ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / PANDEMIA / COVID 19 / SOLICITUD DE BENEFICIO DE PRISIÓN DOMICILIARIA - Para evitar la propagación del Covid 19 / OTORGAMIENTO DEL BENEFICIO DE PRISIÓN DOMICILIARIA - Sujeto al cumplimiento de los requisitos consagrados en la norma / COMPETENCIA DEL JUEZ DE EJECUCIÓN DE PENAS - Definir si procede el beneficio / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]lo solicitado por el peticionario es que se le conceda el beneficio de detención domiciliaria transitoria consagrado en el Decreto 546 de 2020, frente a lo cual la Sala precisa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º ibídem, quien resuelve esa solicitud es el Juez de Control de Garantías o el Juez Penal de Conocimiento, según el caso, razón por la cual como bien lo sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” en la providencia impugnada el tutelante debe primero agotar este mecanismo judicial.

( ) el mecanismo idóneo para obtener en época de pandemia por la propagación del COVID-19 el beneficio de la detención domiciliaria transitoria, es el procedimiento establecido en el Decreto 546 de 2020 -siempre que se reúnan los presupuestos para su otorgamiento- cuya competencia es del Juez de Control de Garantías o el Juez Penal de Conocimiento, según sea el caso, pues fue el medio materialmente creado para tal fin.

De igual manera, es el eficaz, toda vez que su finalidad es mitigar el hacinamiento y prevenir la propagación del virus, aspectos que precisamente hacen parte de los fundamentos sobre los cuales la parte actora alega la amenaza a sus derechos a la salud y vida. Asimismo, no sobra advertir que el trámite de dicho procedimiento es perentorio lo cual reitera su idoneidad y eficacia. ( ) la Sala tampoco puede concluir que es urgente o impostergable otorgar el beneficio de detención domiciliaria transitoria al actor por amenaza inminente a su derecho a la salud, pues del análisis expuesto se concluye que las protecciones básicas o esenciales en salud de la población carcelaria están garantizadas dentro de las dificultades propias del hacinamiento y las circunstancias especiales actuales con ocasión del COVID-19.

Hechas las anteriores consideraciones se ratifica la improcedencia de la acción de tutela por no superar el requisito de subsidiariedad ya que el [actor] cuenta con otro mecanismo judicial de defensa y no se configura alguna de las excepciones para su amparo de forma transitoria. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1095 DE 2016 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 546 DE 2020 – ARTÍCULO 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-01147-01(AC) Actor: MANUEL ENRIQUE BARRERA CASAS Demandado: CÁRCEL NACIONAL MODELO DE BOGOTÁ Y OTROS Temas: Confirma el fallo impugnado que declaró improcedente el amparo.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado de la parte actora, en contra de la sentencia del 7 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, que declaró improcedente la solicitud de tutela. I.

ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo Por escrito enviado al correo electrónico de la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de abril de 2020, a través de apoderado, el señor Manuel Enrique Barrera Casas instauró acción de tutela contra la Presidencia de la República - Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC, la Fiscalía General de la Nación, la cárcel nacional La Modelo de Bogotá D.C., la Gobernación de Cundinamarca y la Alcaldía Municipal de Bogotá D.C., al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y la vida.

La parte actora solicita se le conceda el beneficio de detención domiciliaria transitoria en el lugar de residencia creado por el Gobierno Nacional mediante Decreto 546 de 14 de abril de 2020, para las personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, pues pese a contar con 64 años y padecer de hipertensión e hipertiroidismo, aún se encuentra recluido en la cárcel La Modelo de Bogotá. 1.2.

Hechos De la solicitud de tutela y del expediente a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia los siguientes: Expuso el actor que se encuentra privado de la libertad en la Cárcel La Modelo de Bogotá desde el 25 de marzo de 2019 por ser sindicado dentro del proceso adelantado por el Juzgado 50 Penal del Circuito con Función de Conocimiento[1], de la presunta comisión de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo con el delito de actos sexuales agravado con menor de 14 años.

