4. Señaló que desde el 22 de marzo de 2013 dio aviso a las autoridades competentes acerca de un cerramiento, por parte del señor Alberto Vásquez Santana, de una calle pública del sector en el que habitan, que impide el acceso vehicular y el ingreso a su vivienda.
Sostuvo que esta conducta pone en riesgo la salud de los habitantes del sector, comoquiera que no se pueden atender emergencias, pues se obstruyó el ingreso del vehículo de ambulancias y bomberos. Sostuvo que las autoridades fueron omisivas ante esta situación. 5. Indicó que la Secretaría de Planeación Departamental otorgó, en varias oportunidades, licencia de construcción en modalidad de cerramiento, sin tener en cuenta que se trata de una calle pública.
Además, formuló reproches en torno a la notificación de esas decisiones a las 41 familias que residen en el lugar. 6. Manifestó que instauró demanda de prescripción adquisitiva de dominio que fue conocida en primera instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito, proceso que se identificó con el número único de radicación 88001 31 03 002 2015 00282 00 en el que le fueron negadas sus pretensiones, razón por la cual interpuso incidente de nulidad que fue rechazado de plano, decisión que, a su vez, fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Agregó que le fue negado el recurso extraordinario de casación. 7. Señaló que interpuso acción popular contra el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el fin de que se le protegieran los derechos colectivos “[…] a la salud, la integridad física en conexidad con el derecho a la vida, la seguridad social, la igualdad, la locomoción, el domicilio, la propiedad privada y los derechos colectivos de servidumbre […]”, vulnerados, a su juicio, como consecuencia del cerramiento del camino público, demanda que fue admitida mediante auto de 5 de febrero de 2019. 8.
Afirmó que el 13 de junio de 2019 solicitó como medida cautelar que se suspendieran las obras de cerramiento, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. 9. Sostuvo que el 9 de agosto de 2019 se realizó inspección judicial para resolver la medida cautelar, la cual afirma que no le fue notificada. Providencia proferida el 16 de agosto de 2019 por el Juzgado Único Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dentro de la acción popular identificada con el número único de radicación 88001 33 33 001 2019 00007 00 10.
La autoridad judicial, mediante providencia de 16 de agosto de 2019, decidió: “[…]
PRIMERO: No decretar la medida cautelar de suspensión provisional de las obras de encerramiento del predio con Matrícula Inmobiliaria No.45023544, estas que fueron autorizadas según licencia de construcción contenida en la por Resolución No.005659 de 9 de julio de 2018 de la Secretaria de Planeación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]”. 11.
Indicó que del estudio de las pruebas presentadas al expediente y de la inspección judicial realizada el 9 de agosto de 2019 al inmueble objeto de controversia, no se logró establecer que con el encerramiento se pudiere causar daño o perjuicio irremediable a los derechos e intereses colectivos de la comunidad que reside en el sector Cotton Piece o Carpenter Yard de la isla de San Andrés, toda vez que sobre los predios no ha existido una vía pública o servidumbre como lo señala la actora. 12.
Sostuvo que de las pruebas que obran en el expediente se podía afirmar que los predios en los que se realizan obras de encerramiento, no son de uso público, dado que tienen un titular de derecho real de dominio. 13. Señaló que no se configura la presunta amenaza por una eliminación de la vía pública o servidumbre que sirviera de acceso a la vivienda de la señora Isabel Fernández Judge, toda vez que los predios señalados son de carácter privado y, la entrada principal del inmueble de la actora fue planificada hacia la Avenida Boyacá, es decir, hacia su norte, de manera que cuenta con acceso a la vivienda.
Providencia proferida el 19 de septiembre de 2019 por el Juzgado Único Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dentro de la acción popular identificada con el número único de radicación 88001 33 33 001 2019 00007 00 14. La autoridad judicial resolvió en los siguientes términos, el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por la Procuradora 3 Judicial II para Asuntos Civiles de la ciudad de Bogotá: “[…]
PRIMERO: No reponer el Auto Interlocutorio No. 00125-019 de 15 (sic) de agosto de 2019, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Niégase por improcedente la concesión del recurso de apelación contra el Auto Interlocutorio No. 00125-019 de 15 (sic) de agosto de 2019 […]” 15. Como fundamento de su decisión, señaló que de las pruebas aportadas, no se advierte, prima facie, que con el cerramiento se pudiere causar un daño o un perjuicio irremediable a los derechos e intereses colectivos de la comunidad que reside en el sector que obligue al juez a adoptar medidas preventivas para hacerla cesar. 16.
