19001-23-33-002-2020-00111-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – El accionante cuestiona en sede de tutela los actos administrativos más no la providencia judicial que le negó la reliquidación pensional / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL Del análisis de los argumentos que soportan la impugnación presentada, la Sala observa que los mismos se encuentran dirigidos a cuestionar los argumentos y las decisiones mediante las que Colpensiones negó la reliquidación pensional que el accionante reclama, mismos que se encuentran contenidos en los actos administrativos proferidos en virtud de la solicitud del actor, y no en la providencia judicial que se ataca con la presente acción, lo que para la Sala configura la falta de relevancia constitucional de la solicitud, en tanto la supuesta vulneración de garantías fundamentales no guarda relación con los fundamentos en los que se sustentó el auto que decidió, en trámite de desacato, no imponer sanción a la precitada entidad.

( ) si bien la presente solicitud está dirigida contra el auto de 28 de octubre de 2019, mediante el que la autoridad judicial accionada resolvió desfavorablemente el incidente de desacato que el actor promovió contra Colpensiones, los argumentos que soportan su inconformidad, es decir, los relativos a que su reliquidación pensional se ha debido efectuar con base en el IBL prescrito en el Decreto 546 de 1971 y no en el contenido en la Ley 100 de 1993, se derivan de una inconformidad con el contenido de la Resolución DPE 61027 de 1º de octubre de 2019, emanada de Colpensiones, acto administrativo que no constituye el objeto de la presente acción. En el mismo sentido, se aclara que aun cuando el accionante considere que a Colpensiones “lo que le correspondía era actualizar la mesada pensional con la asignación más alta devengada entre el 2 de octubre de 2016 y la misma fecha del año 2017”, y pretenda ligar a la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales por esta omisión a lo decidido en el auto de 28 de octubre de 2019, lo cierto es que la falta de congruencia entre los argumentos que soportan la solicitud de amparo y el contenido de la decisión que se censura revela la ausencia de un debate de naturaleza constitucional, lo que impide abordar su estudio de fondo, aunado al hecho de que en la impugnación el actor no ofreció argumentos que permitieran superar este presupuesto de procedencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTÍCULO 2.3 – LITERAL A / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 – PARÁGRAFO 2 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 546 DE 1971 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-002-2020-00111-01(AC) Actor: JOSÉ EDUARDO MORA Demandado: JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación pensional. Incidente de desacato. Incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Confirma decisión que declaró improcedente la acción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por el señor José Eduardo Mora, en nombre propio, contra la sentencia dictada el 20 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que declaró la improcedencia de la acción de amparo por falta del requisito de relevancia constitucional.

ANTECEDENTES 1. Hechos Del expediente se pueden extraer los siguientes hechos relevantes: El accionante afirmó que mediante sentencia de tutela de 4 de mayo de 2011, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán ordenó al Instituto del Seguro Social, hoy Colpensiones, decidir sobre su pensión de jubilación, conforme con lo prescrito en el Decreto 546 de 1971.

Indicó que en cumplimiento del fallo de tutela, la entidad demandada expidió la Resolución Nº 1449 de 23 de mayo de 2011, mediante la que reconoció y liquidó su pensión de jubilación bajo los parámetros del Decreto 546 de 1971, “por ser beneficiario del régimen de transición y régimen especial para empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público”, y dejó en suspenso su efectividad hasta el momento de su retiro como funcionario público.

Informó que el 2 de septiembre de 2017 se retiró del cargo que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual Colpensiones emitió la Resolución SUB 252983 de 11 de noviembre de 2017, mediante la que reliquidó su pensión tomando como base para el calculo del IBL lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, que prevé para este efecto un 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios.

Sostuvo que, por tal razón, en el año 2017 solicitó ante Colpensiones la reliquidación de su pensión de conformidad con el Decreto 546 de 1971, petición que fue negada en repetidas ocasiones, bajo el argumento de que, verificada su historia laboral se constataba que el inicio de sus actividades en la Fiscalía General de la Nación se había dado con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que el IBL aplicable a su liquidación debía ser el contenido en dicha ley, la última de estas a través de la Resolución DPE 61027 de 1º octubre de 2019, en la, que, afirma, “se desconoció lo resuelto en el fallo de tutela”.

Refirió que el 11 de octubre de 2019 solicitó al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán tramitar un incidente de desacato con el fin de que se declarará que Colpensiones no había dado cumplimiento a la orden de tutela de 4 de mayo de 2011, autoridad judicial que, mediante auto de 28 de octubre de 2019, dispuso abstenerse de imponer sanción, luego de considerar que en el lapso transcurrido entre la expedición del fallo de tuetla y el momento en que el demandante solicitó su inclusión en nómina para pensión, se habían presentado situación fácticas y jurídicas que imposibilitaban su cumplimiento en las condiciones pactadas inicialmente. 2.