Manifestó que la población privada de la libertad se encuentra en estado vulnerable ante la actual pandemia por la propagación del virus COVID- 19, debido al hacinamiento en que están, y por no tener un acompañamiento médico seguro; y que la llegada del virus al establecimiento carcelario representa un peligro inminente no solo para los reclusos sino también para el personal del INPEC y sus familias.

Expresó que es de público conocimiento que el coronavirus puede llegar a ser mortal para las personas de avanzada edad y que cuenten con un sistema inmunológico débil, circunstancias que se presentan en su caso al tener 64 años y padecer de hipertensión e hipertiroidismo. Destacó que por medio de la Resolución No. 001144 de 22 de marzo de 2020 el Director General del INPEC declaró el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria en los establecimientos de reclusión del orden nacional, y días después el Gobierno Nacional promulgó el Decreto 546 de 14 de abril de 2020, a través del cual se crea el beneficio de detención domiciliaria y transitoria en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19.

Agregó que es consciente que el mencionado decreto estableció su inaplicación frente a varios delitos, entre estos, aquel por el cual está vinculado al proceso penal (delitos contra la libertad, integridad y formación sexual); sin embargo, aduce que de tenerse en consideración todas las exclusiones allí consagradas, “no saldría ni siquiera el 2% de la población carcelaria, generando que el hacinamiento continúe latente”. 1.3.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:.. “TUTELAR los derechos fundamentales invocados... Consecuencia de lo anterior, CONCEDER la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la domiciliaria, que para ello es en la Calle 138 A No. 118 – 39 Suba – Villamaría de Bogotá con el fin de prevenir un contagio masivo del COVID – 19 al interior del centro de reclusión en el que se encuentra, evitando de esta forma un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales...

En virtud de lo anterior, y teniendo en cuenta el artículo 30B de la Ley 65 de 1993, ORDENAR que el traslado se realice garantizando sus derechos fundamentales a la vida, integridad personal y dignidad humana. El interno y su familia cuentan con los medios económicos para sufragar los gastos de transporte, en caso de que el INPEC no disponga de ellos..

ORDENA R al INPEC aplicar la directiva transitoria 000009 relativa a la detención, prisión domiciliaria y vigilancia electrónica, expedida en el marco de la declaración de la emergencia carcelaria... TUTELAR los demás derechos fundamentales que estime pertinentes, además de emitir las órdenes que considere para ayudar a salvaguardarlos. 
 1.4 Trámite en primera instancia Por auto del 28 de abril de 2020 el Magistrado Ponente de la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó la solicitud de medida cautelar, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, la Fiscalía General de la Nación, la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá D.C., la Gobernación de Cundinamarca y la Alcaldía de Bogotá D.C. 1.5.

Contestaciones Surtidas las notificaciones correspondientes, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. La Fiscalía Seccional Unidad de Delitos Contra la Integridad y Formación Sexual. Mediante correo electrónico enviado el 30 de abril de 2020 la Fiscalía 231 informó que se inició el proceso penal contra el señor Manuel Enrique Barrera Casas por la comisión de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo con el delito de actos sexuales agravado en menor de 14 años, con ocasión de los hechos puestos en conocimiento de la Fiscalía, el 20 de febrero de 2017, por la señora Ana Solange Florian Gaitán, madre de la menor víctima LSLF[2], y tía de otra menor víctima KVMF[3].

En síntesis, la noticia criminal refiere que el 19 de febrero del año 2017, la menor LSLF le cuenta a su madre que cuando llega del colegio, el señor Barrera Casas (arrendador del inmueble donde viven) la accede carnalmente y la amenaza de muerte, que estos hechos se presentan desde hace aproximadamente un año; de igual modo narró que la menor fue llevada a la clínica Corpas por sangrado y desgarros vaginales de los cuales se concluyó la prexistencia de un aborto vacío (hubo embrión).