Insistió en que no se demostró que sobre los predios hubiera existido una vía pública o servidumbre. En ese sentido indicó que el perito del Instituto Geográfico Agustín Codazzi - IGAC, precisó que los planos aportados por la actora, según los cuales, existe una vía pública, fueron sobrepuestos, de manera que no hacen parte del plano original. 17.
Asimismo, negó por improcedente el recurso de apelación con fundamento en que, la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[1] no prevé la posibilidad de impugnar ante el superior el auto que niegue una medida cautelar. La solicitud de tutela Pretensiones 18. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. TUTELAR los derechos de DERECHO A LA IGUALDAD, EL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA LIBRE LOCOMOCION, DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA, DERECHO A LA VIDA DIGNA EN CONEXIDAD CON EL DERECHO A LA VIDA Y EL PRINCIPIO A LA BUENA FE DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL INTEGRA Y EL DERECHO A LA PAZ. 2.
Proferir fallo a favor de la suscrita y de los demás formantes en los anexos No. (1) y Anexos No. (48 al50) de esta demanda. 3. Prevenir a Juan Carlos Vásquez y familia, para que de manera inmediata REMOVER el muro de cerramiento de la SERVIDUMBRE “CAMINO PÚBLICA” y volverlo a su estado normal. 4. Prevenir a la Gobernación Departamental, para que revoque todas las licencias otorgadas al señor Juan Carlos Vásquez, Jorge Alberto Vásquez, Clemencia de Fátima Agudelo y Alberto Vásquez Santana. 5.
Prevenir a la Gobernación Departamental para que no se repita y se abstenga de otorgar licencia de construcción de cerramiento a Juan Carlos Vásquez y a su familia, en el predio en disputa. 6 Ordenar a la Gobernación Departamental, la demolición inmediata de cualquier construcción que ocupe el camino público, servidumbre existente de manera histórica en el lugar denominado Cotton Piece. 7.
Ordenar las investigaciones Disciplinarias a que haya lugar, a los Funcionarios Públicos que han actuado en el caso que nos asiste. 8. Ordenar el reconocimiento y pagos de las indemnizaciones a que haya lugar a la suscrita y a los afectados en este proceso y de todos los procesos anteriores que originaron esta Acción Popular. 9. Ordenar el reconocimiento de las costas de este y todos los procesos anteriores que originaron esta acción popular. 10.
Compulsar, copia de la presente Acción de Tutela, a la Procuraduría General de la Nación para su conocimiento y fines pertinentes. 11. Si los Honorables Magistrados, lo consideran pertinente y relevante, decretar las pruebas a que haya lugar, inclusive una visita de inspección judicial. 12. REVOCAR, todos los actos y fallos que conllevaron a la violación a los derechos fundamentales a los que hemos sido afectados por tales decisiones. […]” 19.
Señaló que las autoridades administrativas restringieron el acceso a su vivienda y la de sus vecinos como consecuencia del otorgamiento de la licencia de construcción, procedimiento en el que alega, se presentaron irregularidades relacionadas con la comunicación a los habitantes del sector de las diligencias que se llevarían a cabo, específicamente las pruebas fotográficas que surgieron con posterioridad a la inspección ocular realizada el 13 de abril de 2018. 20.
Sostuvo que el Juzgado Segundo Civil del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió sentencia, en el proceso de pertenencia, sin tener competencia para ello. 21. Agregó que con la decisión proferida por el Juez Único Administrativo dentro de trámite de la acción popular, por medio del cual se negó la medida cautelar solicitada, se permitió que se eliminara el acceso a su vivienda, decisión que además se profirió en forma extemporánea, toda vez que se produjo con posterioridad a la terminación de la obra.
Actuación 22. La tutela fue sometida a reparto entre los magistrados de la Corte Suprema de Justicia que, mediante auto de 30 de septiembre de 2019, proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación 11001 02 03 000 2019 03189 00 i) admitió la acción instaurada contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, los Juzgados Segundo Civil del Circuito y Primero Penal Municipal, la Gobernación, las Procuradurías Regional y Ambiental, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Andrés y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi y, ii) en razón a que se formularon reproches contra el Juzgado Administrativo y el Tribunal Administrativo de San Andrés, ordenó la remisión de copias del escrito de tutela al Consejo de Estado.
Entre tanto, adelantó el trámite de la tutela en relación con los asuntos de su competencia y profirió sentencia el 16 de octubre de 2019. 23. El proceso fue sometido a reparto y le correspondió al Consejero de Estado doctor Oswaldo Giraldo López quien, mediante auto de 11 de octubre de 2019, remitió el asunto por competencia a la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.[2] 24.
