ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, en un proceso cuya cuantía fue estimada en la suma de $2.741’223.464, cantidad superior al límite de 500 s.m.l.m.v. establecido en el artículo 132 – numeral 6 del C.C.A., subrogado por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, para que el proceso sea susceptible de doble instancia ante esta Corporación FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 6 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 37 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 40 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA UTILIDAD PROYECTADA / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / FALTA DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL La Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. está legitimada por activa, por cuanto asegura haber sufrido una merma en su patrimonio en consideración a las utilidades dejadas de percibir por no poder ejecutar el contrato de concesión 089 de 2003, debido a la omisión en que incurrió el municipio de Rionegro en el proceso de licitación pública 001.

La legitimación por pasiva la tiene el municipio de Rionegro, por cuanto fue al que se le imputó la falla del servicio consistente en la omisión de expedir el registro presupuestal del contrato de concesión 089 de 2003, circunstancia que conllevó a la declaratoria de falta de perfeccionamiento del contrato por parte del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño, a que el mismo no se pudiera ejecutar y, por ende, a que no pudieran percibir las utilidades que tenía proyectadas.

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DERECHO DE ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRINCIPIO PRO DAMNATO / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONOCIMIENTO DEL DAÑO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO El Código Contencioso Administrativo, en el artículo 136, consagra diferentes términos para interponer las acciones y sanciona su inobservancia con la declaratoria de la caducidad.

(…) La regla general indica que el término de caducidad se comienza a contabilizar a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. No obstante, en otros casos, no es tan evidente la fecha cierta a partir de la cual se debe empezar a contabilizar el plazo de dos años previsto en la ley.

En estos eventos, ocurre que el daño se produce o se manifiesta con posterioridad al hecho dañino que lo causa, es decir, la causa lesiva no es contemporánea con el daño, razón por la cual se impone a fortiori acoger una interpretación flexible ─fundada en el principio pro damato de la norma─ que establece el término de caducidad con el fin de proteger el derecho de acceso a la administración de justicia y de asegurar la prevalencia del derecho sustancial.

En efecto, si se considera que el daño es el presupuesto primordial para la procedencia de la acción de reparación directa, es obvio considerar que el plazo de dos años previsto en la ley no podrá empezar a contabilizarse a partir del “acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa”, sino excepcionalmente a partir del momento en que el daño adquiere notoriedad, esto es, cuando i) la víctima se percata de su ocurrencia, o ii) desde la cesación del mismo cuando el daño es de tracto sucesivo o ejecución continuada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA UTILIDAD PROYECTADA / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA – Laudo arbitral sobre requisito de perfeccionamiento del contrato estatal / APLICABILIDAD DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CERTIFICADO DE REGISTRO PRESUPUESTAL / EXPEDICIÒN DEL REGISTRO PRESUPUESTAL / OMISIÒN EN LA EXPEDICIÒN DEL REGISTRO PRESUPUESTAL / DAÑO ANTIJURÍDICO [L]e asiste responsabilidad patrimonial al municipio de Rionegro, toda vez que la imposibilidad de ejecutar el contrato de concesión 089 de 2003, adjudicado y celebrado con la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A., se produjo por la omisión del ente territorial en la expedición del registro presupuestal, según lo dedujo el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente al momento de dirimir el conflicto contractual puesto en su conocimiento, según la cual el registro presupuestal constituía un requisito de perfeccionamiento de los contrato estatales.

(…) que el mismo año en que se profirió el laudo arbitral, el Consejo de Estado modificó su postura jurisprudencial, en el sentido de entender que el registro presupuestal no era un requisito de perfeccionamiento sino de ejecución de los contratos estatales, criterio que hasta la actualidad ha sido sostenido de manera reiterada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con aquellos contratos que impliquen una erogación que afecte el presupuesto de la entidad contratante; sin embargo, esta providencia se profirió con posterioridad a la expedición del laudo arbitral NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 23 de junio de 2005;

Exp. 12846 y del 28 de septiembre de 2006; Exp.15307; C.P. Ramiro Saavedra Becerra. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA UTILIDAD PROYECTADA / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / EFECTOS DEL LAUDO ARBITRAL / COSA JUZGADA / PRINCIPIOS DE LA ETAPA PRECONTRACTUAL / REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD EN EL ACTO PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / OBLIGACIONES EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL / DAÑO PRECONTRACTUAL / OMISIÓN EN EL REGISTRO PRESUPUESTAL / CERTIFICADO DE REGISTRO PRESUPUESTAL / RESPONSABILIDAD IN CONTRAHENDO [E]n el caso en estudio se cuenta con una decisión amparada por los efectos de la cosa juzgada, lo cual implica que en este caso no se pueda cuestionar la decisión adoptada por el tribunal de arbitramento.

(…) la imposibilidad de ejecutar el contrato de concesión devino de la inobservancia del municipio de Rionegro respecto de su deber de expedir el registro presupuestal, lo que condujo a que se declarara el no perfeccionamiento del contrato por parte del Tribunal Arbitral, lo cual ubica a la presente controversia en el ámbito de la responsabilidad precontractual.

(…) este tipo de responsabilidad –precontractual o in contrahendo- se configura en eventos en los que se produce un daño antijurídico imputable a la acción u omisión de una de las partes durante la etapa de formación de la voluntad contractual, lo cual determina la imposibilidad de seleccionar el proponente, o la adjudicación irregular de la licitación o, como en el caso concreto, la falta de perfeccionamiento del contrato.

(…) el hecho de que el municipio de Rionegro no hubiera efectuado el registro presupuestal que le correspondía llevar a cabo respecto del Contrato 089 de 2003, condujo a que el Tribunal Arbitral declarara que este no se había perfeccionado y con ello, la imposibilidad de su ejecución y obtención de las respectivas utilidades por parte del demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 8 de julio de 2009; Exp. 36478; C.P: Ramiro Saavedra Becerra, de 6 de marzo de 1997; Exp. 10038; C.P: Ricardo Hoyos Duque, de 7 de junio de 2001; Exp. 13405; C.P: Ricardo Hoyos Duque y de 12 de junio de 2014; Exp. 21324; C.P: Enrique Gil Botero. PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA UTILIDAD PROYECTADA / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSACIÓN DEL DAÑO / REPARACIÓN DEL DAÑO [E]l daño causado a la sociedad demandante consiste en haberla privado del derecho que tenía a ejecutar el contrato, perjuicio que se concretó, en principio, en no haber percibido la utilidad que esperaba obtener como resultado de la ejecución del contrato de concesión que le fue adjudicado y que, incluso, alcanzó a celebrar con la entidad demandada.

(…) La indemnización a que está obligada la Administración en casos como el presente, debe responder a las pruebas que permitan cuantificar, de manera precisa, el monto del perjuicio cuya reparación se demanda, lo cual impone señalar que la entidad contratante, en principio, está obligada a reconocer el cien por ciento (100%) de la ganancia o utilidad que la sociedad demandante tenía derecho a obtener por razón de la celebración y ejecución del contrato, dado que corresponde al lucro cesante que se genera para quien teniendo derecho a ejecutar el contrato, no lo puede hacer por causas imputables a la entidad demandada, y con ello dejará de percibir unos ingresos que, en condiciones normales, ingresarían a su patrimonio.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 27 de noviembre de 2002; Exp. 13792; C.P. María Elena Giraldo Gómez, de 7 de diciembre de 2004; Exp. 13683; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, del 1 de marzo de 2006; Exp. 14576; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LUCRO CESANTE / PARÁMETROS PARA LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE FUTURO / LUCRO CESANTE DEBIDO / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / FALTA DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CERTEZA DEL DAÑO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA UTILIDAD PROYECTADA / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / DEBERES DEL CONTRATISTA / PROYECCIÓN FINANCIERA DE LA CONCESIÓN / PLAZO DEL CONTRATO Para efectos de calcular el monto de los perjuicios a que tiene derecho el demandante, como consecuencia de la responsabilidad que se le imputa a la entidad demandada (…) es necesario tener en cuenta la clase de contrato de que se trata y la forma de remuneración que operaría en el mismo, a efectos de determinar cuál es en realidad la disminución patrimonial sufrida por aquel y, por ende, la indemnización que le corresponde.

(…) en el contrato de concesión, el contratista debe realizar unas inversiones, con la expectativa de amortizarlas durante el plazo del contrato, y así mismo obtener la remuneración esperada, a partir de la explotación del bien o servicio objeto de la concesión. Por ello, con base en los respectivos pliegos de condiciones dispuestos por la entidad concedente, le corresponde al interesado elaborar una proyección financiera de lo que será la ejecución del futuro contrato, en la que tendrá en cuenta las variables de toda índole indispensables para el correcto cumplimiento del objeto contractual.

En el presente caso, el pliego de condiciones de la licitación que precedió a la adjudicación del contrato de concesión (…) dispuso que el proponente debía presentar la estructura financiera que utilizaría para el financiamiento del proyecto, identificando la proporción, cuantía y oportunidad de los desembolsos y precisando las fuentes de los recursos y la forma de ingreso al patrimonio del proyecto, como capital o crédito.

Además, dispuso que en la oferta se debían realizar las proyecciones financieras de la concesión. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 18 de marzo de 2010; Exp.14390; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL / DICTAMEN PERICIAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LUCRO CESANTE / PARÁMETROS PARA LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE FUTURO / LUCRO CESANTE DEBIDO / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / FALTA DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CERTEZA DEL DAÑO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA UTILIDAD PROYECTADA / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / ELEMENTOS DEL DAÑO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN [N]o existe en la prueba pericial la firmeza necesaria para comunicar certeza al juez en relación con los resultados arrojados por el dictamen, en cuanto al monto exacto de las utilidades que se derivarían de la ejecución del contrato de concesión, razón por la cual, en principio, debería tenerse en cuenta el monto calculado en la oferta presentada por la Unión Temporal en la licitación pública, por ser el resultado de sus propias proyecciones, que no dejan de ser hipotéticas, y que arrojó un valor similar al último establecido en el dictamen: $1.747’625.464, como utilidades totales esperadas de la ejecución del contrato de concesión durante los 8 años de su duración. (…) tratándose de una indemnización de perjuicios en la modalidad de lucro cesante futuro -en tanto corresponde a unas ganancias que esperaba obtener el demandante y que por causas imputables a la parte demandada ya no obtendrá, el primer requisito en relación con el daño, es el de su certeza, que resulta relativa cuando se trata de esta modalidad.

(…) todo perjuicio, para que resulte indemnizable, debe ser personal, directo y cierto; y un perjuicio cierto es aquel que no es hipotético o meramente eventual, lo que no descarta la posibilidad de la existencia de perjuicios futuros, siempre que ellos sean razonablemente previsibles, a partir de los elementos de juicio valorados al momento de decidir el juez sobre su indemnización. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Suprema de Justicia; del 31 de agosto de 2015;

Exp. 11001-31-03-020-2006-00514-01; M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez y de 28 de agosto de 2013, Exp. 1994-26630-

01. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LUCRO CESANTE / PARÁMETROS PARA LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE FUTURO / LUCRO CESANTE DEBIDO / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / FALTA DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CERTEZA DEL DAÑO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA UTILIDAD PROYECTADA / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / ELEMENTOS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN [P]ara la procedencia del reconocimiento del lucro cesante futuro, se debe tener una relativa certeza -por ser hecho futuro, nunca podrá ser absoluta- en cuanto a la producción del daño en una época posterior, con fundamento en hechos pasados o presentes que permitan adquirir ese alto grado de probabilidad objetiva de que se produzca.