Añadió que su sobrina, la menor KVMF le comentó que “le tocaba la cola y los senos, la besó a la fuerza (…), también le decía que no fuera a decir nada a nadie”. Adujo que no se está vulnerando ningún derecho fundamental al actor pues si bien es cierto que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 546 de 2020, por medio del cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento en establecimientos carcelarios por detención domiciliaria transitoria en el lugar de residencia a personas que se encuentren en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID – 19; el mismo decreto excluye de dicho beneficio a quienes estén procesados por delitos muy graves, entre los cuales están aquellos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexual. 1.5.2.

Secretaría de Gobierno de Cundinamarca. Mediante correo electrónico enviado el 30 de abril de 2020 alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva e indicó que (i) según el Decreto 4151 del 11 de noviembre de 2011 la vigilancia de los reclusos recae en el INPEC, y (ii) la Ley 1709 de 2014, dispone que las entidades territoriales deben “crear, fusionar o suprimir, dirigir, organizar, administrar, sostener y vigilar las cárceles Municipales y Departamentales”; asimismo, recalcó que (iii) dentro de sus competencias no se encuentra ninguna relacionada con la salud y seguridad de los reclusos, pues esto son funciones del INPEC. 1.5.3.

Ministerio de Justicia y del Derecho. Con escrito de 30 de abril de 2020 manifestó que la presente acción de tutela se debe declarar improcedente pues el tutelante cuenta con otro mecanismo de defensa y no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que conlleve a un amparo transitorio. Para sustentar su dicho explicó que, a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del país, en el marco de sus funciones (artículo 38 de la Ley 906 de 2004) le corresponde conocer de la solicitud de detención domiciliaria, y que, para el caso concreto por motivarse la petición en la pandemia por la propagación del COVID-19, dicha autoridad judicial debe determinar su procedencia atendiendo las disposiciones del Decreto 546 del 2020, el cual establece unas exclusiones entre las cuales se encuentra el delito por el cual se encuentra vinculado penalmente el actor.

Por otra parte señaló que, no se está vulnerando ningún derecho fundamental toda vez que los reclusos tienen garantizado el servicio de salud; y además destacó que, en virtud de la declaratoria de emergencia se han proferido varios actos administrativos: (i) directiva 004 del 11 de marzo de 2020, donde se establecen los protocolos para prevenir la infección al interior de los centros carcelarios junto al anexo 01 del 12 de marzo de 2020, que dispuso suspender todas las visitas y adecuar dentro de los establecimientos lugares de aislamiento temporal, (ii) circular externa 000005 del Instituto Nacional de Salud, (iii) instructivo de “manejo de brotes en población privada de la libertad” del Ministerio de Salud y Protección Social;

(iv) Resolución 01274 de 2020 por medio de la cual se confirió potestades al INPEC para mitigar la emergencia, dentro de las cuales se encuentran la de realizar traslados presupuestales para garantizar el equipamiento con los insumos necesarios y el personal de salud dentro de cada establecimiento carcelario, (v) guía de orientación para prevenir casos de infección y el manejo de los casos confirmados que se presentaran al interior de los establecimientos, (vi) circular 019 del 16 de abril de 2020, que hace mención de las recomendaciones de no compartir elementos de uso temporal ni alimentos, (vii) Resolución No. 000197 del 25 de marzo de 2020 del USPEC que declaró la urgencia manifiesta para la contratación directa, y además impartió instrucciones al consorcio fondo de atención en salud de la población privada de la libertad PPL, a fin de prevenir y detectar el contagio del virus COVID – 19.

Así concluye que, carece de asidero la manifestación del accionante según la cual el Gobierno Nacional no ha adoptado las medidas para proteger los derechos a la salud y la vida de los reclusos, y que además el nivel de contagiados no es significativo con el número de personas que se encuentra recluidas en centros penitenciarios. 1.5.4. Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC.

