ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del CCA, dado que la sumatoria de las pretensiones excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / CONTENIDO DEL RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / CAUSACIÓN DEL DAÑO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / ACTO ADMINISTRATIVO [E]l marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que, quien tiene interés de que la decisión sea revocada o modificada por el superior, debe señalar cuáles fueron, en concreto, los yerros en los que incurrió el juez de primera instancia. (…) la parte recurrente cuestionó lo concerniente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que declaró el Tribunal en relación con el primer daño, mas no dijo nada frente a la excepción de indebida escogencia de la acción que se declaró en la sentencia de primera instancia cuando hizo alusión al segundo daño, que, a juicio del a quo, supuestamente tuvo origen en unos actos administrativos.

En efecto, como no se presentó ningún argumento de inconformidad tendiente a desvirtuar la excepción de la indebida escogencia de la acción, (…) no hubo sustentación de la apelación en este aspecto, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia en lo que a esta determinación se refiere. Adicionalmente, conviene señalar que, a pesar de que en los alegatos de conclusión de segunda instancia la parte actora cuestionó la decisión del Tribunal a quo en lo que respecta a la indebida escogencia de la acción, tal planteamiento en esa oportunidad procesal no suple ni complementa la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 12 de diciembre de 2019;

Exp. 53901; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, del 10 de noviembre de 2017; Exp. 54675; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y del 10 de noviembre de 2017; Exp. 51212; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E). FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA MATERIAL / DAÑO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / DAÑO A BIEN INMUEBLE / CONSTRUCCIÓN DE VÍA PÚBLICA / CAUSACIÓN DEL DAÑO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL DISTRITO / DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS / EDURBE – La construcción estuvo a cargo de esta entidad / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / ENTIDAD DEL ORDEN DISTRITAL [E]l Distrito de Cartagena de Indias no participó de manera directa e indirecta en los hechos que originaron el daño que sufrió el predio del [actor], dado que la construcción de la Avenida Tercera en el barrio El Cabrero estuvo a cargo de Edurbe S.A., al punto de que celebró un contrato con un consorcio para que ejecutara tales obras, además de que fue la sociedad que diseñó el proyecto de construcción. (…) la entidad demandada no intervino ni tuvo injerencia en la realización de las obras que, según la demanda, causaron el daño alegado.

Pese a que en la apelación se señaló que la vía se construyó en el distrito, ese simple hecho no legitima materialmente por pasiva al Distrito Capital de Cartagena, dado que, como se vio, la construcción referida fue llevada a cabo por Edurbe S.A., en la que no participó el ente territorial demandado. (…) Edurbe S.A. es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden distrital, con capital público (…) Según lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, las empresas industriales y comerciales del Estado tienen personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, de manera que resulta claro que Edurbe S.A. es una persona jurídica distinta al distrito demandado y que tenía capacidad para comparecer al proceso, además de contar con autonomía y patrimonio propios.

A lo anterior debe agregarse que esta Subsección, en múltiples ocasiones, ha declarado la falta de legitimación en la causa por pasiva cuando ha advertido que la demandada no intervino ni participó en los hechos que dieron origen al daño. (…) Así las cosas, la Sala confirmará la decisión del Tribunal a quo, concerniente a la declaratoria de la falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito de Cartagena de Indias, pues dicha entidad, que fue la única demandada, no participó ni intervino en los hechos por los cuales se interpuso la demanda, es decir, no estuvo a cargo ni adelantó la construcción de la Avenida Tercera en el barrio El Cabrero, con la cual supuestamente se ocasionó el daño en el predio del aquí actor.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÌCULO 85 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 6 de febrero de 2020; Exp. 47655; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), del 14 de marzo de 2019; Exp. 39325; C.P. María Adriana Marín y de 7 de marzo de 2012; Exp. 22380; C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00214-01(55178) Actor: SERVIO TULIO BENÍTEZ GÓMEZ Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD POR OBRAS PÚBLICAS / OBJETO Y ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN - el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida - los planteamientos en los alegatos de conclusión en segunda instancia no suplen ni complementan la sustentación de la apelación contra la sentencia de primera instancia / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – cuando se evidencia que la entidad demandada no participó ni intervino en los hechos por los cuales se demanda, debe declararse la falta de legitimación. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se decidió lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA e INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN, propuestas por EL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, dentro del proceso que en ejercicio de la ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ha adelantado el señor SERVIO TULIO BENÍTEZ GÓMEZ.

“SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en las consideraciones. “TERCERO. SIN COSTAS en esta instancia (…)” (negrillas del texto original). I. SÍNTESIS DEL CASO En la demanda se afirmó que el Distrito de Cartagena de Indias participó en la construcción de la Avenida Tercera en el barrio El Cabrero, con la cual, supuestamente, ocasionó daños en el predio del señor Servio Tulio Benítez Gómez.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 30 de marzo de 2011[1], el señor Servio Tulio Benítez Gómez, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra del Distrito de Cartagena de Indias, con las siguientes pretensiones (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERA: Que se declare responsable administrativamente al DISTRITO T. Y C. DE CARTAGENA por la construcción de la [avenida] tercera del barrio EL CABRERO o AVENIDA SOLEDAD RAMÓN DE NÚÑEZ, que irrigó los perjuicios al actor.

“SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria precedente, se condene a la demandada a pagar perjuicios causados al demandante en la suma de dos mil millones de pesos ($2.000’000.000), más la depreciación monetaria e intereses posteriores conforme a los artículos 373 de la Constitución Política y 884 del Código de Comercio (…)” (negrillas del texto original). 2.

Los hechos Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes: El Distrito de Cartagena de Indias, “de manera directa o indirecta”, realizó la construcción de la Avenida Soledad Román de Núñez o Avenida Tercera del barrio El Cabrero, ubicada en la parte trasera del inmueble de propiedad del actor. Se dijo que dicha obra causó perjuicios, debido a que produjo un desnivel con respecto al predio del señor Servio Tulio Benítez, el que quedó por debajo de la calzada construida.

Desde ese entonces su propiedad se inundaba por las aguas lluvias. También se señaló que con la construcción se causó, “(…) la demolición de la pared medianera que separaba el predio [del aquí actor] de la carretera, utilizando el concurso de la alcaldía menor de la zona norte de Cartagena, que violando toda suerte de derecho, empezando por el DEBIDO PROCESO, ordenó su destrucción. Y además disminuyeron la superficie del mismo en un área de dos por treinta y cinco metros (2 x 35 mts.) respecto del terreno que poseía en virtud del título”.

Según la demanda, con la construcción de la avenida menoscabó el valor del inmueble, por la disminución del área del predio, por las inundaciones de aguas lluvias producto del desnivel y por la demolición de la pared que separaba la propiedad del señor Servio Tulio Benítez de la carretera que fue construida. 3. Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto del 27 de abril de 2011[2], notificado en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público. 3.1.

El Distrito de Cartagena de Indias contestó la demanda para oponerse a sus pretensiones. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que no realizó la construcción de la avenida con la cual se le causó un supuesto daño al predio del señor Servio Tulio Benítez. Dijo que la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -en adelante Edurbe- fue la que construyó la carretera, entidad que, según dijo, no fue demandada en el proceso.

También formuló la excepción de indebida escogencia de la acción, basado en los siguientes argumentos (se transcribe de forma literal, incluso con errores): “(…) a raíz de una acción administrativa de restitución de bien de uso público por parte de la alcaldía local o menor de la zona norte, se destruye la pared medianera y se recupera la aludida porción de terreno (…) así las cosas, tratándose de un acto administrativo, que goza de presunción de legalidad y si el interesado no estaba de acuerdo con esta decisión, tuvo su oportunidad legal para, a través de una acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO cuestionar dicha actuación y buscar su revocatoria por vía judicial (…) a solicitud de Edurbe se adelantó ante la Alcaldía Local o Menor de esa jurisdicción un proceso administrativo de restitución de bien de uso público, lo que lleva a la conclusión de que el señor SERVIO BENÍTEZ se venía aprovechando de franjas de terreno que no le pertenecen (…)”[3]. 3.2.

Vencido el período probatorio, el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de auto del 22 de octubre de 2014[4], corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 3.2.1. La entidad demandada insistió en que la sociedad Edurbe fue la encargada de la construcción de la obra con la que se causaron daños al predio del aquí actor[5], mientras que la parte demandante guardó silencio. 3.2.2.