(…) En el presente caso, por lo tanto, se deben tener en cuenta las circunstancias que rodearon la relación negocial frustrada. (…), el hecho de que se trataba de un contrato de concesión, en el cual, como ya se analizó, lo que se presenta es un verdadero negocio financiero, en el que las ventajas económicas del concesionario dependían de su propia actividad, y fueron calculadas mediante proyecciones sujetas a múltiples variables, imposibles de establecer con certeza, incluso la relativa, a la que corresponde el lucro cesante futuro, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en los contratos de obra, en los cuales sí existe la certeza “relativa” del daño, puesto que, más allá de que los pagos futuros dependan del efectivo cumplimiento progresivo del contratista, se trata de una utilidad razonablemente esperada en la medida en que lo normal es que las partes ejecuten el contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 8 de abril de 2009; Exp. 20525; C.P. Ramiro Saavedra Becerra. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA UTILIDAD PROYECTADA / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATL / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO / LUCRO CESANTE / CONTRATO DE CONCESIÓN / FALTA DE CERTEZA DEL DAÑO [N]o se puede perder de vista el hecho de que la demandante Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A., había desistido de la ejecución del negocio jurídico y así lo manifestó en la demanda arbitral, en la que pidió que se declarara la terminación del contrato de concesión suscrito con el Municipio de Rionegro, el cual consideró que no satisfacía sus intereses, ante la propuesta de la entidad territorial de que se ejecutara excluyendo un sector de zonas azules, lo que significaría, a su juicio, una modificación económica y operativa del contrato muy superior al 20% de lo inicialmente concesionado (…) aún si se admitiera que, en circunstancias normales, el demandante habría obtenido las utilidades que proyectó obtener a partir de la ejecución del contrato de concesión adjudicado, lo cierto es que ello no habría podido ser, por su propia decisión de desistir de la ejecución, en razón a la imposibilidad que encontró de ejecutarlo parcialmente.

(…) en el presente caso, no existe la certeza necesaria en torno al alegado lucro cesante por parte de la demandante como consecuencia del hecho imputable a la demandada, más allá de lo que se podría considerar como una pérdida de oportunidad, consistente en la imposibilidad de ejecutar el contrato en la forma prevista inicialmente y alcanzar, a través de su desempeño como concesionario, y de sus actuaciones y operaciones, las utilidades que previó obtener cuando elaboró su propuesta.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA UTILIDAD PROYECTADA / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CONTRATO DE CONCESIÓN [E]l monto de los perjuicios efectivamente sufridos por el demandante, en el presente caso, debía corresponder a un porcentaje de la utilidad proyectada, teniendo en cuenta las reales posibilidades de ejecución del contrato que, como ya se dijo, para la demandante, con la modificación propuesta por la entidad, representaba una disminución del 40% de los ingresos del contrato.

Esto, de haberse ejecutado el contrato en las nuevas condiciones, habría representado para el concesionario unas utilidades (…) correspondientes al 60% de las utilidades inicialmente previstas en su oferta. (…) en el presente caso sí se produjo una pérdida de oportunidad como daño autónomo, que (…) fue menor al reclamado en la demanda, debido al bajo grado de probabilidad de que el demandante hubiera ejecutado el contrato en las nuevas condiciones y obtenido las utilidades derivadas de dicha ejecución. Por ello, en virtud del arbitrio judice, considera la Sala que la pérdida de oportunidad, en el presente caso, debe corresponder al 10% de las referidas utilidades esperadas restando lo correspondiente a la modificación de la extensión de la concesión. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-31-000-2007-03274-01(44713) Actor: SOCIEDAD UNIÓN TEMPORAL ESPACIOS MÓVILES RIONEGRO S.A. Demandado: MUNICIPIO DE RIONEGRO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, mediante la cual declaró no probadas las excepciones de caducidad de la acción y cosa juzgada propuestas por el municipio de Rionegro y negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El municipio de Rionegro abrió licitación pública para contratar, por el sistema de concesión, los servicios de estacionamiento en la vía “Zonas Azules”, parqueaderos autorizados y de transporte de grúa, instalación de bloqueadores para inmovilización temporal de vehículos y la delegación de funciones administrativas de aporte de pruebas y notificación de órdenes de comparendo.

El contrato de concesión se adjudicó a la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. El 29 de julio de 2003, se suscribió el contrato de concesión 089; sin embargo, el ente territorial le solicitó al contratista rescindirlo, en consideración a la oposición de la comunidad en la implementación del sistema de parquímetros. Posteriormente, le pidió desarrollarlo parcialmente, esto es, sin incluir operaciones en la zona de San Antonio de Pereira.

La sociedad demandante requirió el pago del 100% de la utilidad neta que esperaba percibir en el desarrollo contractual. Ante la ausencia de acuerdo entre las partes, la Unión Temporal convocó a Tribunal de Arbitramento, el cual declaró de oficio la excepción de falta de perfeccionamiento del contrato por ausencia de registro presupuestal y, como consecuencia, negó las pretensiones de la demanda arbitral.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 27 de noviembre de 2007 (fls. 6 a 41 c. 1), la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A., por conducto de apoderado judicial (fls. 3 a 4 c. 1), interpuso demanda de reparación directa en contra del municipio de Rionegro, a fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Que se declare al municipio de Santiago de Arma de Rionegro, representado por el Alcalde Hernán de Jesús Ospina Sepúlveda, responsable de los perjuicios causados a mi representada, como consecuencia de la omisión administrativa por no haber realizado el registro presupuestal y, por ende, no haber perfeccionado el contrato de concesión No. 089 del día 29 de julio de 2003, tal y como lo comprueba el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño, quien (sic) declaró la inexistencia del mismo, contrato este celebrado entre el municipio de Rionegro y la Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al municipio de Santiago de Arma de Rionegro, representado por el señor alcalde Hernán de Jesús Ospina Sepúlveda o quien haga sus veces, a pagar a la sociedad demandante, como reparación del daño ocasionado por concepto de perjuicios integrales materiales, representados en lo dejado de percibir por no poder ejecutar el contrato de concesión antes señalado durante el tiempo de su ejecución, cuyo valor asciende a la suma de dos mil setecientos cuarenta y un millones doscientos veintitrés mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos $2.741.223.464,00 y que probatoriamente se estableció en el proceso arbitral.

Tercera: Que el municipio de Santiago de Arma de Rionegro deberá dar cumplimiento a la sentencia que se profiera en el presente proceso, en el término señalado en el artículo 176 del C.C.A., y deberá reconocer intereses comerciales a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo. Cuarta: Que el valor de la indemnización, esto es el valor histórico, es decir la suma de $2.741.223.464,00, se deberá pagar por parte de la entidad demandada debidamente indexado de conformidad con el índice de precios al consumidor suministrado por el DANE, sin perjuicio de que, en relación con dicho valor, se reconozcan intereses moratorios comerciales desde la fecha del incumplimiento o que sobre la condena se reconozcan intereses moratorios a partir del momento de la ejecutoria del laudo arbitral.

Quinta: Que se condene en costas a la entidad demandada. Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: El alcalde del municipio de Rionegro, previa autorización del Concejo Municipal, expidió la Resolución 028 de 3 de febrero de 2003, por medio de la cual abrió el proceso de licitación pública 001, con el fin de contratar, por el sistema de concesión, "la prestación de los servicios de estacionamiento masivo regulado en la vía Zonas Azules, de parqueadero para inmovilización de vehículos, servicios de grúa e instalación de bloqueadores para vehículos estacionados irregularmente en el municipio de Rionegro, y el ejercicio de la delegación de funciones administrativas autorizadas por las Leyes 489 de 1998 y 769 de 2002”.

Una vez surtido el proceso de licitación, le fue adjudicado el contrato de concesión a la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles de Rionegro S.A., por un período de ocho años, el cual fue suscrito el 29 de julio de 2003, con el siguiente objeto: El concesionario se obliga para con el municipio de Rionegro a prestar por el sistema de concesión, por cuenta y riesgo del concesionario, la prestación del servicio de estacionamiento autorizado en vía ‘Zona Azul’, en las áreas seleccionadas por el municipio de Rionegro; los servicios de parqueaderos autorizados y de transporte en grúa e instalación de bloqueadores para inmovilización temporal de vehículos en el municipio de Rionegro en cumplimiento de orden emitida por la autoridad de tránsito y transporte.

PARÁGRAFO PRIMERO: El concesionario se obliga a ejecutar la delegación de funciones administrativas de aporte de pruebas y notificación de órdenes de comparendo previstas en el inciso segundo del artículo 7º de la Ley 769 de 2002, por un término de cinco años contados a partir de la firma del acta de inicio del ejercicio de delegación de funciones administrativas con tres personas destinadas a esta función. El 12 de agosto de 2003, la empresa Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. remitió al municipio de Rionegro los documentos que acreditaban el pago del impuesto de timbre, la retención sobre ICA, la publicación del contrato en la gaceta oficial, el paz y salvo por todo concepto y las pólizas de cumplimiento y responsabilidad civil extracontractual.

El municipio de Rionegro “asumió una actitud omisiva en el desarrollo de las obligaciones adquiridas, toda vez que no se allanó a dar la aprobación a los documentos que acreditaban la legalización del contrato y por el contrario, mediante comunicación AM-1048 del 24 de noviembre de 2003 solicitó a UT EMR S.A. terminar el contrato de concesión de mutuo acuerdo aduciendo descontento de la ciudadanía en la implantación del proyecto”.

El 1º de diciembre de 2003, la sociedad demandante radicó ante el municipio de Rionegro una comunicación en la que solicitó, con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento de la Administración, por la suma de $2.741.223.464, “equivalente al 100% de la utilidad neta que se esperaba percibir en el desarrollo contractual”.

El 22 de diciembre de 2003, el municipio de Rionegro le solicitó al contratista "desarrollar parcialmente el contrato de concesión, es decir, sin incluir operaciones en la zona de San Antonio de Pereira”. Este se negó a hacerlo, porque argumentó que tal situación "conllevaría una modificación económica y operativa del contrato muy superior al 20% de lo inicialmente concesionado”.

Ante la ausencia de acuerdo entre las partes, la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A., en uso de la cláusula compromisoria del contrato de concesión firmado con el municipio de Rionegro, solicitó ante la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño -Centro de Conciliación y Arbitraje- convocar a Tribunal de Arbitramento con el fin de dirimir el conflicto contractual “suscitado por el incumplimiento del municipio de Rionegro, al negarse a aprobar las pólizas y los demás documentos para la legalización del contrato”, a pesar de haberse cumplido por parte de la demandante con todos los trámites necesarios para ello.

El Tribunal de Arbitramento convocado para el efecto, luego de surtir el trámite procesal correspondiente, profirió laudo el 11 de mayo de 2006. En la providencia declaró de oficio la excepción de falta de perfeccionamiento del contrato 089, por inexistencia de registro presupuestal y, como consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el contrato nunca existió. Ante la declaración de inexistencia del contrato de concesión suscrito con el municipio de Rionegro, la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A., interpuso la presente acción de reparación directa.

Adujo que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la ausencia de registro presupuestal, generaba responsabilidad patrimonial, tanto del funcionario competente como de la entidad, en tanto este se constituía en un requisito esencial para el perfeccionamiento del contrato, que impedía, por tanto, que el contratista iniciara la ejecución del mismo. 2.- El trámite en primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia del 9 de abril de 2008, que se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fls. 338 a 339 c. 1).

El municipio de Rionegro contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a sus pretensiones. Como razones de su defensa manifestó que la jurisdicción contencioso administrativa no era la competente para discutir el problema planteado por la sociedad demandante, toda vez que esta debió agotar el “recurso de reconsideración” previsto para los laudos arbitrales y discutir en el mismo la existencia y validez del contrato de concesión celebrado entre las partes y, por ende, reclamar la indemnización de los supuestos perjuicios causados por el incumplimiento alegado.