Fundamentos de la acción El accionante considera que el auto de 28 de octubre de 2019, mediante el que la autoridad judicial accionada dispuso abstenerse de imponer sanción en el marco del incidente de desacato que aquel inició contra Colpensiones, vulnera sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad, al mínimo vital, al debido proceso, de petición y los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad y a los derechos adquiridos, en tanto incurre en defecto sustantivo, pues “reunió los requisitos para obtener su pensión según el régimen de transición, y tiene derecho a percibirla sin que le sean impuestos obstáculos y con la inclusión de la totalidad de condiciones y beneficios contemplados en el régimen pensional al que pertenece[1]”.

Del análisis de los argumentos propuestos, se infiere que el actor considera que la negativa de Colpensiones a reliquidar su pensión de conformidad con lo estipulado el Decreto 546 de 1971, luego de su retiro en el año 2017, desatiende la orden emanada del fallo de tutela de 4 de mayo de 2011, mediante el que se ordenó el reconocimiento pensional a su favor, por lo que, en su criterio, el auto de 28 de octubre de 2019, que declaró el cumplimiento del mencionado fallo y se abstuvo de imponer sanción a la entidad, vulnera sus derechos fundamentales.

Señaló que a Colpensiones “lo que le correspondía era actualizar la mesada pensional con la asignación más alta devengada entre el 2 de octubre de 2016 y la misma fecha del año 2017” y que “la tutela contra el Despacho Judicial se inicia por no exigir a Colpensiones el cumplimiento del fallo ejecutoriado”, sin verificar en su historia laboral “la falaz información suministrada por la entidad”.

De otra parte, hizo un recuento jurisprudencial sobre el derecho a la seguridad social en materia pensional, en el que mencionó lo estipulado sobre el tema en las sentencias T-968 de 2006 y T-571 de 2002 de la Corte Constitucional, sin señalar alguna regla jurisprudencial que pudiese haber sido desconocida en la providencia objetada. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERA: Tutelar el derecho fundamental del debido proceso en conexidad con el derecho fundamental al mínimo vital y la seguridad social.

SEGUNDA: Dejar sin efecto el auto 2223 del 28 de octubre de 2019 para que en el término que señale, la Señora JUEZ CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN tramite el incidente de desacato en contra de COLPENSIONES, respecto de la sentencia de tutela No. 2011-00175-00 del 4 de mayo de 2011, dictada amparando mis derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la dignidad, al mínimo vital, al debido proceso y los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad y derechos adquiridos”. 4.

Pruebas relevantes Se allegaron copias digitales del fallo de tutela radicado con el Nº 2011- 00175-00, demandante Carlos Humberto Sánchez Archila, de las resoluciones Nº 1449 de 23 de mayo de 2011, SUB 252983 de 11 de noviembre de 2017 y DPE 61027 de 1º octubre de 2019, emanadas de Colpensiones, y del auto de apertura del incidente de desacato iniciado frente al mencionado fallo de tutela. 5.

Trámite procesal Por auto de 11 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda y ordenó notificar al accionante y a la autoridad judicial accionada. 6. Oposición Respuesta del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán En oficio fechado marzo 13 de 2020, el titular del despacho que profirió el auto objeto de tutela rindió informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción, por cuanto, señaló, en aquel no se incurrió en los defectos alegados por el actor.

Indicó que en el caso, luego del retiro del servicio del incidentante, se liquidó su pensión de acuerdo al Decreto 546 de 1971, incluyendo la totalidad de factores salariales descritos en el Decreto 1045 de 1978, aplicando una tasa de reemplazo o retorno del 75%. Refirió que luego de que en el año 2011 Colpensiones diera cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, se presentaron nuevos supuestos fácticos, como lo fueron el retiro del servicio del actor en el año 2017, la expedición de nuevos actos administrativos que afectaban sus prestaciones y nuevas sentencias de unificación jurisprudencial sobre el régimen pensional aplicable al caso, supuestos todos que no estaban incluidos dentro del fallo de tutela cuyo cumplimiento aquel reclamó, por lo que, indicó, corresponde al accionante, si así lo considera, interponer nuevas acciones judiciales con el fin de atacar los actos administrativos expedidos con posterioridad a su retiro del servicio.

Sostuvo que la decisión de tutela que originó el reconocimiento pensional no se detuvo a analizar su procedibilidad, y que en esta se emitió una orden definitiva sin condicionarla a la interposición de acciones ordinarias, por lo que, al presentarse después de 8 años el incidente de desacato, las situaciones fácticas y jurídicas habían cambiado, lo que imposibilitaba ordenar su cumplimiento en los términos iniciales, descartándose así los elementos subjetivo y objetivo de la responsabilidad, por lo que se abstuvo de imponer sanción. Indicó que, en ese sentido, dicho despacho judicial no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, pues se trata de situaciones fácticas diferentes a las que dieron lugar a la orden inicial y, por lo tanto, las nuevas resoluciones expedidas por Colpensiones no amplían las facultades del juez constitucional para realizar un estudio de fondo de las pretensiones de reliquidación pensional, ni revocar los actos administrativos posteriores.