El Ministerio Público conceptuó que debían negarse las pretensiones de la demanda. Señaló que en el expediente no se probó que el Distrito de Cartagena de Indias hubiere actuado de forma arbitraria al ordenar la demolición de la pared medianera que separaba el predio del actor de la carretera. De otra parte, también sostuvo que en el proceso obra copia del contrato que permitió la construcción de la avenida en el barrio El Cabrero, que fue suscrito entre Edurbe y el consorcio vías del Cabrero, por lo que, a su juicio, el Distrito de Cartagena no estaba legitimado en la causa por pasiva[6]. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 10 de abril de 2015, declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y de indebida escogencia de la acción y, como consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. A juicio del a quo, en la demanda se alegaron dos daños: (i) el que sufrió el inmueble del actor por la construcción de la avenida en el barrio El Cabrero, que produjo un desnivel, y (ii) el que se ocasionó por la demolición de la pared que separaba el predio de propiedad del demandante con la carretera, que conllevó a la disminución del área de su inmueble.

(i) En cuanto al primer daño, y teniendo en cuenta las pruebas que reposan en el expediente, el Tribunal sostuvo que entre Edurbe y el consorcio Vías del Cabrero se celebró el contrato No. 049 de 2003, cuyo objeto consistió en ejecutar por el sistema de concesión el proyecto denominado “Construcción de la avenida del lago del Cabrero”. También señaló que Edurbe fue la entidad que diseñó el proyecto de obras viales en el barrio El Cabrero, integrado por la construcción de la Avenida Tercera o Soledad Román Núñez.

De acuerdo con lo anterior, el a quo concluyó que Edurbe fue la entidad que tuvo a cargo el proyecto que culminó con la obra pública que supuestamente causó un daño al predio del aquí demandante, por lo que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito de Cartagena de Indias. (ii) Frente al segundo daño, que se concretó en la demolición de una pared del inmueble de propiedad del aquí demandante, el Tribunal a quo señaló que tuvo origen en las Resoluciones Nos. RLHCN006 del 15 de febrero de 2008 y RLHCN064 del 27 de mayo de 2008, expedidas por la alcaldía local Histórica y del Caribe Norte, mediante las cuales se le ordenó al señor Servio Tulio Benítez la restitución del espacio público, “ubicado en el barrio El Cabrero No. 43 – 42”.

Sobre este particular, el a quo sostuvo (transcripción literal, incluso con errores): (…) se advierte que el cuaderno No. 2 del expediente se encuentra conformada por toda la documentación contentiva del proceso administrativo No. 051 de 2007 adelantado por el DISTRITO CARTAGENA DE INDIAS, a través de la Alcaldía Local Histórica y del Caribe Norte, que concluyó con la Resolución No. RLHCN006 de 15 de febrero de 2008 y su confirmatoria la RLHCM064 del 27 de mayo de 2008, a través de la cual se le ordenó al señor SERVIO TULIO BENÍTEZ y/o personas indeterminadas la restitución del espacio público, ubicado en el barrio El Cabrero No. 43 – 42 (espacio público colindante con el bien que se demuestra en el expediente ser de propiedad del señor BENÍTEZ GÓMEZ, hoy demandante).

Visto lo anterior, evidencia la Sala que las pretensiones del demandante encuentran su fundamento principal en un acto administrativo, susceptible de recursos. “(…) el demandante debió promover juicio de legalidad sobre esa actuación administrativa haciendo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…) de manera que si consideraba que la demandada no debió ordenar a restitución del espacio que alega propio, debió, una vez agotada la vía gubernativa, incoar ante a la jurisdicción contenciosa administrativa, la declaración de nulidad de ese acto administrativo (…)”.

En ese orden de ideas, el Tribunal a quo declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, en cuanto procedía la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, en tanto el segundo daño reclamado tuvo origen en las resoluciones mencionadas[7]. 5. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se concedan las súplicas de la demanda.

Sostuvo únicamente lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “El Distrito de Cartagena, como entidad fundamental de la División Política y Administrativa del Estado, tiene un área de influencia territorial que subsume a quienes realizan obras públicas, en cuanto a determinaciones de RESPONSABILIDAD patrimoniales derivadas del artículo 90 de la Constitución de 1991.

“En el caso concreto la obra púbica ‘CONSTRUCCIÓN DE LA AVENIDA EL LAGO DEL CABRERO (Avenida 3ª), independientemente de quien la haya ejecutado, se llevó a cabo y se culminó en territorio Distrital, y es esta entidad territorial denominada DISTRITO T. Y C. DE CARTAGENA DE INDIAS la entidad obligada a pagar los perjuicios causados (….)”[8]. 6.

Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante auto del 16 de septiembre de 2015[9]. Posteriormente, a través de providencia del 19 de octubre de ese mismo año[10] se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. 6.1. La parte actora señaló que no hubo una indebida escogencia de la acción, porque la causa generadora del daño no era el acto administrativo que ordenó al señor Servio Tulio Benítez la restitución del espacio público, dado que los derechos patrimoniales de dicho señor no se habrían afectado si no se hubiere ejecutado lo ordenado en el referido acto, “pues de dicha ejecución irregular se derivó del daño antijurídico consistente en la demolición de la pared medianera y la correlativa disminución de valor comercial”.

De otra parte, indicó que el Distrito de Cartagena de Indias sí estaba legitimado en la causa por pasiva, porque la construcción de la obra con la que se causó el daño se hizo en el distrito, además, por cuanto dicha entidad fue la que autorizó la construcción, la que expidió los actos administrativos para la restitución del espacio púbico, la que ejecutó materialmente tal decisión y la que “contrató, a través de Edurbe, al particular para la correcta ejecución de la vía pública”[11]. 6.2.

La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del CCA[12], dado que la sumatoria de las pretensiones[13] excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda[14]. 2.

Cuestión previa: objeto y alcance del recurso de apelación Tal como lo ha considerado esta Subsección[15], el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que, quien tiene interés de que la decisión sea revocada o modificada por el superior, debe señalar cuáles fueron, en concreto, los yerros en los que incurrió el juez de primera instancia. En la sentencia de primera instancia se sostuvo que en la demanda se alegaron dos daños: (i) frente al primero, que supuestamente se concretó en el que sufrió el inmueble del actor por la construcción de la avenida en el barrio El Cabrero, que produjo un desnivel, el Tribunal sostuvo que dicha obra estuvo a cargo de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -Edurbe- y no del Distrito de Cartagena de Indias, por lo que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del ente demandado, y, (ii) respecto del segundo, relacionado con la disminución en el área del inmueble del aquí actor por la demolición de una pared que separaba su predio de la carretera construida, el a quo señaló que tuvo origen en unos actos administrativos expedidos por la alcaldía local Histórica y del Caribe Norte, de manera que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, en cuanto no era procedente la de reparación directa, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho.

La parte actora, en su recurso de apelación, únicamente señaló que el Distrito de Cartagena de Indias debía responder patrimonialmente porque la construcción de la avenida, que causó un daño al inmueble de Servio Tulio Benítez, se hizo en territorio distrital, independientemente de quién hubiese realizado la obra. La Sala advierte que, si bien en la impugnación contra la sentencia de primera instancia no se hizo un cuestionamiento concreto frente a la determinación consistente en la falta de legitimación en la causa por pasiva, lo cierto es que su argumentación tiene relación material con el punto de la legitimación resuelto por el Tribunal a quo, al señalarse que al Distrito de Cartagena de Indias sí le asistía responsabilidad, en razón de que la construcción de la avenida que causó el daño en el inmueble se realizó en territorio distrital.

En ese contexto, se concluye que la parte recurrente cuestionó lo concerniente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que declaró el Tribunal en relación con el primer daño, mas no dijo nada frente a la excepción de indebida escogencia de la acción que se declaró en la sentencia de primera instancia cuando hizo alusión al segundo daño, que, a juicio del a quo, supuestamente tuvo origen en unos actos administrativos.

En efecto, como no se presentó ningún argumento de inconformidad tendiente a desvirtuar la excepción de la indebida escogencia de la acción, para la Sala no hubo sustentación de la apelación en este aspecto, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia en lo que a esta determinación se refiere. Adicionalmente, conviene señalar que, a pesar de que en los alegatos de conclusión de segunda instancia la parte actora cuestionó la decisión del Tribunal a quo en lo que respecta a la indebida escogencia de la acción, tal planteamiento en esa oportunidad procesal no suple ni complementa la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta los argumentos de la impugnación, de entrada, se abordará el estudio de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito de Cartagena de Indias en relación con el primer daño identificado por el a quo.