Expresó que el municipio de Rionegro nunca se negó a cumplir el contrato, sino que, por el contrario, fue la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. la que fue renuente a iniciar la ejecución del mismo ante la solicitud del ente territorial para que asistiera a suscribir el acta de inicio. Propuso las siguientes excepciones: - Cosa juzgada, por cuanto el objeto central del debate, esto es, el incumplimiento del contrato de concesión 089 de 2003, fue ampliamente debatido ante un Tribunal de Arbitramento; por tanto, al tratarse de las mismas partes, los mismos hechos y la misma causa, debía declararse probada dicha excepción. - Caducidad de la acción, en el entendido de que tal término debía contabilizarse desde el 29 de julio de 2003, fecha de la celebración del contrato de concesión 089 de 2003, razón por la cual concluyó que la acción interpuesta se encontraba caducada. - Contrato no cumplido, en atención a que tanto el municipio como la sociedad contratista, desde la suscripción del contrato de concesión “han venido manejando un acercamiento para no dar inicio al contrato”; no obstante, al no llegar a ningún acuerdo, se le solicitó al contratista suscribir el acta de inicio del contrato para efectos de iniciar la ejecución del mismo, petición frente a la cual el contratista hizo caso omiso. - Enriquecimiento sin causa por cobro excesivo de perjuicios, dado que el demandante no sustentó fáctica ni jurídicamente la indemnización pretendida, más cuando esta era eventual, pues se reclamaba unas ganancias que no se causaron porque el servicio contratado nunca se prestó. Agregó que la tasación de los perjuicios no era veraz, objetiva, concreta y real porque se soportó en copias informales de recibos y en un estudio financiero realizado por la propia sociedad demandante, el cual carecía de la seriedad y técnica propia de dichos estudios. - Indeterminación de la fecha de iniciación del contrato e inexistencia del acta de inicio.

Sostuvo que la iniciación del contrato quedó suspendida hasta tanto se firmara el acta de inicio, tal como fue pactado en su cláusula sexta, por esta razón, no era posible hablar de incumplimiento contractual por parte de la Administración, quien luego de que se declarara fallida la conciliación entre las partes, expresó su disposición a dar inicio al contrato, contrario a la actitud asumida por el concesionario, quien fue renuente a suscribir el acta correspondiente e insistió en la terminación del contrato y la consecuente indemnización de perjuicios. - Objeto ilícito, habida cuenta de que gran parte del contrato de concesión celebrado con la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. no se podía ejecutar por objeto ilícito, toda vez que la “zona azul” establecida para el corregimiento de San Antonio de Pereira no era del dominio del municipio de Rionegro, ya que se encontraba dentro de una carretera del orden nacional, razón por la cual debía ser excluida del contrato (fls. 1 a 74 c. 2).

El 22 de enero de 2009, el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y, mediante auto del 7 de septiembre de 2010, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 344 a 345; 458 c. 1). En esta oportunidad, la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. insistió en que la falla del servicio del municipio de Rionegro la constituía la omisión de expedir el registro presupuestal, requisito indispensable para el perfeccionamiento del contrato, tal como se evidenció en el laudo arbitral del 11 de mayo de 2006, lo que conllevó a la declaratoria de inexistencia del contrato de concesión 089 de 2003 suscrito entre las partes y, por ende, a la causación de los perjuicios reclamados (fls. 460 a 467 c. 1).

En sus alegatos, el municipio de Rionegro transcribió los argumentos expuestos en la contestación de la demanda respecto de cada una de la excepciones propuestas -cosa juzgada, caducidad, contrato no cumplido, enriquecimiento sin causa por cobro excesivo de perjuicios, objeto ilícito e indeterminación de la fecha de iniciación del contrato e inexistencia del acta de inicio- (fls. 468 a 494 c. 1).

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 21 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, declaró no probadas las excepciones de cosa juzgada y de caducidad de la acción propuestas por el municipio de Rionegro y negó las pretensiones de la demanda.

El a quo sostuvo, en primer lugar, que no prosperaba la excepción de cosa juzgada, toda vez que mientras el proceso arbitral tenía por objeto la declaración del incumplimiento contractual de la Administración y la terminación del contrato de concesión celebrado entre las partes, en el presente proceso se pretendía la declaración de responsabilidad extracontractual del ente territorial, por falla en el servicio, al omitir el respectivo registro presupuestal del contrato de concesión 089 de 2003.

En cuanto a la excepción de caducidad de la acción, señaló que solo hasta la ejecutoria del laudo arbitral del 11 de mayo de 2006, surgió el hecho causante de la presente demanda, esto es, la declaración de inexistencia del contrato de concesión 089 de 2003. Así pues, al haberse presentado la demanda el 23 de noviembre de 2007, resultaba fácil concluir que fue interpuesta dentro del término de dos años establecido en la ley.

En cuanto al fondo del asunto, consideró que si bien existía un laudo arbitral debidamente ejecutoriado mediante el cual se declaró inexistente el contrato de concesión 089 de 2003, celebrado entre el municipio de Rionegro y la Sociedad Espacios Móviles Rionegro S.A., en el que se acogió una tesis sostenida en su momento por el Consejo de Estado, según la cual, el registro presupuestal era un requisito de perfeccionamiento del contrato, no se compartía la posición jurídica adoptada por el Tribunal de Arbitramento, toda vez que el registro presupuestal era un requisito de ejecución del contrato, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el cual no podía entenderse modificado por los artículos 49 de la Ley 179 de 1994 y 71 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, toda vez que estos se referían únicamente a “actos administrativos”.

Expuso que la falla en el servicio del municipio de Rionegro se encontraba acreditada, toda vez que se pudo establecer que incumplió con su deber de planeación al momento de abrir el proceso licitatorio 001 de 2003, porque no previó las obligaciones que contrajo al suscribir el contrato y, por ende, la necesidad de contar, para el efecto, con el registro presupuestal correspondiente.

Sin embargo, si bien estaba demostrado que a la Sociedad Espacios Móviles Rionegro S.A. se le privó del derecho a celebrar y ejecutar el contrato del cual resultó adjudicataria, por la declaración de inexistencia de aquel, no era menos cierto que el daño reclamado por ella, consistente en las ganancias dejadas de percibir, carecía de todo sustento legal y probatorio.

Precisó que, pese a que el Consejo de Estado ha sostenido que la indemnización a que tenía derecho la persona natural o jurídica frente a la cual se establecía dentro de un proceso judicial la vulneración de su derecho a ser adjudicatario de una licitación, a celebrar y ejecutar el contrato respectivo, correspondía al total de las utilidades proyectadas, tal tesis no era aplicable al caso concreto, toda vez que el contrato de concesión 089 de 2003 no habría podido ser ejecutado en su totalidad, ya que la mayoría de las vías y “zonas azules” concesionadas no estaban dentro del ámbito de competencia del municipio de Rionegro, configurándose un objeto ilícito parcial.

En ese sentido, manifestó que no era posible deducir y, mucho menos, cuantificar las utilidades esperadas, toda vez que existía una causal de nulidad parcial del contrato, que, según la propia sociedad demandante, hacía imposible la ejecución del resto del contrato por la no viabilidad económica del mismo, en los términos establecidos en la propuesta presentada durante el trámite licitatorio.

Manifestó que cuando las utilidades calculadas en la oferta se truncaban por circunstancias que afectaban la validez del contrato, los perjuicios ocasionados por la privación de las ganancias esperadas no podían ser indemnizados por la Administración, pues así lo disponía el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, al expresar que en dichos casos únicamente era procedente realizar la liquidación del contrato en el estado en que se encontraba, lo que excluía, per se, la posibilidad de reclamar indemnización por las ganancias futuras esperadas.

Aseguró que si, en gracia de discusión, se aceptara que el contratista tuviera derecho a la indemnización equivalente a las ganancias esperadas por la ejecución del contrato, tampoco se encontraba demostrada la certeza del daño -ganancias esperadas-, dado que el dictamen pericial rendido en el proceso arbitral no era conducente para tal efecto, en consideración a que partió de la base de que el contrato se podía ejecutar en su totalidad, razón por la cual los cálculos allí realizados para acreditar y cuantificar el daño, no le servían al Tribunal de soporte, porque incluían la zona del corregimiento de San Antonio de Pereira, que era la que no se podía haber administrado por la sociedad actora, a través del contrato de concesión, por ser una vía de carácter nacional (fls. 498 a 518 c. ppal). 4.

El recurso de apelación De manera oportuna, la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. manifestó su discrepancia con el fallo de primera instancia, al considerar que la fuente base para intentar la presente acción de reparación directa era el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño, en la cual se declaró la “nulidad” del contrato de concesión 089 de 2003.

En esa decisión se consideró que para el perfeccionamiento del contrato se requería dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994 y en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, referentes a la existencia del registro presupuestal, en atención a la asunción por parte del concesionario de obligaciones adicionales. Explicó que la obligación que asumió la Administración consistió en cancelar al concesionario por la prestación de servicios de notificaciones y aporte de pruebas sobre comisión de contravenciones contra el Código Nacional de Tránsito, circunstancia que implicaba que debían existir las disposiciones presupuestales para que quedara habilitada la ejecución del contrato, lo cual no ocurrió en el presente caso, circunstancia que demostraba la omisión del municipio de Rionegro, razón por la que el Tribunal de Arbitramento declaró, de oficio, la excepción de falta de perfeccionamiento del contrato de concesión por inexistencia del registro presupuestal.

Solicitó que se tuvieran en cuenta los fundamentos de la sentencia del Consejo de Estado de 23 de junio de 2005, expediente 12846, en la que se decidió un caso de similares connotaciones al presente y se precisó que la omisión del registro presupuestal constituía una clara responsabilidad del servidor público encargado de su expedición y, por ende, una responsabilidad del Estado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 constitucional.

Señaló que la causación de los perjuicios estaba igualmente demostrada con el dictamen pericial aportado al proceso arbitral, el cual fue conocido y debatido por las partes, amén de que podía ser valorado en el presente proceso, en consideración a que cumplió con todos los requisitos legales para ello (fls. 520 a 542 c. ppal). 5. El trámite en segunda instancia El recurso fue concedido el 31 de enero de 2012 y admitido el 3 de agosto siguiente.

Posteriormente, el 4 de octubre de ese mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 543, 547 y 549 c. ppal). En sus alegatos, la parte actora reiteró los argumentos expuestos a lo largo de la presente acción y señaló que el Tribunal Administrativo de Antioquia cuestionó la decisión que profirió el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño, en el entendido de que no se debió declarar la “nulidad” del contrato por falta del requisito presupuestal sino porque existió un objeto ilícito; sin embargo, ese fallo de carácter arbitral ya hizo tránsito a cosa juzgada, por tanto, el a quo vulneró el principio de seguridad jurídica (fls. 550 a 564 c. ppal).

Por su parte, el municipio de Rionegro refrendó cada una de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. Adicionalmente, manifestó que en el expediente obraba el trámite arbitral en el que se podía apreciar que la sociedad actora no agotó los recursos que procedían contra el laudo arbitral. Sostuvo que el objeto del contrato era ilícito, puesto que comprendía el tramo “San Antonio”, respecto del cual el municipio no podía disponer en la medida en que era una carretera del orden nacional (fls. 565 a 600 c. ppal).

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal (fl. 601 c. ppal). III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, en un proceso cuya cuantía fue estimada en la suma de $2.741’223.464, cantidad superior al límite de 500 s.m.l.m.v. establecido en el artículo 132 – numeral 6 del C.C.A., subrogado por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, para que el proceso sea susceptible de doble instancia ante esta Corporación[1]. 2.

La legitimación en la causa La Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. está legitimada por activa, por cuanto asegura haber sufrido una merma en su patrimonio en consideración a las utilidades dejadas de percibir por no poder ejecutar el contrato de concesión 089 de 2003, debido a la omisión en que incurrió el municipio de Rionegro en el proceso de licitación pública 001.

La legitimación por pasiva la tiene el municipio de Rionegro, por cuanto fue al que se le imputó la falla del servicio consistente en la omisión de expedir el registro presupuestal del contrato de concesión 089 de 2003, circunstancia que conllevó a la declaratoria de falta de perfeccionamiento del contrato por parte del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño, a que el mismo no se pudiera ejecutar y, por ende, a que no pudieran percibir las utilidades que tenía proyectadas. 3.- El ejercicio oportuno de la acción El Código Contencioso Administrativo, en el artículo 136, consagra diferentes términos para interponer las acciones y sanciona su inobservancia con la declaratoria de la caducidad.

El numeral 8° dispone, sobre el término para interponer la acción de reparación directa: La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

La regla general indica que el término de caducidad se comienza a contabilizar a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. No obstante, en otros casos, no es tan evidente la fecha cierta a partir de la cual se debe empezar a contabilizar el plazo de dos años previsto en la ley.