A través de correo electrónico enviado el 3 de mayo de 2020 indicó que se torna improcedente lo solicitado en la tutela toda vez que el beneficio deprecado debe resolverlo el Juzgado de Ejecución de Penas o el Juez de Conocimiento de la causa penal.. Por otro lado, manifestó que se debe negar el amparo toda vez que no se avizora actitudes omisivas por parte de las entidades demandadas, comoquiera que constantemente se está trabajando para entregar la documentación pertinente de las personas privadas de la libertad, a los despachos judiciales para la concesión del beneficio del Decreto 546 de 2020, y de esta manera contribuir para aminorar el hacinamiento de los centros de reclusión. Por último, relaciona diferentes actos administrativos[4] que en su sentir demuestran que se están adelantando gestiones para protegerlos frente al coronavirus. 1.5.5.

Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC. A través de memorial allegado por correo electrónico el 5 de mayo de 2020, indicó que no es la entidad encargada de la prestación de servicios de salud de la población privada de la libertad; que el Decreto 4150 del 3 de noviembre de 2011 creó la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelario – USPEC, y su finalidad es la de “gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios a los establecimientos a cargo del INPEC”, reitera, diferentes del servicio de salud..

Agregó que está en cabeza del INPEC, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 4151 de 2011, ejercer la vigilancia, custodia, atención y tratamientos de las personas privadas de la libertad, por ello, es dicho instituto el que tiene la obligación de implementar la Circular 000004 del 11 de marzo de 2020 en los establecimientos que se encuentran a su cargo.

No obstante, aduce que el USPEC dentro del ámbito de sus competencias ha venido adelantando las medidas que propenden por el bienestar, alimentación e infraestructura de la población privada de la libertad PPL. Resaltó que se han proferido dos instrucciones al Consorcio Fondo de Atención en Salud como resultado de la presencia de la enfermedad COVID-19 así: “La primera instrucción se impartió mediante oficio No. E-2020-004252 de fecha 17 de marzo de 2020, dirigida al Gerente General del Consorcio Fondo de Atención en Salud 2019, en el cual se solicitó se instruya al personal de salud contratado intramuralmente (OPS -Orden de Prestación de Servicios), las siguientes medidas de control y prevención para la PPL, lo anterior conforme a los lineamientos emitidos por parte del Ministerio de Salud y Protección Social y teniendo en cuenta que la responsabilidad de la ejecución de la efectiva prestación del servicio de salud es del Consorcio Fondo de atención en salud PPL, a través de la contratación de las diferentes OPS y prestadores de servicio intra y extramurales.

( )”; y la segunda con oficio de 21 de marzo de 2020 que dio alcance a la anterior, para que las acciones de Prevención y Contención de la COVID-19 en los ERON a cargo del INPEC, se impartan atendiendo los lineamientos que para la detección y manejo de casos versión N°5, emitió el Ministerio de Salud y Protección Social.. En relación con la problemática del hacinamiento adujo que, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 65 de 1993, a los entes territoriales les corresponde la “creación, fusión o supresión, dirección, organización administración, sostenimiento y vigilancia de las cárceles para las personas detenidas preventivamente y condenadas por contravenciones que impliquen privación de la libertad”, y que deben incluir en sus presupuestos las partidas para los gastos de las cárceles.

Todo para reflexionar que no existiría hacinamiento en la cárcel La Modelo de Bogotá, si los entes territoriales cumplieran su obligación legal de direccionar recursos para contribuir de forma efectiva a superar esa problemática que se vive en todo el país. 1.5.6. La Alcaldía de Bogotá, Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia. Informó mediante correo electrónico enviado el 30 de abril de 2020 que el señor Manuel Enrique Barrera Casas no está recluido en la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres. 1.5.7.

La Presidencia de la República y la Cárcel Nacional La Modelo de Bogotá D.C., pese a ser debidamente notificadas guardaron silencio.. 1.6. Fallo impugnado. A través de providencia del 7 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” declaró improcedente el amparo solicitado, por las razones que se exponen a continuación: Advirtió que “la acción de tutela resulta improcedente teniendo en cuenta que, en primer lugar, existe un Juez Natural frente al cual puede solicitar la sustitución de la pena privativa de la libertad por detención domiciliaria, esto es al Juez de conocimiento, que para el caso en estudio es el señor Juez 50 Penal del Circuito con Función de Conocimiento”.