La Corte Suprema de Justicia, repartió de nuevo el asunto y le asignó un nuevo número de radicación, esto es, 11001 02 03 000 2019 03508 00 y, con auto de 30 de octubre de 2019, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia remitió el asunto por competencia al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Lo anterior al advertir que la actora expresamente solicitó que “[…] se desvincule al Tribunal Administrativo […] por cuanto esa entidad no es objeto de tutela en este proceso […]” 25. El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por auto de 13 de noviembre de 2019, i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Juzgado Segundo Civil del Circuito, Procuraduría Regional del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Procuraduría Ambiental del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Instituto Geográfico Agustín Codazzi-IGAC-, Juzgado Primero Penal Municipal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para que en un plazo de 48 horas contesten la solicitud de tutela y rindan informe sobre el particular, iii) vinculó a los señores Juan Carlos Vásquez, Jorge Alberto Vásquez, Clemencia de Fátima Agudelo y Alberto Vásquez Santana y iv) ordenó notificar a la Procuradora No.54 Judicial II de Familia delegada ante el Tribunal Contencioso Administrativo.
Informes de las partes accionadas y de las partes vinculadas 26. El Tribunal Superior del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, informó que “[…] respecto de estos mismos hechos, la accionante Fernández Judge ya había interpuesto acción de tutela, la cual correspondió conocer a la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, con Ponencia del H. Magistrado Octavio Augusto Tejeiro Duque, Radicado Único 11001020300020180406000.[…]” 26.1.
Indicó que en el trámite de ese proceso de tutela se profirió fallo el 31 de enero de 2019, mediante el cual se amparó el derecho fundamental invocado y, se le ordenó remitir el expediente al que le sigue en turno para los fines contemplados en el artículo 121 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012.[3] 26.2. En cumplimiento de lo anterior, informó que profirió auto de fecha 19 de febrero de 2019, en el que declaró la pérdida de competencias para conocer del asunto.
Indicó que dicho proceso le correspondió por reparto a la Magistrada Shirley Walters Álvarez, “[…] quien, en proveído de fecha de 28 de marzo de 2019, [resolvió] DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por el extremo activo, al no haber asistido a la audiencia de sustentación del recurso […]”. 26.3. Sostuvo que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno a la actora, pues se le han resuelto todos los recursos propuestos ante ese tribunal 27.
El Juzgado Único Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, providencia y Santa Catalina adujo que “[en] el escrito contentivo de la acción de tutela de la referencia, no existe ninguna pretensión en contra de este Juzgado Administrativo, pues como bien lo refiere la accionante en los hechos, las situaciones descritas y al parecer vulnerante de sus derechos, en especial al de la propiedad privada, ocurrió al dirimirse una demanda civil de prescripción adquisitiva de dominio por ella impetrada ante la jurisdicción ordinaria de la rama judicial en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. […]” 28.
La Procuraduría Cincuenta y Cuatro Judicial II de Infancia Adolescencia y Familia de San Andrés afirmó que vías ordinarias que se encuentran pendientes de una resolución son idóneas para el propósito de la actora, y que la resolución de los recursos interpuestos ante la autoridad administrativa, son también susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa 28.1.
Manifestó que no se evidencia que la situación planteada, que data del año 2013, cause un perjuicio irremediable a la actora, que haga evidente su apreciación. De manera que concluye que la acción de tutela es improcedente, en virtud del principio de subsidiariedad, además porque se extrae del escrito de tutela, que algunas de las situaciones allí planteadas ya han sido consolidadas, y que la accionante tuvo la oportunidad procesal correspondiente para reclamarlas ante la autoridad competente, sin que se evidencien situaciones irregulares, más allá de la sola afirmación que hace la actora, de que han sido desfavorables a sus intereses 28.2.
Agregó que la actora pretende que mediante la acción de tutela se dejen sin efectos decisiones judiciales, sin un fundamento legal o jurisprudencial, que haga procedente la acción de tutela contra una sentencia judicial 29. La Procuraduría Regional de San Andrés, providencia y Santa Catalina señaló que esa entidad no se ha demostrado permisivo e indiferente en todo el proceso pues ante las numerosas denuncias que ha impetrado la actora, ha actuado ante las instancias pertinentes a fin de verificar la situación manifestada, encontrando en todas las respuestas que el cerramiento realizado por el señor Juan Carlos Vásquez fue licenciado por cumplir con las normas urbanísticas y los requisitos que por ley están establecidos.