En estos eventos, ocurre que el daño se produce o se manifiesta con posterioridad al hecho dañino que lo causa, es decir, la causa lesiva no es contemporánea con el daño, razón por la cual se impone a fortiori acoger una interpretación flexible ─fundada en el principio pro damato de la norma─ que establece el término de caducidad con el fin de proteger el derecho de acceso a la administración de justicia y de asegurar la prevalencia del derecho sustancial.

En efecto, si se considera que el daño es el presupuesto primordial para la procedencia de la acción de reparación directa, es obvio considerar que el plazo de dos años previsto en la ley no podrá empezar a contabilizarse a partir del “acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa”, sino excepcionalmente a partir del momento en que el daño adquiere notoriedad, esto es, cuando i) la víctima se percata de su ocurrencia, o ii) desde la cesación del mismo cuando el daño es de tracto sucesivo o ejecución continuada.

En el caso concreto, la responsabilidad patrimonial que se impetra en la demanda se origina en el daño que se alega sufrido por la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. consistente en la imposibilidad de percibir las utilidades proyectadas con la ejecución del contrato de concesión 089 de 2003, en consideración a la omisión del municipio de Rionegro de expedir el registro presupuestal, como lo consideró el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño, el cual declaró de oficio la excepción de falta de perfeccionamiento del contrato por inexistencia de registro presupuestal y, como consecuencia, negó las pretensiones de la demanda arbitral.

De acuerdo con lo anterior, el término de caducidad de la presente acción debe contabilizarse a partir de la fecha en que se profirió el referido laudo arbitral, esto es, el 11 de mayo de 2006, toda vez que es a partir de ese momento en que la sociedad demandante conoció la declaratoria de inexistencia del contrato por la omisión del municipio de Rionegro en la expedición del correspondiente registro presupuestal y, comoquiera que la demanda fue interpuesta el 27 de noviembre de 2007 (fl. 41 c. 1), se concluye que la acción fue ejercida oportunamente. 4.

Problema jurídico Se debe determinar en el presente caso si se generó un detrimento patrimonial para la sociedad demandante por no poder ejecutar el contrato de concesión 089 de 2003. En caso de comprobarse lo anterior, se estudiará si tal circunstancia se debió a una omisión del municipio de Rionegro al no haber expedido el registro presupuestal para el referido contrato de concesión lo que condujo a que se declarara, a través de un laudo arbitral, el no perfeccionamiento del contrato. 4.1.

El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a la entidad demandada.

En el caso concreto, el daño alegado por la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. consiste en la pérdida del derecho a percibir las utilidades proyectadas con la ejecución del contrato de concesión que le había sido adjudicado. Al respecto se observa que, en principio, las utilidades proyectadas se vieron frustradas en virtud del laudo arbitral que declaró que el contrato no se había perfeccionado y que, en consecuencia, negó las pretensiones de incumplimiento contractual e indemnizatorias aducidas en dicho proceso.

Consta en el plenario que el demandante presentó oferta en la Licitación Pública 001 de 2003 abierta por el Municipio de Rionegro, la cual fue favorecida con la adjudicación, que se llevó a cabo mediante Resolución 187 del 28 de abril de 2003[2], lo que dio lugar a la suscripción, entre las partes, del Contrato de Concesión 089 del 29 de julio de 2003[3], que, sin embargo, no pudo ejecutarse en virtud de la decisión arbitral que declaró que dicho negocio jurídico no se perfeccionó[4].

Y, por lo tanto, el favorecido con la adjudicación y hoy demandante, no pudo obtener la utilidad prevista a partir de la ejecución del contrato, lo que, en principio, le representaría, a la luz de las normas legales -art. 1614 del Código Civil-, un lucro cesante, consistente en la ganancia o provecho que deja de reportarse por causa del hecho dañoso, pero que, en el presente caso, se tradujo en la pérdida de oportunidad de obtener las referidas utilidades, tal y como se explicará más adelante. 4.2.

La imputación Con fundamento en el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento del Oriente Antioqueño, el 11 de mayo de 2006, que declaró de oficio la excepción de falta de perfeccionamiento del contrato de concesión 089, por inexistencia de registro presupuestal, la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. interpuso la presente acción de reparación directa, en la cual señaló que el municipio de Rionegro incurrió en “omisión administrativa por no haber realizado el registro presupuestal y, por ende, no haber perfeccionado el contrato de concesión No. 089 del día 29 de julio de 2003”, circunstancia que, a su juicio, imposibilitó su ejecución y, como consecuencia, que no pudiera percibir la utilidades proyectadas.

En el caso concreto se encuentra demostrado que el municipio de Rionegro abrió la licitación pública 001 de 17 de febrero de 2003, con el fin de “recibir ofertas para la contratación, por el sistema de concesión, por cuenta y riesgo del concesionario y con carácter de exclusividad del Municipio hacia el Concesionario de los servicios de estacionamiento autorizado en la vía “Zona Azul”, en las áreas seleccionadas por el Municipio de Rionegro; los servicios de Parqueaderos Autorizados y de Transporte en grúa para la inmovilización temporal de vehículos, en cumplimiento de orden emitida por autoridad de tránsito y transporte, o quien haga sus veces mediante delegación o convenio” (fls. 3 a 119 c. 6).

Mediante Resolución 187 del 28 de abril de 2003, el alcalde del municipio de Rionegro le adjudicó el contrato de concesión a la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A., por un término de ocho años. En el artículo segundo se expresó que la inversión que se destinaría para el cabal cumplimiento del contrato (maquinaria, equipos y mano de obra), quedaba por cuenta y riesgo del contratista (fls. 45 a 47 c. 2).

El 29 de julio de 2003, se suscribió el contrato de concesión 089 entre el municipio de Rionegro y la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. El objeto del contrato se pactó en la cláusula primera, en los siguientes términos: OBJETO: EL CONCESIONARIO se obliga para con EL MUNICIPIO DE RIONEGRO a prestar por el sistema de concesión, por cuenta y riesgo del concesionario y con carácter de exclusividad del municipio hacia el CONCESIONARIO, la prestación del servicio de estacionamiento autorizado en vía “Zona Azul”, en las áreas seleccionadas por el Municipio de Rionegro; los servicios de parqueaderos autorizados y de transporte en grúa e instalación de bloqueadores para inmovilización temporal de vehículos en el Municipio de Rionegro, en cumplimiento de orden emitida por autoridad de tránsito y transporte del municipio.

PARÁGRAFO PRIMERO: EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar la delegación de funciones administrativas de aporte de pruebas y notificación de órdenes de comparendo previstas en el inciso segundo (2º) del Artículo 7º de la Ley 769 de 2002, por un término de cinco (5) años contados a partir de la firma del acta de inicio del ejercicio de delegación de funciones administrativas con tres (3) personas destinadas a esta función (fls. 49 a 59 c. 2).

El 24 de noviembre de 2003, el alcalde del municipio de Rionegro le envió una comunicación al representante legal de la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. en la que le manifestó su intención de rescindir el contrato celebrado debido a la inconformidad de la comunidad con el proyecto de parquímetros, así mismo le solicitó la remisión del "cálculo de los gastos en que incurrió su empresa en este proceso licitatorio y que en caso de ser acogido por el municipio se le cancelaría como indemnización de perjuicios por rescisión del contrato 089 del 20 de mayo de 2003” (fl. 70 c. 2).

El 27 de noviembre de 2003, la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. le manifestó a la Administración que se encontraba dispuesta a cumplir con el contrato en los términos inicialmente pactados; no obstante, que si el municipio persistía en la iniciativa de rescindir el contrato por las circunstancias políticas y sociales que rodeaban tal determinación, solicitaba la indemnización de los perjuicios causados equivalente al 100% de las utilidades esperadas -$2.741’223.464-; sin embargo, sostuvo que para lograr una solución concertada, estaba dispuesta a acordar la rescisión del contrato mediante el pago de una suma equivalente al 10% de la utilidad mínima esperada por el concesionario -$260’000.000- (fls. 71 a 75 c. 2).

El 22 de diciembre de 2003, el municipio de Rionegro le planteó una nueva opción al contratista, en la que le solicitó ejecutar parcialmente el contrato “sin incluir la parte de San Antonio, por las circunstancias que usted conoce” (fl. 76 c. 1). Cabe precisar que las circunstancias a las que se refiere el oficio en mención tienen que ver con el hecho de que una de las vías objeto de la concesión, esto es, la del corregimiento de San Antonio de Pereira era de carácter nacional y estaba concesionada para su administración a otra sociedad, según se desprende del Decreto 1735 de 2001, por el cual se fija la red nacional de carreteras a cargo de la Nación (fls. 375 a 385 c. 1), la Resolución No. 2114 de 1988, por la cual se determina a que categoría corresponden las carreteras nacionales (fls. 443 a 456 c. 1), la constancia emitida el 28 de junio de 2004 por el director territorial Antioquia del Instituto Nacional de Vías –INVIAS- (fl. 315 c. 5) y con el contrato de concesión 275 de 1996, celebrado entre el INVIAS y Devimed S.A., firma concesionaria de la vía San Antonio de Pereira desde 1996 (fls. 386 a 424 c. 1).

El 26 de diciembre de 2003, la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. le dirigió una comunicación al municipio de Rionegro, en la que le expresó la imposibilidad de ejecutar el contrato en las condiciones dichas, esto es, excluyendo las “zonas Azules” de San Antonio de Pereira, toda vez que ello implicaba una modificación del 35.77% del contrato, lo que lo hacía inviable económicamente, toda vez que los ingresos se reducirían entre un “35% y 40%”.

En consecuencia, amparada en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, expresó que renunciaba a la ejecución del contrato, por tanto, pidió la terminación del mismo y el pago de los perjuicios correspondientes al 10% de la utilidad esperada (fls. 77 a 79 c. 2). El 30 de diciembre de 2003 y el 5 de enero de 2004, la sociedad demandante reiteró su posición y le solicitó al municipio de Rionegro el pago de los perjuicios, los cuales calculó en un valor de $260’000.000 (fls. 80 a 85 c. 2).

El 19 de marzo de 2004, la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. acudió a la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño con el fin de convocar a un Tribunal de Arbitramento para dirimir el conflicto contractual suscitado y en su demanda pidió que se declarara la terminación del contrato, por el incumplimiento de las obligaciones del ente territorial, así como la indemnización de los perjuicios (fls. 6 a 21).

El 2 de septiembre de 2004, se llevó a cabo audiencia de conciliación en la Procuraduría 30 Judicial Administrativa de Medellín, entre la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. y el municipio de Rionegro, en la cual la Administración propuso reconocer, por la terminación del contrato y la no ejecución de este –“lo cual privaba al contratista de obtener las ganancias esperadas”-, una cifra de $170’000.000, como indemnización de perjuicios, propuesta que fue aceptada por el concesionario (fl. 136 c. 2).

El 30 de noviembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Antioquia improbó el acuerdo conciliatorio, en consideración a que “se desconoce la causa real que generó la indemnización, el monto de la misma con su debido soporte probatorio; tampoco se probaron los gastos en que incurrió la demandante, toda vez que los documentos están en fotocopia informal y son ilegibles, algunos de los recibos aportados carecen de firma y sello de recibido por parte del contratista.

Además de lo anterior, debió la Administración Municipal declarar la terminación unilateral del contrato, en consideración a la situación de orden público referida a la oposición de la comunidad de San Antonio de Pereira para la ejecución del contrato” (fls. 137 a 141 c. 2). Mediante Resolución 944 del 9 de marzo de 2005, el alcalde del municipio de Rionegro nombró interventor en el contrato de concesión 089 de 2003 y requirió al contratista para que se acercara a firmar la respectiva acta de inicio (fl. 138 c. 2), lo cual no fue atendido por la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. El 7 de abril de 2005, se reunieron para suscribir el acta de inicio el alcalde del municipio de Rionegro y el interventor designado.