Luego agregó que, la Corte Constitucional[5] ha manifestado que en algunos eventos especialísimos la acción de tutela puede ser utilizada para reivindicar el derecho a la libertad personal y las resume así: i) Cuando no se pueda impetrar el habeas corpus; ii) cuando los medios de defensa específicamente diseñados para proteger la libertad resulten inefectivos; iii) cuando se presente la inejecución de una decisión judicial que conceda el recurso de habeas corpus; iv) cuando el desconocimiento de los términos legales o la prolongación ilícita de la libertad genere una violación al debido proceso; v) cuando el juez no resuelva o decida fuera del término legal el recurso de habeas corpus vulnerando los derechos al debido proceso, de petición, y de acceso a la administración de justicia; vi) cuando habiéndose impuesto pena de prisión mediante sentencia ejecutoriada y en firme, no se resuelvan oportunamente las solicitudes de libertad, vulnerando los derechos al debido proceso, de petición y de acceso a la administración de justicia, vii) cuando las decisiones judiciales que resuelvan el recurso de habeas corpus se constituyan en vías de hecho, y viii) cuando el juez que resuelva el habeas corpus se aparte de los principios constitucionales que informan el derecho a la libertad personal.

Conforme a lo expuesto, manifestó que el accionante cuenta en primer lugar con el mecanismo ante el juez natural y “adicionalmente a ello, puede impetrar el recurso de habeas corpus para solicitar la libertad, y solo en caso de que este sea negado, puede acudir a la acción de tutela como última medida para lograr la protección de sus derechos si aún los considera vulnerados dado que esta es una vía judicial residual y subsidiaria”.

Por lo anterior concluyó que, “no hay lugar a ordenar la detención domiciliaria por este medio, pues el actor cuenta con otros mecanismos de defensa que debe agotar en primera instancia para perseguir su fin, y por ende resulta improcedente la acción de tutela”. 1.7. Impugnación[6] Por escrito electrónico recibido el 13 de mayo de 2020, el apoderado de la parte actora, manifestó «Buenas tardes.

Comedidamente me permito manifestar que impugno el fallo notificado». II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 7 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Cuestión previa 2.1. Legitimación en la causa por pasiva La Sala destaca que en el trámite de primera instancia la Secretaría de Gobierno de Cundinamarca, en su escrito de contestación, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, afirmando que según el Decreto 4151 de 2011 la vigilancia de los reclusos recae en el INPEC, y que la Ley 1709 de 2014, dispone que las entidades territoriales deben “crear, fusionar o suprimir, dirigir, organizar, administrar, sostener y vigilar las cárceles Municipales y Departamentales”; asimismo, recalcó que dentro de sus competencias no se encuentra ninguna relacionada con la salud y seguridad de los reclusos.

Al respecto, se advierte que a la referida entidad pública le asiste razón toda vez que de cara al amparo solicitado, el cual se circunscribe a que se le conceda el beneficio de detención domiciliaria transitoria consagrado en el Decreto 546 de 2020 proferido por el Gobierno Nacional, dicho acto administrativo establece el ámbito de aplicación, los requisitos, las excepciones y el procedimiento que se debe tener en cuenta para concederlo y, no asignó injerencia alguna respecto de la Secretaría de Gobierno de Cundinamarca.

De igual modo se tiene que, respecto a la prestación del servicio de salud a los reclusos de la Cárcel La Modelo de Bogotá, estos deben ser proporcionados por el Consorcio Fondo de atención en salud PPL, a través de los diferentes OPS intra y extramurales, y en relación con el agendamiento y traslado para las citas médicas corresponde al INPEC.

En tales condiciones, la excepción propuesta por la Secretaría de Gobierno de Cundinamarca tiene vocación de prosperidad. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 7 de mayo de 2020, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Manuel Enrique Barrera Casas por contar con otros mecanismos de defensa judicial.