En caso de concluirse que la entidad demandada sí está legitimada en la causa, la Sala pasará a estudiar el presupuesto procesal de la caducidad y, posteriormente, los elementos de la responsabilidad: daño e imputación. 3. Falta de legitimación en la causa por pasiva en el caso concreto El daño objeto de estudio que sufrió el inmueble del señor Servio Tulio Benítez fue ocasionado, supuestamente, por la construcción de la Avenida Soledad Román de Núñez o Avenida Tercera del barrio El Cabrero, la cual, según la demanda, produjo un desnivel en su predio, que quedó por debajo de la calzada construida.

Revisado el expediente, la Sala encuentra probado que, el 27 de agosto de 2003, Edurbe S.A. celebró el contrato No. 049 con el Consorcio Vías del Cabrero, para la construcción de la mencionada Avenida Tercera en el barrio El Cabrero. Esto se consignó en el negocio jurídico (transcripción literal, incluso con errores): “Entre los suscritos (…) quien actúa en su calidad de Gerente (E) y representante legal de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A., Edurbe S.A. (…) y por la otra (…) obrando en nombre y representación del Consorcio Vías del Cabrero (…) y que para los efectos del contrato se denominará ‘CONCESIONARIO’, hemos acordado celebrar el contrato adjudicado por Resolución No. 110 del 17 de junio de 2003, previa licitación No. 01-2003, sujeto a la siguientes estipulaciones: “CLÁUSULA PRIMERA.

OBJETO. EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión el proyecto denominado ‘CONSTRUCCIÓN DE LA AVENIDA DEL LAGO DEL CABRERO (AVDA 3RA)’, CALLES 44, 46, 46ª, 46B Y CRA. 4 ENTRE CALLES 46B Y 47, DEL BARRIO EL CABRERO Y DRAGADO DEL LAGO DEL CABRERO Y RELLENO HIDRÁULICO DE LAS MANZANAS 1 Y 2 DEL PROYECTO URBANÍSTICO DEL CABRERO (…)”[16] (negrillas del texto original).

Hay que decir que en el expediente no obra prueba de la fecha en que inició y culminó la construcción de la avenida. En este caso también se encuentra probado que Edurbe S.A. fue la que diseñó el proyecto de construcción vial en el barrio El Cabrero, integrado por las obras de la Avenida Tercera o Soledad Ramón de Núñez. Lo anterior se extrae de los considerandos de la Resolución No. 151 de 2006[17], expedida por la gerente de la referida sociedad (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores);

“(…) Que el Concejo de Cartagena a su vez, mediante Acuerdo 002 de 2003, reiteró la competencia de EDURBE S.A. como entidad ejecutora y emitió normas relacionadas con recuperación sanitaria de la ciudad, disponiendo como fuente de recursos, entre otras, la imposición del gravamen de valorización especial y en general a los predios que reciban el beneficio de las obras.

“Que acorde con lo anterior, EDURBE S.A. diseñó el proyecto de construcción vial barrio El Cabrero, integrado por la construcción de la denominada Avenida Tercera o Soledad Román de Núñez y por trabajos de saneamiento del lago El Cabrero, decidiendo que la financiación del componente vial se hiciera con la imposición de la contribución de la valorización ( )” (se destaca).

De acuerdo con lo anterior, queda claro que el Distrito de Cartagena de Indias no participó de manera directa e indirecta en los hechos que originaron el daño que sufrió el predio del señor Servio Tulio Benítez Gómez, dado que la construcción de la Avenida Tercera en el barrio El Cabrero estuvo a cargo de Edurbe S.A., al punto de que celebró un contrato con un consorcio para que ejecutara tales obras, además de que fue la sociedad que diseñó el proyecto de construcción. En otras palabras, se advierte que la entidad demandada no intervino ni tuvo injerencia en la realización de las obras que, según la demanda, causaron el daño alegado.

Pese a que en la apelación se señaló que la vía se construyó en el distrito, ese simple hecho no legitima materialmente por pasiva al Distrito Capital de Cartagena, dado que, como se vio, la construcción referida fue llevada a cabo por Edurbe S.A., en la que no participó el ente territorial demandado. Conviene señalar que Edurbe S.A.[18] es una empresa industrial y comercial del Estado[19], del orden distrital, con capital público, constituida el 24 de diciembre de 1981 mediante escritura No 2069, ante la Notaría Segunda de Cartagena.

Según lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, las empresas industriales y comerciales del Estado tienen personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, de manera que resulta claro que Edurbe S.A. es una persona jurídica distinta al distrito demandado y que tenía capacidad para comparecer al proceso, además de contar con autonomía y patrimonio propios.