Se dejó la salvedad de que el representante legal de la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. no asistió ni justificó su inasistencia. Adicionalmente, se expresó que debía remitirse copia de la presente acta de inicio al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño (fl. 140 c. 2). El 11 de mayo de 2006, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño profirió el respectivo laudo arbitral, mediante el cual declaró de oficio la excepción de falta de perfeccionamiento del contrato de concesión 089 de 2003 por inexistencia de registro presupuestal y, como consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

De conformidad con lo demostrado en el proceso, la Sala estima que le asiste responsabilidad patrimonial al municipio de Rionegro, toda vez que la imposibilidad de ejecutar el contrato de concesión 089 de 2003, adjudicado y celebrado con la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A., se produjo por la omisión del ente territorial en la expedición del registro presupuestal, según lo dedujo el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente al momento de dirimir el conflicto contractual puesto en su conocimiento, según la cual el registro presupuestal constituía un requisito de perfeccionamiento de los contrato estatales.

En efecto, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño declaró de oficio la excepción de falta de perfeccionamiento del contrato de concesión 089 de 2003, por inexistencia de registro presupuestal y, como consecuencia, negó las pretensiones de la demanda arbitral. Para tomar tal determinación, hizo referencia a la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 23 de junio de 2005, expediente 12846, en la cual se consideró que el registro presupuestal era un requisito de perfeccionamiento y no de ejecución de los contratos estatales.

Sostuvo el Tribunal de Arbitramento que no se encontraba acreditado que respecto del contrato 089 de 2003, celebrado entre la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. y el municipio de Rionegro, se hubiera realizado la operación del registro presupuestal y por ser este un requisito esencial para el perfeccionamiento del contrato, la ausencia del mismo imponía concluir que el contrato nunca nació a la vida jurídica.

A tal conclusión llegó el Tribunal de Arbitramento en el laudo de 11 de mayo de 2006, luego del siguiente análisis: Del resumen hecho por el Tribunal en las líneas anteriores fluye con claridad que la parte convocante solicita la declaratoria de terminación del contrato de concesión No. 089 del 29 de julio de 2003 suscrito entre la sociedad UNIÓN TEMPORAL ESPACIOS MÓVILES RIONEGRO S.A. y el MUNICIPIO DE RIONEGRO, es decir entre la convocante y la convocada; que dicha terminación tiene por causa el incumplimiento contractual del MUNICIPIO DE RIONEGRO y, como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a la convocada al pago de la indemnización de perjuicios irrogados a la convocante, como contratista, correspondientes a la disminución patrimonial que sufrió por atender los gastos propios de la etapa pre y contractual, que valora en la cantidad de SESENTA Y SEIS MILLONES VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS QUINCE PESOS ($66’029.615.00) y a la utilidad neta dejada de percibir como consecuencia del incumplimiento contractual de la convocada, que valora en la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($2.741’223.464).

(…) Retoma en este aparte el Tribunal la argumentación que traía en relación con los requisitos esenciales que reclaman ciertos contratos para su perfeccionamiento y también el soporte jurisprudencial del H Consejo de Estado en relación con la exigencia del requisito del registro presupuestal como determinante para poder predicar la existencia de los contratos administrativos.

Se reafirma entonces en que por disposición del artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado por el Decreto 111 de 1996, interpretadas ambas normas a la luz de las consideraciones hechas por el máximo organismo de lo contencioso administrativo, el contrato en mención no alcanzó vida jurídica. Lo anterior se afirma teniendo en cuenta que en los pliegos de condiciones se estipuló que no se requería de disponibilidad presupuestal para la adjudicación del contrato que se pretendía celebrar mediante el proceso licitatorio y que en el clausulado de la minuta del contrato firmado por las partes no aparece consignado que se hubiera realizado el registro presupuestal.

Adicionalmente, entre los documentos aportados al proceso, incluyendo los anexos del contrato, tampoco figura ese registro. Advertido lo anterior por el Tribunal, de manera oficiosa decretó como prueba, solicitar al municipio de Rionegro la expedición de una certificación acerca de la existencia del registro presupuestal y el envío de copia del mismo, en caso de existir, sin que se hubiera obtenido respuesta.

Ello lleva a concluir al Tribunal que no se encuentra acreditado en el proceso que, respecto del contrato 089 de 2003 se hubiera realizado la operación de registro presupuestal. Por ser este un requisito esencial para el perfeccionamiento del contrato, la ausencia del mismo impone concluir y tener como probado que el citado contrato no alcanzó su perfeccionamiento y, por ende, no nació a la vida jurídica (fls. 78 a 114 c. contestación de la demanda).

Ahora bien, cabe precisar que el mismo año en que se profirió el laudo arbitral, el Consejo de Estado[5] modificó su postura jurisprudencial, en el sentido de entender que el registro presupuestal no era un requisito de perfeccionamiento sino de ejecución de los contratos estatales, criterio que hasta la actualidad ha sido sostenido de manera reiterada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con aquellos contratos que impliquen una erogación que afecte el presupuesto de la entidad contratante[6]; sin embargo, esta providencia se profirió con posterioridad a la expedición del laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño. Así las cosas, en el caso en estudio se cuenta con una decisión amparada por los efectos de la cosa juzgada, lo cual implica que en este caso no se pueda cuestionar la decisión adoptada por el tribunal de arbitramento.

Esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido que “el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, mediante el cual se inviste temporalmente de función jurisdiccional a unos particulares, para que estos funjan como jueces, administren justicia en una causa específica y decidan la controversia suscitada entre las partes, mediante una providencia denominada laudo arbitral que, como las sentencias judiciales, hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo”[7].

Como se puede apreciar, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño resolvió el laudo arbitral con fundamento en la postura jurisprudencial que se encontraba en ese entonces vigente y mediante este declaró la inexistencia del contrato de concesión 089 de 2003, por haberse omitido el correspondiente registro presupuestal, obligación que estaba a cargo del municipio de Rionegro.

En estas condiciones, la imposibilidad de ejecutar el contrato de concesión devino de la inobservancia del municipio de Rionegro respecto de su deber de expedir el registro presupuestal, lo que condujo a que se declarara el no perfeccionamiento del contrato por parte del Tribunal Arbitral, lo cual ubica a la presente controversia en el ámbito de la responsabilidad precontractual.

En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en un evento cuyos supuestos fácticos guardan una similitud evidente respecto del caso que ahora se decide, sostuvo que “El incumplimiento de los deberes que tiene la administración para la culminación de todos los tramites tendientes al perfeccionamiento de un contrato ya celebrado, frente a la diligencia del particular co-contratante en cumplirlos, da lugar a que la entidad pública negligente responda patrimonialmente por los daños y perjuicios irrogados teniendo como título jurídico de imputación lo que se conoce en la doctrina como responsabilidad precontractual de la administración pública”[8].

Según la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado este tipo de responsabilidad –precontractual o in contrahendo- se configura en eventos en los que se produce un daño antijurídico imputable a la acción u omisión de una de las partes durante la etapa de formación de la voluntad contractual, lo cual determina la imposibilidad de seleccionar el proponente, o la adjudicación irregular de la licitación o, como en el caso concreto, la falta de perfeccionamiento del contrato.

En este sentido se expuso: En este orden de ideas, se configura la responsabilidad precontractual o por daño in contrahendo cuando la administración pública o los proponentes sufren un daño antijurídico como consecuencia de una acción o omisión atribuible a la otra parte durante la etapa de la formación de la voluntad, que determina la imposibilidad de seleccionar el proponente, o la adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato, caso en el cual la administración compromete su responsabilidad civil, como también la compromete el proponente que retira su oferta o que se niega a celebrar el contrato en las condiciones propuestas y aceptadas.

En el ámbito del derecho administrativo la imputación de responsabilidad por los daños causados en la etapa precontractual no se hace con fundamento en la culpa, ni en el riesgo ni en el enriquecimiento injusto, o la reciprocidad de prestaciones del contrato bilateral, sino en los principios de la buena fe y de legalidad. En la etapa de formación de la voluntad contractual las partes deben obrar de buena fe en la preparación del contrato, en el procedimiento de selección y en la fase de perfeccionamiento del mismo, no sólo porque así lo manda la Constitución (art. 83) sino porque es principio general que domina las relaciones jurídicas bilaterales como dan cuenta los artículos 1603 del Código Civil y 863 y 871 del C. de Comercio.

De manera que si la entidad licitante y los proponentes no obran conforme a ella, contravienen las exigencias éticas del ordenamiento positivo y nace para el sujeto afectado el derecho a obtener la reparación del daño que ha sufrido. Ligado a la buena fe que se deben las partes en la formación de la voluntad para la celebración del contrato está el principio de legalidad, según el cual las partes deben encauzar la formación de esa voluntad dentro de las reglas de la gestión contractual pública prescritas por la ley.

Con fundamento en este principio la administración en la gestación de sus contratos debe respetar la ley en su sentido formal y material, como también todas las fuentes del ordenamiento jurídico, en particular las especiales del derecho administrativo, sus reglamentos y los pliegos de condiciones y quienes tengan interés en formalizar compromisos con ella deben sujetarse a esos reglamentos y condiciones especiales de contratación[9].

En el mismo sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que uno de los diferentes escenarios en lo que se podía configurar este tipo de responsabilidad y en los que procedía la indemnización de los daños irrogados a lo largo del período precontractual, lo constituía la renuencia de la administración pública a suscribir y perfeccionar el contrato estatal: [C]orresponde advertir la existencia de múltiples escenarios de responsabilidad patrimonial precontractual del Estado, entre los que se enumeran –sin ningún ánimo o finalidad de taxatividad– los siguientes: i) la violación al derecho a participar en el proceso de selección, ii) la vulneración al derecho a que la oferta sea evaluado, iii) la afectación al derecho a ser adjudicatario del contrato, y iv) la renuencia de la administración pública a suscribir y perfeccionar el contrato estatal[10].

Atendiendo los precedentes jurisprudenciales en cita, para la Sala es dable concluir que, en aquellos eventos en los que por causas imputables a la administración se declara judicial o arbitralmente el no perfeccionamiento del contrato adjudicado, se configura un claro supuesto de responsabilidad precontractual o in contrahendo, tal como ocurrió en el caso concreto.

Ciertamente, el hecho de que el municipio de Rionegro no hubiera efectuado el registro presupuestal que le correspondía llevar a cabo respecto del Contrato 089 de 2003, condujo a que el Tribunal Arbitral declarara que este no se había perfeccionado y con ello, la imposibilidad de su ejecución y obtención de las respectivas utilidades por parte del demandante.

Se sigue de todo lo expuesto, la revocatoria de la sentencia apelada, por cuanto en el presente caso se acreditó la ocurrencia de un daño antijurídico causado a la parte actora, el cual le es atribuible al ente demandado. 5. Indemnización de perjuicios En el caso sub lite el daño causado a la sociedad demandante consiste en haberla privado del derecho que tenía a ejecutar el contrato, perjuicio que se concretó, en principio, en no haber percibido la utilidad que esperaba obtener como resultado de la ejecución del contrato de concesión que le fue adjudicado y que, incluso, alcanzó a celebrar con la entidad demandada.

La indemnización a que está obligada la Administración en casos como el presente, debe responder a las pruebas que permitan cuantificar, de manera precisa, el monto del perjuicio cuya reparación se demanda, lo cual impone señalar que la entidad contratante, en principio, está obligada a reconocer el cien por ciento (100%) de la ganancia o utilidad que la sociedad demandante tenía derecho a obtener por razón de la celebración y ejecución del contrato, dado que corresponde al lucro cesante que se genera para quien teniendo derecho a ejecutar el contrato, no lo puede hacer por causas imputables a la entidad demandada, y con ello dejará de percibir unos ingresos que, en condiciones normales, ingresarían a su patrimonio.

Así ha discurrido la Sala desde tiempo atrás[11]: Definido como está que el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato, y precisado también que esa utilidad esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el ciento por ciento (100% de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50%) como en otras oportunidades, en las cuales lo definió respecto de procesos de selección del contratista sometidos al decreto ley 222 de 1983.

Ahora la Sala considera que, dada la naturaleza del perjuicio futuro y cierto, en las más de las veces el quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo general los costos directos e indirectos en que incurrirá el ofertante de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cuál sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.

(…) El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la sentencia N° 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato.

Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la adjudicación del contrato y de haberlo celebrado y ejecutado.