Por tanto, para resolver el asunto se analizará en primer lugar el requisito de la subsidiariedad y en el evento de ser superado, se analizarán los demás presupuestos adjetivos de procedibilidad, y así pasar a resolver de fondo el asunto. 3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales, instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad.

Lo anterior por cuanto, de conformidad con el precepto superior que la consagra y lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa. 4.

De la subsidiariedad en el caso concreto. En el sub lite el accionante solicita se le conceda el beneficio de detención domiciliaria y transitoria en el lugar de residencia, que dispuso el Gobierno Nacional mediante el Decreto 546 de 14 de abril de 2020, para las personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, pues pese contar con 64 años y padecer de hipertensión e hipertiroidismo aún se encuentra recluido en la cárcel La Modelo de Bogotá. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” declaró improcedente la solicitud de tutela, toda vez que consideró que el actor cuenta con otros mecanismos judiciales para obtener el beneficio de la detención domiciliaria, por un lado el solicitarla ante el juez natural (el de conocimiento del proceso penal), y en caso de ser negada, presentar la solcitud de habeas corpus.

La Sala adelanta que, como lo consideró el A quo, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, toda vez que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para obtener el amparo que está solicitando vía tutela. Pues bien, en lo que concierne al requisito de la subsidiariedad, la Sala considera necesario indicar que el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha manifestado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[7].

Ahora, respecto al caso sub examine se tiene que lo solicitado por el peticionario es que se le conceda el beneficio de detención domiciliaria transitoria consagrado en el Decreto 546 de 2020, frente a lo cual la Sala precisa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º ibídem, quien resuelve esa solicitud es el Juez de Control de Garantías o el Juez Penal de Conocimiento, según el caso, razón por la cual como bien lo sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” en la providencia impugnada el tutelante debe primero agotar este mecanismo judicial.

La improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos e impedir el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. No obstante, como también lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad tiene dos excepciones que justifican su procedibilidad (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz[8]; y (ii) cuando exista un perjuicio irremediable.

En cuanto a la primera hipótesis, la Sala advierte que el mecanismo idóneo para obtener en época de pandemia por la propagación del COVID-19 el beneficio de la detención domiciliaria transitoria, es el procedimiento establecido en el Decreto 546 de 2020 -siempre que se reúnan los presupuestos para su otorgamiento- cuya competencia es del Juez de Control de Garantías o el Juez Penal de Conocimiento, según sea el caso, pues fue el medio materialmente creado para tal fin.

De igual manera, es el eficaz, toda vez que su finalidad es mitigar el hacinamiento y prevenir la propagación del virus, aspectos que precisamente hacen parte de los fundamentos sobre los cuales la parte actora alega la amenaza a sus derechos a la salud y vida. Asimismo, no sobra advertir que el trámite de dicho procedimiento es perentorio lo cual reitera su idoneidad y eficacia. Ahora, frente a la segunda hipótesis relacionada con el perjuicio irremediable se tiene que dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que se verifique: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto del daño-;

(ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo[9]. Respecto de lo cual la Sección advierte que no desconoce que el actual confinamiento convierte a los establecimientos de reclusión del país en zonas de transmisión significativa del COVID-19 y pone en riesgo la salud de la población privada de la libertad y del personal tanto penitenciario como administrativo que interactúa con ellos, situación que justamente conllevó a adoptar medidas inmediatas para controlar el contagio, dentro de las cuales se encuentra el Decreto 546 de 2020 que dispuso el beneficio de la detención domiciliaria transitoria por un término de 6 meses y determinó el ámbito de aplicación, las causales, exclusiones y procedimiento.