A lo anterior debe agregarse que esta Subsección, en múltiples ocasiones, ha declarado la falta de legitimación en la causa por pasiva cuando ha advertido que la demandada no intervino ni participó en los hechos que dieron origen al daño: “Respecto de la Rama Judicial, encuentra la Subsección que dicha autoridad no participó de manera directa o indirecta en los hechos por cuya virtud se interpuso la presente acción de reparación directa, pues se evidencia que el proceso penal en medio del cual se impuso la medida de aseguramiento culminó en la etapa instructiva con resolución de preclusión de la investigación, de tal manera que no se llegó a la etapa de juicio y, por lo mismo, no hubo intervención de esta entidad.

“Como consecuencia, esa entidad carece de legitimación en la causa para ser vinculada en el sub lite como parte demandada, lo cual se declarará en la parte resolutiva de este fallo”[20] (se destaca). En esa línea también se ha dicho: “(….) respecto del Ministerio de Transporte, observa la Sala que de acuerdo con los artículo 5 y 6 del Decreto ley 2171 de 1992 (vigente para la época de los hechos), era el organismo encargado de definir, orientar y elaborar las políticas públicas generales sobre el transporte y la infraestructura.

Por lo tanto, al no haber intervenido de forma alguna en el presente caso, no tiene legitimación material en la causa en el presente asunto, tal como lo concluyó el Tribunal en la sentencia de primera instancia”[21] (se destaca). Asimismo, se ha considerado: “(…) teniendo en cuenta que la construcción del viaducto Pereira- Dosquebradas estuvo a cargo del INVÍAS, al igual que lo está su mantenimiento, resulta ajustada a derecho la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación -Ministerio de Transporte”[22] (se destaca).

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión del Tribunal a quo, concerniente a la declaratoria de la falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito de Cartagena de Indias, pues dicha entidad, que fue la única demandada, no participó ni intervino en los hechos por los cuales se interpuso la demanda, es decir, no estuvo a cargo ni adelantó la construcción de la Avenida Tercera en el barrio El Cabrero, con la cual supuestamente se ocasionó el daño en el predio del aquí actor. 4.

Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Folios 1 a 5 del cuaderno No. 1 del tribunal. [2] Folios 35 y 36 del cuaderno No. 1 del tribunal. [3] Folios 52 a 61 del cuaderno No. 1 del tribunal. [4] Folio 253 del cuaderno No. 2 del tribunal. [5] Folios 254 a 257 del cuaderno No. 2 del tribunal. [6] Folios 276 a 282 del cuaderno No. 2 del tribunal. [7] Folios 284 a 296 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folios 297 y 298 del cuaderno del Consejo de Estado. [9] Folios 305 y 306 del cuaderno del Consejo de Estado. [10] Folio 308 del cuaderno del Consejo de Estado. [11] Folios 315 a 320 del cuaderno del Consejo de Estado. [12]“ARTÍCULO 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. [13] En la demanda se pidió $2.000’000.000 por perjuicios, suma que supera el equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presentación del escrito inicial ($267’800.000). [14] La demanda se presentó el 30 de marzo de 2011, por lo que la norma de competencia aplicable es la Ley 1395 de 2010, en cuyo artículo 3°, modificatorio del numeral 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, establecía “Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda”. [15] Ver, entre otras, las siguientes providencias proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación: i) sentencia del 12 de diciembre de 2019, expediente No. 53.901; ii) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente No. 54.675; iii) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente No. 51.212. [16] Folios 97 a 196 del cuaderno No. 1 del tribunal. [17] “Por la cual se distribuye y asigna la contribución de valorización correspondiente a los inmuebles ubicados dentro de la zona de influencia del proyecto vial del barrio El Cabrero y se dicta otras disposiciones relacionadas con dicha contribución” (folios 146 a 148 del cuaderno de pruebas). [18] Folios 159 a 163 del cuaderno de pruebas. [19] Consulta realizada en la página web de Edurbe, precisamente en el siguiente link: https://www.edurbesa.gov.co/site2/images/estados%20financieros/formato_20111 3_h02_f2_notas_estados_financieros_diciembre_2011.pdf [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, expediente No. 47.655. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2019, expediente No. 39.325, M.P. María Adriana Marín. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de marzo de 2012, expediente No. 22.380, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.