El resarcimiento entendido como la “reparación que corresponde a la medida del daño” sólo se configura mediante el pago al damnificado del 100% del valor esperado por concepto de utilidad, toda vez que es esa medida del daño, por lo general. Este criterio, en principio, resultaría aplicable al sub-examine, toda vez que si bien se predica de los casos en los que el perjuicio deviene de la no adjudicación del contrato a quien había presentado la mejor propuesta, con mucha mayor razón procede cuando este ya se había adjudicado e incluso suscrito por las partes, pero no se ejecutó por una causa atribuible a la Administración, como lo fue la declaratoria arbitral de no perfeccionamiento del contrato, por la falta del registro presupuestal, ya que se está privando a la demandante de su derecho a percibir la utilidad que la ejecución del contrato le hubiera podido reportar.

No obstante, como se analizará a continuación, existen circunstancias que conducen a una solución diferente, en cuanto a los perjuicios que deben ser reconocidos en el presente caso. El monto de los perjuicios Para efectos de calcular el monto de los perjuicios a que tiene derecho el demandante, como consecuencia de la responsabilidad que se le imputa a la entidad demandada y que, como se explicó en párrafos anteriores, quedó debidamente demostrada en el sub-lite, es necesario tener en cuenta la clase de contrato de que se trata y la forma de remuneración que operaría en el mismo, a efectos de determinar cuál es en realidad la disminución patrimonial sufrida por aquel y, por ende, la indemnización que le corresponde.

Al respecto, se observa que el contrato adjudicado es de concesión, y tenía por objeto i) la entrega para su administración, de un bien de uso público: las denominadas zonas azules, que corresponden a zonas destinadas a prestar el servicio de estacionamiento de automotores en la vía pública, y que utilizan los particulares a cambio del pago de una tasa; el contrato incluía así mismo el servicio de parqueo para inmovilización de vehículos, servicios de grúa e instalación de bloqueadores para vehículos estacionados irregularmente en el municipio de Rionegro; mediante el contrato de concesión se le entregan dichas zonas al contratista para su administración y explotación, a cambio de una remuneración a favor del municipio, obteniendo el concesionario las ganancias que, aparte de dicha remuneración, le puedan reportar la explotación del bien destinado al servicio público de estacionamiento, la inmovilización de vehículos, el transporte en grúa y el servicio de parqueo para vehículos inmovilizados, por el pago de las tasas y derechos determinados por la entidad concedente; y ii) la ejecución de la delegación de funciones administrativas de aporte de pruebas y notificación de órdenes de comparendo previstas en el inciso 2º del artículo 7º de la Ley 769 de 2002, por un término de 5 años, labor que le sería remunerada mediante la entrega de un porcentaje (5%) del valor de las multas impuestas y un porcentaje (5%) del mismo valor, por la recuperación o recaudo de las multas realizado directamente por el concesionario en sus instalaciones o cuentas bancarias, valores que serían descontados del monto que sobre lo recaudado directamente por el concesionario, debiera este transferir al municipio de Rionegro[12].

Una de las características que la jurisprudencia ha destacado respecto de los contratos de concesión, es que “(…) es el concesionario quien asume los riesgos derivados de la explotación o de la prestación del servicio público, a quien le corresponde participar, por ende, en las utilidades y pérdidas a las que hubiere lugar”[13], recalcando que esa obligación del concesionario de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su cuenta y riesgo, es una circunstancia que conduce a identificar el de concesión como un auténtico negocio financiero: Lo dicho pone de presente que la concesión, en cualquiera de sus modalidades, es un contrato que se distingue de otros tipos negociales con los cuales tiene cierta proximidad en punto a su objeto ─obra pública, servicios públicos, etcétera─ por razón del factor consistente en quién asume, entre otras responsabilidades, la de la financiación de la ejecución de la obra, de la asunción de la prestación del servicio o de la explotación del bien del cual se trate, toda vez que dicha financiación correrá, en la concesión, por cuenta del concesionario, mientras que el repago de la misma es el que habrá de efectuarse por cuenta del usuario o beneficiario de la obra a largo plazo o por la entidad contratante misma, con el consiguiente margen de riesgo empresarial que asume el concesionario, dado que despliega una gestión directa suya y no a nombre de la entidad concedente; precisamente en la concesión la Administración encarga a un particular, quien se hará cargo de la consecución de los recursos, tanto técnicos como financieros, requeridos para su ejecución, asegurándole el repago de la inversión que él realiza mediante la cesión, por parte de la entidad concedente ─o autorización de recaudo o pago directo─ de “derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

La fuente de los recursos destinados a financiar la ejecución del objeto material de la concesión y particularmente la responsabilidad de su consecución, constituye por tanto, el elemento básico que integra la definición del negocio concesional y, “distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio”; ello da lugar a entender que la concesión se estructura y se caracteriza como un típico negocio financiero en el cual el particular destina a la construcción de una obra pública, a la prestación de un servicio o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él por su propia cuenta y bajo su propia responsabilidad, mientras que el Estado se obliga a las correspondientes prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversión y obtener sus ganancias mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley y convenidos en cada caso para obtener el repago de la inversión privada y sus rendimientos.

En ese orden de ideas, la utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del “precio” pactado ─equivalente al valor de la obra ejecutada, para citar el ejemplo del típico contrato de obra─, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual o, en otros términos, en el retorno de la inversión realizada; dicho retorno constituye, entonces, el móvil que conduce al concesionario a la celebración del convenio; de este modo pueden, entonces, visualizarse las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de concesión: el beneficio estatal se concreta en la realización de la obra, en la prestación del servicio o en la explotación del bien de dominio público, sin que para tal fin se haya visto precisado a afectar el presupuesto del Estado, y el del contratista concesionario, a su turno, en los rendimientos del capital invertido.

Consustancial, por consiguiente, al concepto de concesión, resulta que el concesionario tendrá a su cargo la ejecución del objeto del negocio concesional por su cuenta y riesgo, lo cual le adscribe la responsabilidad de la consecución de los recursos técnicos y económicos requeridos a tal fin; como contrapartida, el Estado contratante le otorgará, a más del derecho a construir la obra o explotar el bien o servicio, la remuneración correspondiente, la cual usualmente provendrá de la explotación económica del objeto de la concesión, con exclusión de terceros en esa actividad, a modo de privilegio, por un plazo determinado con el fin exclusivo de que recupere la inversión del capital destinado a la obra y, de esta forma, igualmente se garantice la obtención de las utilidades lícitas que lo movieron a celebrar el contrato, de conformidad con las normas legales que regulan la materia[14].

Es claro entonces que, en el contrato de concesión, el contratista debe realizar unas inversiones, con la expectativa de amortizarlas durante el plazo del contrato, y así mismo obtener la remuneración esperada, a partir de la explotación del bien o servicio objeto de la concesión. Por ello, con base en los respectivos pliegos de condiciones dispuestos por la entidad concedente, le corresponde al interesado elaborar una proyección financiera de lo que será la ejecución del futuro contrato, en la que tendrá en cuenta las variables de toda índole indispensables para el correcto cumplimiento del objeto contractual.

En el presente caso, el pliego de condiciones de la licitación que precedió a la adjudicación del contrato de concesión para la prestación de los servicios de estacionamiento masivo regulado en la vía o “zonas azules”, de parqueaderos para inmovilización de vehículos y servicio adicional de grúa para vehículos en el municipio de Rionegro por un plazo de 8 años, dispuso (Sección IV) que el proponente debía presentar la estructura financiera que utilizaría para el financiamiento del proyecto, identificando la proporción, cuantía y oportunidad de los desembolsos y precisando las fuentes de los recursos y la forma de ingreso al patrimonio del proyecto, como capital o crédito.

Además, dispuso que en la oferta se debían realizar las proyecciones financieras de la concesión:

4.5. PROYECCIONES FINANCIERAS Presentar estados proforma que muestren el comportamiento financiero del proyecto durante el periodo de concesión, así:. Comportamiento esperado de la demanda por servicios en forma semestral. Estado de ingresos y gastos semestrales esperados para la etapa de Operación.. Flujo de Caja semestral esperado para la etapa de Operación..

Balances esperados por semestre para la etapa de Operación. Con base en el ejercicio financiero anterior indicará cuál es la tasa interna de retorno del proyecto que estima obtendrá el proponente. Para las proyecciones debe considerar una inflación anual de 6% a partir del 2003. Los cuales buscan elementos iguales de comparación de ofertas.

En cuanto a la recuperación de la inversión y remuneración del concesionario por la prestación del servicio, el numeral 4.6 del pliego dispuso que la misma “se realizará con cargo a los ingresos totales del proyecto”, y agregó: Las transacciones que serán fuente de ingresos, base para la recuperación de la inversión y remuneración por la prestación de servicios al concesionario son:.

Por la prestación de los servicios de estacionamiento en vía – zona azul.. Por el cobro del valor del servicio de inmovilizador del vehículo.. Por la prestación del servicio de transporte en grúa.. Por la prestación del servicio de parqueadero autorizado..Por los ingresos correspondientes a la Delegación de Funciones Administrativas. En la elaboración de su propuesta económica, la Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. anunció que se habían tenido en cuenta el soporte estadístico[15], parámetros macroeconómicos, determinación del esquema financiero, de las inversiones y de las tasas, proyección de demanda, determinación de ingresos, gastos de operación, gastos de administración y gastos financieros, contraprestación del municipio y determinación de los indicadores financieros.

Con base en esas proyecciones, en el cuadro de la propuesta denominado Proyección Estado de Resultados Proyecto, en el rubro Utilidad Neta Total, para los 8 años de ejecución de la concesión, se registró la suma de $ 1.747’625.464, con fundamento en una TIR (tasa interna de retorno) calculada en el 54,31%[16] (f. 208). No obstante, la pretensión económica de la demanda se orienta a reclamar el pago de la suma de $2.741’223.464, por concepto de las utilidades dejadas de percibir como consecuencia de la inejecución del contrato de concesión 089 de 2003, suma que, según se afirmó en el libelo, se soportó en el experticio técnico rendido dentro del trámite arbitral[17], el cual fue aportado al proceso junto con la demanda, en la cual se solicitó que se tuviera como prueba trasladada en el sub-lite[18], pero que, en realidad, según se constata en el cuadro de “Proyección Estado de Resultados Proyecto”, contenido en la oferta económica de la Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro, correspondía a la “utilidad antes de impuestos” allí calculada (f. 205, c. 1).

En relación con dicho dictamen, el perito manifestó que su objeto era verificar la proyección financiera de la oferta presentada por Espacios Móviles Rionegro, acompañada de un estudio de campo, que se realizó en relación con los vehículos estacionados en algunos de los sitios de las que serían las zonas azules del contrato, a partir de lo cual calculó los ingresos mensuales que por tal concepto se podrían haber producido, “si se toman en cuenta los supuestos de la EMPRESA MOVILES DE RIONEGRO, que se encuentran en la propuesta económica”, lo que daría un valor de $ 42’215.625 mensuales; en lo que se refiere a la determinación y proyección de los ingresos provenientes de los inmovilizadores, parqueaderos autorizados, notificación y comparendos y servicio de grúas, el perito consideró que “están muy bien justificados y cercanos a la realidad”, refiriéndose a la propuesta de la demandante; y concluyó que, “en vista de las cifras arrojadas, después de hacer el trabajo de campo, le dan al perito ligeramente superiores al presentado por UNION TEMPORAL ESPACIOS MOVILES RIONEGRO, se consideran correctos y ajustados a la realidad los cálculos hechos por dicha empresa”, con la excepción de que: (…) para las pretensiones de la demanda tomaron en cuenta el valor arrojado del Estado de Resultados, donde se totalizan los diferentes ítems, correspondiente a la Utilidad Antes de Impuestos, por un total de (…) ($2.741.223.464).

Esto es, que para la demanda se tomaron las Utilidades Antes de Impuestos con los incrementos correspondientes de IPC y de incrementos reales por facturación del servicio; pero esto en realidad a precios de Hoy, y si el desembolso por la posible indemnización se hiciera el año 2005, La Utilidad no tendría porque (sic) tener los incrementos por IPC.