Para el caso concreto el señor Manuel Enrique Barrera Casas alega dos condiciones que podrían en principio conducir a pensar que su situación comporta los requisitos de ser inminente, urgente, grave o impostergable al aducir que, comoquiera que la enfermedad COVID-19 puede llegar a ser mortal para las personas que cuenten con un sistema inmunológico débil y avanzada edad, su vida y salud se encuentran amenazada por padecer de hipertensión e hipertiroidismo y tener 64 años; además, añade que el servicio de salud prestado a los reclusos en general no es el más seguro, razones por las cuales reclama la orden de detención domiciliaria inmediata.

Frente a los referidos puntos debe precisarse que muy a pesar de las condiciones que expone el tutelante, las cuales fueron demostradas a través de la copia de su cédula de ciudadanía y la historia clínica, estas no pueden conducir de manera directa al amparo deprecado, pues no se avizora de manera clara que sea beneficiario de dicha prerrogativa, y como se indicó en líneas que anteceden corresponde al juez natural determinar si es beneficiario de la detención domiciliaria del Decreto 546 de 2020, pues se requiere acreditar la totalidad de los requisitos allí exigidos.

Por otra parte, en lo relacionado con la amenaza a su salud por no contar con una atención médica segura, esto tampoco tiene soporte fáctico ni jurídico pues no indicó que, hasta el momento se le haya negado algún servicio de salud, y por el contrario de las contestaciones a la tutela se puede inferir que cada entidad accionada dentro del marco de sus competencias ha adelantado actuaciones tendientes a proteger la salud de todos los reclusos y han trabajado de manera coordinada para tal fin.

Así valga destacar que por parte del Ministerio de Justicia y del Derecho se han establecido los protocolos que deben cumplir los establecimientos penitenciarios ante la presencia del COVID-19 y por supuesto para evitar su propagación. De igual manera, se evidencia que con ocasión de la pandemia se han proferido varias directrices encaminadas a combatirlo y evitarlo, así se tiene, por ejemplo, la restricción de visitas a las personas detenidas; que ante la presencia de posibles casos positivos los establecimientos carcelarios deban establecer lugares de aislamiento; la suspensión de actividades desarrolladas por colaboradores externos; la restricción frente a remisiones médicas y judiciales, entre otras.

Del mismo modo según lo indicó el USPEC - se han proferido directrices dirigidas al Fondo de Atención en Salud de Personas Privadas de la Libertad, PPL para establecer: a)- planes de contingencia que incluyan prevención y contención para una posible emergencia sanitaria por COVID-19, entre las cuales están la dotación al personal de salud, protocolos a aplicar en caso de presentarse personas con contagio; b)- contratar personal faltante para cubrir el servicio de salud en los establecimientos; c)- encuestas de tamizaje, priorización a personas que padezca comorbilidad asociada, y a la población mayor de 60 años; d)- coordinación en la prestación de salud con las EPS e IPS adscritas; e)- contratación de laboratorios clínicos para la toma de muestras; y f)- realización de brigadas de salud garantizando la disponibilidad de elementos como el gel antibacterial, así como de medicamentos antigripales, y la limpieza y desinfección de los establecimientos en forma periódica, con la sucedánea búsqueda activa de personas con riesgos potenciales, la capacitación al personal de salud y la implementación de campañas pedagógicas.

Por último, es válido recalcar que el INPEC reconoce que a su cargo está el servicio de salud de los reclusos, y manifestó que, de requerirse una atención más especializada a algún recluso, se prioriza el caso para otorgar el mejor servicio posible. Bajo dicha perspectiva, la Sala tampoco puede concluir que es urgente o impostergable otorgar el beneficio de detención domiciliaria transitoria al actor por amenaza inminente a su derecho a la salud, pues del análisis expuesto se concluye que las protecciones básicas o esenciales en salud de la población carcelaria están garantizadas dentro de las dificultades propias del hacinamiento y las circunstancias especiales actuales con ocasión del COVID-19.