Informó que el 4 de octubre de 2019 contestó una tutela presentada por la señora Isabel Fernández Judge, por los mismos hechos expuestos en el escrito de tutela objeto de pronunciamiento en este caso, ante la Corte Suprema de Justicia; asunto que se tramita con el número único de radicación 11001 02 03 000 2019 03189 00. 30. Clemencia de Fátima Agudelo Arias, Juan Carlos Vásquez Agudelo y Jorge Alberto Vásquez Agudelo expresaron que la acción de tutela debe rechazarse por la ocurrencia del fenómeno del hecho superado. 30.1.
Afirmaron que estaba demostrado que no existe una vía pública en el predio objeto de controversia, que existe una licencia de construcción otorgada por la Gobernación del Departamento, que se constituye en un acto administrativo en firme y que está blindado por la presunción de legalidad. 30.2. Agregaron que la actora ha presentado previamente otra tutela con presupuestos iguales, ante el Juzgado Primero Penal Municipal y ante la Corte Suprema de Justicia, este último con número único de radicación 11001 02 03 000 2019 03189 00. 31.
El Instituto Geográfico Agustín Codazzi manifestó que esa entidad, rindió informe según el cual, no es función del Instituto Geográfico Agustín Codazzi establecer si el predio es o no una vía pública, pues esta función corresponde a la Secretaria de Planeación Departamental. 31.1. Agregó que en ese informe se indicó que luego de verificar los títulos de propiedad de los predios se concluyó que no existe vía alguna entre los dos. 32.
El Departamento del Archipiélago de San Andrés, providencia y Santa Catalina señaló que en el asunto no se acredita el requisito de la subsidiariedad, por cuanto el accionante permitió que operara la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 32.1. Agregó que no se configura un perjuicio irremediable por cuanto no se encuentra la urgencia impostergable, en tanto que, desde que se profirió el acto administrativo que otorgó la licencia, hasta la fecha de la presentación de la tutela ha trascurrido más de un año. 33.
El Juzgado Segundo Civil del Circuito del Archipiélago de San Andrés, providencia y Santa Catalina informó que ya se ha resuelto por parte de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia una acción de tutela promovida por la señora Isabel Fernández Judge respecto de las actuaciones desarrolladas por este ente judicial, por lo que consideró que no es procedente que se continúe el trámite de esta tutela contra este Juzgado.
La sentencia impugnada 34. El Tribunal Administrativo del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, resolvió lo siguiente: “[…]
PRIMERO: NIÉGASE la tutela presentada por la señora Isabel Fernández Judge, por las razones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: NIÉGASE el impedimento manifestado por la secretaria esta corporación, doctora Jean Ethel Walters Álvarez. […]” 35. Advirtió que la Corte Suprema de Justicia tramitó una acción de tutela por los mismos hechos expuestos en este proceso y que, mediante sentencia de 16 de octubre de 2019 negó las pretensiones de amparo. Por lo tanto, indicó que no realizaría análisis ni pronunciamiento alguno respecto de la presunta vulneración de los derechos fundamentales por parte de los demandados a excepción de los reproches formulados contra el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, frente a los que la Corte Suprema Justicia no tiene competencia. 36.
Al adentrarse al fondo del asunto, señaló que la actora fue notificada mediante correo electrónico de la inspección judicial decretada por auto de 6 de agosto de 2019 y que, del acta de esa diligencia se advierte que la actora estuvo presente, de manera que cualquier vicio en la notificación se saneó con su conducta de asistir y atender la diligencia. 37.
Indicó que la autoridad judicial resolvió la medida cautelar dentro del término fijado por la Ley, de modo que no hubo retraso en la resolución de la medida cautelar solicitada. 38. Aclaró que el Juez Administrativo consideró que no había lugar a decretar la medida cautelar toda vez que el inmueble objeto de cerramiento es privado y que la señora Isabel Fernández Judge no demostró la vulneración o puesta en peligro de los derechos colectivos.
La impugnación 39. La actora impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con fundamento en que esa decisión no se ajusta a la situación fáctica que motivó su solicitud. 40. Sostuvo que la decisión proferida desconoció que la medida provisional solicitada no se resolvió a tiempo, pues se produjo con posterioridad a la terminación de la obra, esto es, el cerramiento que obstruye el ingreso a su vivienda. 41.