Por lo anterior el valor total sería la utilidad del primer año que es igual a $63’966.654, más la del segundo año que sería $273’879.721, más el resultado de multiplicar la utilidad del tercer año por 6, que serían los años restantes del proyecto, y como se dijo anteriormente sin tener en cuenta los incrementos. Esta última operación sería $353.493.728 x 6 = $2.120’962.368, o sea que el gran total es $2.458’808.743 (fls. 42 a 181 c. 1).

No obstante, el Tribunal de Arbitramento pidió aclaración y complementación del anterior dictamen, para que, entre otras cosas, el perito diera explicación pormenorizada de los parámetros utilizados para hacer las proyecciones financieras, teniendo en cuenta ingresos y egresos que sirvieron de fundamento para calcular las utilidades netas que percibiría la convocante, descontado el porcentaje correspondiente al municipio de Rionegro durante la ejecución del contrato y comparado con las proyecciones de la oferta, así como traer a valor presente las cifras establecidas (f. 137, c. 1).

El perito hizo algunas aclaraciones y, entre otras cosas, manifestó que la Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro y el perito mismo, en sus proyecciones, no tuvieron en cuenta algunos gastos financieros como el 4x1000, que al tenerlos en cuenta, “se nos afectan las utilidades ostensiblemente”, agregando que, luego de aplicado ese impuesto, dan unas “utilidades más reales” antes de impuestos, de $1.689’249.594 (f. 141 a 144, c. 1).

Pero al explicar las operaciones que hizo para llegar a un resultado, dentro de las cuales tuvo en cuenta año a año un IPC de 6% y un incremento del 1,5% para los primeros 4 años de la concesión, concluyó que la utilidad después de impuestos sería de $ 1.959’228.042 (f. 156, c. 1). Los cálculos partieron de establecer cuáles serían los ingresos para el primer año de la concesión, para lo cual tuvo en cuenta el valor mensual, derivado de i) la sumatoria de los números de puestos de estacionamiento en las zonas azules y la ocupación y rotación que se daría en los mismos, ii) los ingresos que, por los otros conceptos, fueron calculados por la Unión Temporal en su oferta, que, a su juicio, están “debidamente justificados por la empresa con muy buenos argumentos” y iii) los gastos proyectados (f. 154 a 156, c. 1).

En cuadro posterior, denominado Actualización Utilidades a mayo de 2006, el total de la “utilidad neta” arrojó un valor de $1.767’921.392,73 (f. 176, c. 1). De acuerdo con lo expuesto, no existe en la prueba pericial la firmeza necesaria para comunicar certeza al juez en relación con los resultados arrojados por el dictamen, en cuanto al monto exacto de las utilidades que se derivarían de la ejecución del contrato de concesión, razón por la cual, en principio, debería tenerse en cuenta el monto calculado en la oferta presentada por la Unión Temporal en la licitación pública, por ser el resultado de sus propias proyecciones, que no dejan de ser hipotéticas, y que arrojó un valor similar al último establecido en el dictamen: $1.747’625.464, como utilidades totales esperadas de la ejecución del contrato de concesión durante los 8 años de su duración. Sin embargo, en este punto debe la Sala recordar que, tratándose de una indemnización de perjuicios en la modalidad de lucro cesante futuro -en tanto corresponde a unas ganancias que esperaba obtener el demandante y que por causas imputables a la parte demandada ya no obtendrá-, el primer requisito en relación con el daño, es el de su certeza, que resulta relativa cuando se trata de esta modalidad.

Como es bien sabido, todo perjuicio, para que resulte indemnizable, debe ser personal, directo y cierto; y un perjuicio cierto es aquel que no es hipotético o meramente eventual, lo que no descarta la posibilidad de la existencia de perjuicios futuros, siempre que ellos sean razonablemente previsibles, a partir de los elementos de juicio valorados al momento de decidir el juez sobre su indemnización. Tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia, que ha establecido así mismo, los parámetros para dar por probada la existencia de ese lucro cesante futuro: El daño futuro, con todo, para ser jurídicamente considerado, debe revestir la condición de cierto, característica que, conforme se ha enseñado de vieja data, no puede ser tomada en forma estricta, sino “en un sentido relativo, por lo que, respecto de su producción futura no podrá exigirse una certidumbre absoluta” (De Cupis Ob.

Cit. Pág. 322). En ese sentido, la Corporación ha apuntado que “El lucro cesante actual no ofrece ninguna dificultad en cuanto hace a la certidumbre del daño ocasionado, pues, como viene de explicarse, se trata de la ganancia o del provecho no reportado al patrimonio del interesado, como hecho ya cumplido. En cambio, en el lucro cesante futuro, precisamente, por referirse a la utilidad o al beneficio frustrado cuya percepción debía darse más adelante en el tiempo, su condición de cierto se debe establecer con base en la proyección razonable y objetiva que se haga de hechos presentes o pasados susceptibles de constatación, en el supuesto de que la conducta generadora del daño no hubiere tenido ocurrencia, para determinar si la ganancia o el provecho esperados, habrían o no ingresado al patrimonio del afectado.

En oportunidad reciente, la Sala reiteró que ‘[e]n tratándose del daño, y en singular, del lucro cesante, la indemnización exige la certeza del detrimento, o sea, su verdad, existencia u ocurrencia tangible, incontestable o verosímil, ya actual, ora ulterior, acreditada por el demandante como presupuesto ineluctable de la condena con pruebas idóneas en su entidad y extensión’; precisó igualmente que ‘[l]as más de las veces, el confín entre la certeza y el acontecer ulterior, es extremadamente lábil, y la certidumbre del daño futuro sólo puede apreciarse en un sentido relativo y no absoluto, considerada la elemental imposibilidad de predecir con exactitud el desenvolvimiento de un suceso en el porvenir, por lo cual, se remite a una cuestión de hecho sujeta a la razonable valoración del marco concreto de circunstancias fácticas por el juzgador según las normas jurídicas, las reglas de la experiencia, la lógica y el sentido común (…)’; y recordó que ‘la jurisprudencia de esta Corte cuando del daño futuro se trata y, en particular, del lucro cesante futuro, ha sido explícita ‘en que no es posible aseverar, con seguridad absoluta, como habrían transcurrido los acontecimientos sin la ocurrencia del hecho’, acudiendo al propósito de determinar ‘un mínimo de razonable certidumbre’, a ‘juicios de probabilidad objetiva’ y ‘a un prudente sentido restrictivo cuando en sede litigiosa, se trata de admitir la existencia material del lucro cesante y de efectuar su valuación pecuniaria, haciendo particular énfasis en que procede la reparación de esta clase de daño en la medida en que obre en autos, a disposición del proceso, prueba concluyente en orden a acreditar la verdadera entidad de los mismos y su extensión cuantitativa, lo que significa rechazar por principio conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor debido’ (cas. civ. sentencia de 4 de marzo de 1998, exp. 4921) (Cas.

Civ., sentencia del 9 de septiembre de 2010, expediente No. 17042-3103-001-2005-00103-01; se subraya” (CSJ SC de 1° de nov. de 2013, Rad. 1994-26630-01)[19]. De acuerdo con lo anterior, para la procedencia del reconocimiento del lucro cesante futuro, se debe tener una relativa certeza -por ser hecho futuro, nunca podrá ser absoluta- en cuanto a la producción del daño en una época posterior, con fundamento en hechos pasados o presentes que permitan adquirir ese alto grado de probabilidad objetiva de que se produzca.

O, dicho en otras palabras, se deben tener en consideración las circunstancias existentes al momento de juzgar, que permitan advertir, respecto de ese lucro cesante futuro, que, efectivamente, se trata de una “(…) utilidad o el beneficio que, conforme el desenvolvimiento normal y ordinario de los acontecimientos, fundado en un estado actual de cosas verificable, se habría de producir, pero que, como consecuencia del hecho dañoso, ya no se presentará”[20].

Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, al manifestar que “(…) la “certeza” que gira en torno del lucro cesante como daño futuro, depende del altísimo grado de probabilidad de que, efectivamente, esos ingresos se iban a producir en el patrimonio del damnificado, quien ahora no los obtendrá, por causas imputables al hecho dañoso; esto permite entonces, que el juez evalúe, al momento de determinar la existencia de los perjuicios reclamados en la demanda y entre estos, la existencia del lucro cesante aducido, el mayor o menor grado de probabilidad de que, efectivamente, el demandante habría obtenido el ingreso alegado, y que el mismo se vio frustrado por circunstancias imputables al demandado, evaluación que efectuará con base en todos los elementos de juicio que en ese momento se hallen a su disposición en el proceso”[21].

En el presente caso, por lo tanto, se deben tener en cuenta las circunstancias que rodearon la relación negocial frustrada. En primer lugar, el hecho de que se trataba de un contrato de concesión, en el cual, como ya se analizó, lo que se presenta es un verdadero negocio financiero, en el que las ventajas económicas del concesionario dependían de su propia actividad, y fueron calculadas mediante proyecciones sujetas a múltiples variables, imposibles de establecer con certeza, incluso la relativa, a la que corresponde el lucro cesante futuro, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en los contratos de obra, en los cuales sí existe la certeza “relativa” del daño, puesto que, más allá de que los pagos futuros dependan del efectivo cumplimiento progresivo del contratista, se trata de una utilidad razonablemente esperada en la medida en que lo normal es que las partes ejecuten el contrato.

Por el contrario, en la concesión, aún si el contratista cumple con sus obligaciones de garantizar los recursos de capital y deuda para las inversiones a las que se comprometa realizar, ello no basta para predicar una utilidad razonablemente esperada, dado que existen variables cuyos efectos, en caso de que se materialicen por fuera de los límites (por encima o por debajo) de las proyecciones realizadas por el concesionario, impiden la recuperación de la inversión y por contera de la generación de valor agregado.

Y no existiría una utilidad razonablemente esperada, porque, si bien lo normal es que las partes ejecuten el contrato, de ello no se deduce que, además, lo normal sea que se cumplan las proyecciones de la oferta del contratista frente a variables que no controla –aunque haya asumido riesgos vinculados a comportamientos previsibles de dichas variables–.

En el sub-lite, el concesionario recibiría su remuneración del cobro de las tasas y tarifas que recaudara de los usuarios por la prestación de cada uno de los servicios objeto de la concesión, esto es, el estacionamiento autorizado en la vía “Zona Azul”, los parqueaderos autorizados, el transporte en grúa e instalación de bloqueadores para inmovilización temporal de vehículos y el desarrollo de la delegación de funciones administrativas de aporte de pruebas y notificación de órdenes de comparendo.

Por lo anterior, no puede determinarse con exactitud que la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. hubiera obtenido el 100% de las utilidades que calculó, en tanto que ello dependía de los ingresos futuros que efectivamente recaudara, los que, a su vez, estaban supeditados al cumplimiento de algunas variables tales como i) el número de estacionamientos que efectivamente se destinarían a “zona azul”, ii) el número de vehículos que utilizarían los estacionamientos autorizados en la vía “Zona Azul”, su rotación, permanencia, etc., iii) el número de automotores que harían uso de los parqueaderos autorizados en el municipio de Rionegro para vehículos inmovilizados, iii) las veces que se requeriría el transporte en grúa, iv) la cifra de automotores inmovilizados de forma temporal a los que se les debían instalar los bloqueadores, v) el número de conductores que incurrirían en infracciones a las normas de tránsito y respecto de los cuales se lograría el aporte de pruebas de esa ilegalidad y vi) el número de conductores a quienes se les lograrían notificar los comparendos impuestos por esa causa.

En segundo lugar, no se puede perder de vista el hecho de que la demandante Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A., había desistido de la ejecución del negocio jurídico y así lo manifestó en la demanda arbitral, en la que pidió que se declarara la terminación del contrato de concesión suscrito con el Municipio de Rionegro, el cual consideró que no satisfacía sus intereses, ante la propuesta de la entidad territorial de que se ejecutara excluyendo un sector de zonas azules, lo que significaría, a su juicio, una modificación económica y operativa del contrato muy superior al 20% de lo inicialmente concesionado -en oficio al municipio, del 26 de diciembre de 2003, le manifestó que implicaba una modificación del 35.77% del contrato, lo que lo haría inviable económicamente en los términos de la propuesta presentada durante el trámite licitatorio, toda vez que los ingresos se reducirían en un 40% (fls. 77 a 79 c. 2)- y, por lo tanto, no podía acceder a ejecutar parcialmente el programa[22].