Hechas las anteriores consideraciones se ratifica la improcedencia de la acción de tutela por no superar el requisito de subsidiariedad ya que el señor Manuel Enrique Barrera Casas cuenta con otro mecanismo judicial de defensa y no se configura alguna de las excepciones para su amparo de forma transitoria. Por último, es oportuno indicar que en relación con el argumento del A-quo al afirmar que se cuenta con el habeas corpus como otro medio de defensa judicial, se precisa que la Ley 1095 de 2016 reglamentó dicho mecanismo y en su artículo 1° y lo definió como un «derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente».

Nótese como la aludida norma estableció dos supuestos para su interposición los cuales no fueron alegados en el escrito de tutela, ya que el señor Manuel Enrique Barrera Casas por un lado, no reprocha desconocimiento de garantías constitucionales o legales al momento de su captura, y por el otro, tampoco una prolongación ilegal de su libertad, pues bien reconoce que se encuentra recluido con ocasión de la investigación que por el delito por la presunta comisión de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo con el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado se le imputa; y asimismo, reconoce que dicho delito hace parte de aquellos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales, los cuales están exceptuados de las prerrogativas del Decreto 546 de 2020.

Por las anteriores razones siendo condiciones determinantes para que proceda la acción de habeas corpus i) que la persona se encuentre privada de la libertad con violación de garantías constitucionales y legales; y ii) que la privación se prolongue de manera ilegal, las cuales no fueron alegadas por el tutelante, mal haría la Sala en indicar de manera certera que se cuenta con el referido mecanismo para obtener el mismo amparo bajo las premisas expuestas en el escrito de tutela.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto declaró improcedente el amparo solicitado al no superar el requisito de la subsidiariedad, pero por las razones aquí expuestas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la Secretaría de Gobierno de Cundinamarca conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Confírmese la sentencia impugnada del 7 de mayo de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” que declaró improcedente el amparo, pero por las razones anotadas en precedencia.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Proceso identificado con el radicado No. 110016000721201700165. [2] Se precisa que en esta providencia no se hará referencia al nombre completo por tratarse de una menor de edad. [3] Ibídem. [4] 1.

Directiva 000004 del 11 de marzo de 2020 en la que se decidió suspender las visitas a los privados de la libertad, y restringir hasta nueva orden el ingreso de personas privadas de la libertad que provengan de las estaciones de policía o centros de reclusión transitoria, esto atendiendo la concentración de personas tanto PPL como personal administrativo; 2.

Resolución 001144 de 22 de marzo de 2020 por la cual se declara el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria en los establecimientos de reclusión del orden nacional del INPEC; 3. Circular No 0009 de 26 de marzo de 2020, suscrita por el Director General del INPEC, mediante la cual se impartieron instrucciones a los coordinadores grupo de derechos humanos, directores regionales, directores de establecimientos de reclusión, cónsules de derechos humanos de los establecimientos de reclusión, a fin de prevenir, mitigar y contener el contagio y propagación del COVID-19, al interior de los establecimientos de reclusión y reitera las directrices impartidas a los cónsules de derechos humanos en el marco de la contingencia que se está presentando; 4. oficio No 2020IE0057256 de fecha 31 de marzo de 2020, que contiene la guía de orientación para prevenir casos de infección por COVID 19 o para manejar los casos probables o confirmados al interior de los Establecimientos Carcelarios del INPEC.; 5.

Circular No. 0016 de 7 de abril de 2020, en concordancia con la Emergencia Sanitaria decretada por el Gobierno Nacional y las diferentes medidas dispuestas para la prevención y mitigación del riesgo de contagio del COVID-19 al interior de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional (ERON). [5] Sentencia T-724 de 2006 Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Gálvis. [6] Mediante auto de 28 de mayo de 2020 este Despacho requirió a la Secretaría del Tribunal Administrativunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,
Subsección “B” para que remitiera la totalidad del expediente 25000-23-15-000-2020-01147-00, toda vez se advirtió que el expediente digital allegado estaba incompleto (sin escrito de impugnación). [7] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [8] Sobre el particular, la Corte en sentencia T-040 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo manifestó que “el medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales.

Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho”. [9] Sentencias: T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-789 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.