Agregó que el Juzgado Segundo Civil del Circuito desconoció la situación fáctica que la llevó a reclamar en un proceso de pertenencia la posesión sobre una parte del predio. 42. Sostuvo que esa autoridad judicial incurrió en una vía de hecho, comoquiera que “[…] no se percató que la suma del área de los inmuebles que fueron adquiridos por los señores VASQUEZ en el sector COTTON PIECE fue de 3.950 metros cuadrados, tal como se refiere la escritura 0384 del 29 de abril de 2011 y lo que se encerró por estos señores fue 4.275.09 metros cuadrados. […]”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 43. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[4], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[5]; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[6].
Generalidades de la acción de tutela 44. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.
Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 45. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en determinar si, en efecto i) es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad, en caso afirmativo ii) si esa autoridad judicial incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales señalados supra. 46.
Para resolver los problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) el requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela; iv) la solución del caso en concreto, y finalmente las v) conclusiones de la Sala.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 47. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[7], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.
Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 48. Esta Sección adoptó[8] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[9], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 49. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 50.
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que encaje en dichos parámetros. 51.
Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 52.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[11]. El requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela 53. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[12], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 54.
Asimismo, esta Sección[13] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[….] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013[14], advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.
La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[15]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[16]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[17]”.[18] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales. […]”. 55.
De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[19]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.
En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 56.
Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 57.
Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad / Cargos contra el Juzgado Único Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina 58. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 59.
La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela presentada por la parte actora.
Acervo y análisis 60. En el expediente se encuentran, entre otros, los siguientes documentos: 60.1. Copia de la acción popular identificada con el número único de radicación 88001 33 33 001 2019 00007 00. Solución del caso concreto 61. Analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que la parte actora al interior de la acción popular identificada con el número único de radicación 88001 33 33 001 2019 00007 00 que se encuentra en curso en primera instancia, puede hacer uso de los recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción, en donde se observa además, que la parte actora i) presentó solicitud de medida cautelar y, ii) participó en la audiencia de inspección judicial decretada con el fin de resolver la medida cautelar solicitada, por lo que el respectivo proceso se encuentra en trámite. 62.
Asimismo, la Sa la debe hacer énfasis, que las decisiones de fondo que llegue a adoptar la autoridad judicial accionada con posterioridad, pueden ser cuestionadas en segunda instancia dentro del trámite del referido medio de control, en la medida que es al juez ordinario a quien le corresponde hacer la interpretación normativa pertinente, determinar cuáles son los preceptos que resultan aplicables en el caso particular y valorar en conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente, sin que en la etapa procesal en la que se encuentra el proceso se tenga certeza de los efectos de la presunta irregularidad en la decisión que pone fin al proceso. 63.
En esa medida, como lo ha señalado esta Sección[20] no se cumple el requisito de subsidiariedad, en la medida que el proceso se encuentra en trámite: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.
Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable. En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite. […]” 64.
La Sala considera que los argumentos jurídicos que aquí expone la parte actora deben ser analizados al interior de la acción popular, por lo que en el presente caso no se logró acreditar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela. Análisis del perjuicio irremediable 65. Finalmente, la Sala deberá analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 66.
Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[21]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”[22][…]” 67.
En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la parte actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 68.
En efecto, la acción popular que adelanta, se encuentra en trámite con plenas garantías de sus derechos fundamentales. Además los reproches formulados por la actora, no tienen vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta que si bien, la medida provisional solicitada se resolvió con posterioridad a la terminación de la obra que obstruye el ingreso a su vivienda, lo cierto es que, sí se produjo en los términos previstos en la ley. 69.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que, tal y como lo señaló el a quo, la solicitud se formuló el 16 de mayo de 2019, la autoridad judicial corrió traslado de la misma el 21 de junio de ese mismo año y el 9 de agosto de 2019 ordenó llevar a cabo la inspección judicial en el predio con participación de un funcionario del IGAC como perito y, finalmente adoptó la decisión definitiva el 16 de agosto de 2019, de modo que, no hubo retraso en la resolución de la medida cautelar solicitada. 70.
La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos alegada, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. 71.
En suma, al encontrarse el proceso en curso y al no advertirse un perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos fundamentales invocados por esta vía, la Sala declarará la improcedencia del amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Conclusiones de la Sala 72. En suma, la Sala procederá a declarar la improcedencia de la acción de tutela por falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en la medida que el proceso de la acción popular se encuentra en trámite.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y, en su lugar, DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por la señora Isabel Fernández Judge, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidenta Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [2] Cfr. Folios 30 y 31. [3] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. [4] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [5] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. [6] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [9] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [10] Corte Constitucional.
Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [12] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [14] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [15] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [16] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.
Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [19] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [21] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.