Ahora bien, la situación que se presentó entre las partes, obedeció a que de acuerdo con lo afirmado por el municipio de Rionegro, la concesión no podía ejecutarse en el corregimiento de San Antonio de Pereira, por ser una vía de carácter nacional que estaba concesionada para su administración a otra sociedad. En las anteriores condiciones, es claro para la Sala que aún si se admitiera que, en circunstancias normales, el demandante habría obtenido las utilidades que proyectó obtener a partir de la ejecución del contrato de concesión adjudicado, lo cierto es que ello no habría podido ser, por su propia decisión de desistir de la ejecución, en razón a la imposibilidad que encontró de ejecutarlo parcialmente.

El demandante, en el sub-lite, le atribuyó responsabilidad patrimonial a la entidad demandada por una omisión que condujo a la declaratoria de no perfeccionamiento del contrato, lo que, a juicio del demandante, le impidió ejecutarlo y obtener las utilidades previstas, pero lo cierto es que, tal como se desprende del acervo probatorio, la misma unión temporal había desistido de la ejecución del contrato, en virtud de la modificación propuesta por la entidad contratante.

Dadas las anotadas circunstancias, la Sala considera que, en el presente caso, no existe la certeza necesaria en torno al alegado lucro cesante por parte de la demandante como consecuencia del hecho imputable a la demandada, más allá de lo que se podría considerar como una pérdida de oportunidad, consistente en la imposibilidad de ejecutar el contrato en la forma prevista inicialmente y alcanzar, a través de su desempeño como concesionario, y de sus actuaciones y operaciones, las utilidades que previó obtener cuando elaboró su propuesta.

O, dicho de otro modo, si bien no existe certeza sobre la producción del daño alegado -pérdida del 100% de las utilidades previstas- como consecuencia del hecho imputado a la entidad demandada, sí se produjo para la demandante una afectación derivada del mismo, que, en todo caso, no puede corresponder a igual porcentaje, pues no obedece a la pérdida de las utilidades previstas -daño eventual- sino a un daño diferente, derivado de una pérdida de oportunidad de obtenerlas, interés que también merece la protección del ordenamiento jurídico y su indemnización. En relación con esta figura, la doctrina la ha definido en los siguientes términos: La desaparición de la probabilidad de un evento favorable, siempre y cuando esta oportunidad aparezca suficientemente seria.

Cuando la pérdida de una oportunidad es establecida, constituye un perjuicio indemnizable. Pero este se limita a dicha pérdida; sólo la pérdida de la oportunidad será compensada, y no la totalidad del beneficio que la víctima habría obtenido en caso de que hubiese ocurrido el evento cuya realización ha sido impedida por culpa del deudor. [23] A) La chance configura un daño actual, no hipotético, resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado y puede ser valorada en sí misma prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad.

B) En el terreno de las chances, queda patentizado que para ser daño jurídico no es necesario, la vulneración de un derecho subjetivo sino la mera esperanza probable de un beneficio o lucro, esperanza que de por sí no significa un derecho a reclamar algo de alguien, puesto que aun no se ha concretado una facultad de obrar de esa manera, sino tan solo la frustración de la posibilidad de lograr consolidar la adquisición de un bien jurídicamente protegido.

Cuando la “chance” implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que se ve frustrada por la culpa del responsable, se convierte en un daño actual resarcible; por ello, la indemnización debe ser de la “chance” misma…” [24] En tales condiciones, el monto de los perjuicios efectivamente sufridos por el demandante, en el presente caso, debía corresponder a un porcentaje de la utilidad proyectada, teniendo en cuenta las reales posibilidades de ejecución del contrato que, como ya se dijo, para la demandante, con la modificación propuesta por la entidad, representaba una disminución del 40% de los ingresos del contrato.

Esto, de haberse ejecutado el contrato en las nuevas condiciones, habría representado para el concesionario unas utilidades de $1.048’575.278, correspondientes al 60% de las utilidades inicialmente previstas en su oferta -$1.747’625.464-. No obstante, como ya se dijo, fue el mismo demandante quien manifestó repetidamente que en tales condiciones no le resultaba rentable ejecutar el contrato, es decir que no tenía intenciones de realizar las prestaciones en los términos en que ello resultaría posible, por lo que no se puede afirmar que el hecho dañoso imputado a la demandada, consistente en haberse abstenido de efectuar el correspondiente registro presupuestal del contrato, hubiera sido la causa del perjuicio reclamado, correspondiente a las utilidades dejadas de percibir, pues aún si tal registro presupuestal se hubiera producido, lo cierto es que para el demandante, la disminución del objeto contractual planteado por la entidad contratante no le resultaba rentable y fue por ello que buscó la terminación del contrato.

Con fundamento en lo anterior, considera la Sala que en el presente caso sí se produjo una pérdida de oportunidad como daño autónomo, que, en razón de las circunstancias anotadas, fue menor al reclamado en la demanda, debido al bajo grado de probabilidad de que el demandante hubiera ejecutado el contrato en las nuevas condiciones y obtenido las utilidades derivadas de dicha ejecución. Por ello, en virtud del arbitrio judice, considera la Sala que la pérdida de oportunidad, en el presente caso, debe corresponder al 10% de las referidas utilidades esperadas -restando lo correspondiente a la modificación de la extensión de la concesión-, es decir que, en el caso concreto, el monto de los perjuicios a los que tiene derecho la parte demandante, asciende a $ 104.857.527,8.

Para efectos de la actualización, se tendrá en cuenta que el contrato de concesión 089 de 29 de julio de 2003 debía tener una duración de ocho años, cuyo vencimiento ocurrió en julio de 2011, así pues, de conformidad con la pauta que al respecto ha fijado la jurisprudencia de la Sala, se actualizará a partir de agosto de 2011, así: RA = $ 104’857.527,8 x índ final (mayo de 2020 ) índ inicial (agosto de 2011)[25] RA = $104’857.527,8 x 105,36/75,39 = $ 146.541.837,49 Total perjuicios: ciento cuarenta y seis millones quinientos cuarenta y un mil ochocientos treinta y siete pesos con cuarenta y nueve centavos ($146’541.837,49). 6.

Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: REVOCAR la sentencia apelada, esta es, la proferida el 21 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión y, en su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable al municipio de Rionegro por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al municipio de Rionegro a pagar, por concepto de indemnización de perjuicios materiales la suma de ciento cuarenta y seis millones quinientos cuarenta y un mil ochocientos treinta y siete pesos con cuarenta y nueve centavos ($146.541.837,49).

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: La condena se cumplirá en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

QUINTO: EXPEDIR al apoderado de la parte actora que ha venido actuando las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del C.P.C. SEXTO.- Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

SÉPTIMO. - Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] La demanda se presentó el 27 de noviembre de 2007 y la única pretensión se estimó en la suma de $2.741.223.464,00, suma correspondiente al monto dejado de percibir por no poder ejecutar el contrato de concesión No. 089 de 2003, el cual le fue adjudicado a la Sociedad Unión Temporal Espacios Móviles Rionegro S.A. [2] F. 45, c. 2 del proceso arbitral. [3] F. 48, ibídem. [4] F. 78, c. 2 ppl. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 28 de septiembre de 2006, exp. 15.307. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. [6] En tanto que el registro presupuestal corresponde al acto por medio del cual se afecta de manera directa el presupuesto de la entidad con una obligación concreta, corresponde a un monto específico de los recursos de la entidad que queda afectado a su cumplimiento, como es el caso del pago de las contraprestaciones que, por la adquisición de bienes, obras o servicios, son pactadas en los contratos a cargo de la contratante.

Por lo cual, si en el contrato no se fija una obligación de pago a cargo de la entidad, que implique una erogación proveniente de su presupuesto, como ocurre en ciertos contratos de concesión, en los que la remuneración del concesionario proviene de otras fuentes, como los recursos derivados de la explotación económica de la obra o servicio, o mediante un porcentaje de participación en los recaudos efectuados por la ejecución del objeto contractual, por ejemplo, no habrá lugar a exigir el registro presupuestal como requisito de ejecución del contrato, pues ello no implica una afectación de alguna partida presupuestal de la entidad. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de 8 de julio de 2009. Exp. No. 36478. C.P: Ramiro Saavedra Becerra. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 6 de marzo de 1997. Exp. No. 10038. C.P: Ricardo Hoyos Duque. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 7 de junio de 2001. Exp. No. 13405. C.P: Ricardo Hoyos Duque. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 12 de junio de 2014.

Exp. No. 21324. C.P: Enrique Gil Botero. [11] Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, exp. No. 13792. C.P. María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido ver: sentencia de 7 de diciembre de 2004, Exp. 13683, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 1 de marzo de 2006, Exp. 14576, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. [12] El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas dos finalidades: otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público; en ambos casos, el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal.

Como contraprestación a favor del contratista se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, expediente 14390, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [14] Ibídem [15] El pliego dispuso que “Se asume como soporte estadístico las observaciones y el trabajo de campo realizado directamente y de manera puntual por el Proponente entre el 24 y 29 de Febrero de 2003, especialmente en lo relacionado con la Zona Azul o estacionamiento en la vía”. [16] En los contratos de concesión, el concesionario lleva a cabo una inversión para financiar el contrato a cambio de una remuneración, que consiste en el mecanismo pactado para el retorno del capital invertido (su utilidad), la cual se mide, usualmente, mediante la tasa interna de retorno del flujo del proyecto, que se compone del capital invertido por el concesionario y los flujos de caja que se obtienen de restar de los ingresê> L É u>?®'b=ˆ4“¥¦§?!¢!2"[$|$}$Ç)Ù)õ*^,š0­0²1Þ3ó9:j:W<ßAòAÄBäËäËäËä²äËäËä™ä²™€gËäË ä™äËäËäËäËäËäËäËäË0h™f¢hc[CJOJ[17]PJQJ[18]aJmH nH os del proyecto todos los costos y gastos en los que se incurre.

El plazo de duración del contrato de concesión, se concibe en función de la recuperación de dicha inversión y la obtención de esa rentabilidad esperada. Dicho en otras palabras, el concesionario invierte recursos de deuda y capital para financiar la adquisición y/o mantenimiento de los activos y el capital de trabajo con los que ejecutará el contrato; la remuneración se pacta con 2 objetivos consecutivos: la recuperación de la inversión y (una vez se logre el punto de equilibrio) la generación del valor agregado, objetivos ambos que suponen que el proyecto de concesión genera flujos, pero mientras el primero supone períodos con flujos de caja deficitarios (mientras los ingresos no compensen las inversiones), el segundo tendrá períodos (generalmente etapas de operación o explotación) con flujos de caja superavitarios, todo lo cual justifica el plazo de ejecución que se pacta, calculado en función de la obtención de los resultados económicos esperados. [19] F. 42 a 78, c. 1. [20] F 39, c. 1: Se solicitó al despacho que se tuviera “como prueba trasladada el experticio técnico rendido por el DR. ORLANDO ANTONIO ARBOLEDA MONTOYA, perito experto de la lista de auxiliares de la justicia de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño el cual fue sometido a los principios de la publicidad y contradicción de la prueba por parte de la UNION TEMPORAL ESPACIOS MOVILES RIONEGRO S.A. (…)”. [21] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de agosto de 2015, Rad.: 11001-31-03-020-2006-00514-01, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. [22] CSJ SC de 28 de agost. de 2013, Rad. 1994-26630-01; citada en: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de agosto de 2015, Rad.: 11001-31-03-020-2006-00514-01, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de abril de 2009, expediente 20525, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. [24] Laudo arbitral del 11 de mayo de 2006, f. 78, c. 2. [25] LE TORNEAU, Philippe;

“La responsabilidad Civil Profesional”, Editorial Legis, Bogotá, 2006. p. 85. [26] Trigo Represas, Felix A - López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Tomo I, Editorial La Ley, Reimpresión, Buenos Aires, 2005, p. 470. [27] Corresponde al mes siguiente de la fecha de terminación que habría tenido el contrato 104 de 1996.