Finalmente, señaló que no se avizora que el demandante haya interpuesto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las nuevas decisiones frente a las que se encuentra inconforme, lo que conlleva la improcedencia de la presente solicitud, aunado al hecho de que no se acreditó un peligro inminente o afectación al mínimo vital que justifique la intervención del juez de tutela. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de primera instancia de 20 de marzo de 2020, declaró improcedente la solicitud de amparo, luego de considerar que la misma carecía del requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional. Luego de analizar la orden de tutela de 4 de mayo de 2011, señaló que, conforme lo adujo la Juez Cuarto Administrativo de Popayán en el trámite incidental, en el caso no se avizoraba un desacato por parte de la entidad pensional y que, al contrario, se observa que bajo el amparo de la decisión de tutela el accionante pretendía abrir nuevas discusiones en torno a su reliquidación pensional, aspectos que competen al juez ordinario y no al juez constitucional.

Sostuvo que en el caso se observaba que el actor pretende que, a efectos de la reliquidación pensional solicitada con posterioridad al año 2017, la entidad solamente tenga en cuenta la asignación más alta por él percibida, sin verificar la totalidad de factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978, aplicado por la entidad el efectuar su liquidación, discusión que escapaba al juez constitucional en sede incidental, máxime cuando la sentencia de tutela cuya cumplimiento se reclamaba había sido palmaria al establecer que se tendrían en cuenta los factores salariales establecidos en la ley.

En este sentido, concluyó que la disyuntiva planteada en el incidente de desacato debía ser puesta a consideración del juez ordinario, bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que no era factible predicar el compromiso de los derechos fundamentales invocados por parte del juzgado tutelado, aunado al hecho de que el demandante actualmente recibe su mesada pensional y no demostró compromiso del mínimo vital o de los derechos fundamentales de petición, al debido proceso ni a la seguridad social, por lo que declaró la improcedencia de la tutela. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante presentó impugnación y solicitó revocar la decisión de primera instancia de 20 de marzo de 2020, en escrito en el que reiteró los argumentos que fundamentaron la solicitud de tutela, es decir, los relativos a que la negativa de Colpensiones a reliquidar su pensión de conformidad con lo estipulado en el Decreto 546 de 1971, luego de su retiro en el año 2017, desatiende la orden emanada del fallo de tutela de 4 de mayo de 2011, mediante el que se ordenó el reconocimiento pensional a su favor, por lo que, en su criterio, el auto de 28 de octubre de 2019, que declaró el cumplimiento del mencionado fallo y se abstuvo de imponer sanción a la entidad, vulnera sus derechos fundamentales.

En tanto los argumentos presentados en la apelación corresponden exactamente a los mismos que componen la solicitud de tutela, la Sala se decantará por no repetirlos. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la impugnación objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, conforme con los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, establecer si la sentencia de 20 de marzo de 2020, mediante la que el Tribunal Administrativo del Cauca declaró improcedente la solicitud de amparo, luego de considerar que la misma carecía del requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional, debe confirmarse o si, por el contrario, debe revocarse, en tanto, conforme con los argumentos presentados en la impugnación, el auto de 28 de octubre de 2019, mediante el que la autoridad judicial accionada dispuso abstenerse de imponer sanción en el marco del incidente de desacato que el actor inició contra Colpensiones, vulnera sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad, al mínimo vital, al debido proceso, de petición y los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad y a los derechos adquiridos, en tanto incurre en defecto sustantivo, pues “reunió los requisitos para obtener su pensión según el régimen de transición, y tiene derecho a percibirla sin que le sean impuestos obstáculos y con la inclusión de la totalidad de condiciones y beneficios contemplados en el régimen pensional al que pertenece[2]”. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[3] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[4], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[5], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[7]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[8];

(ii) Defecto procedimental absoluto[9]; (iii) Defecto fáctico[10]; (iv) Defecto material o sustantivo[11]; (v) Error inducido[12]; (vi) Decisión sin motivación[13]; (vii) Desconocimiento del precedente[14] y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[15] y de la Corte Constitucional[16]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias dictadas en el trámite de incidentes de desacato La Sala, en un principio, había sostenido que la acción de tutela contra fallos de la misma naturaleza era improcedente, en virtud de las diferentes sentencias de la Corte Constitucional que tuvieron como sustento la sentencia SU-1219 de 2001.

Esa Corporación judicial en la sentencia T-272 de 2014[17], indicó: “3.1. La Corte Constitucional ha consolidado una extensa línea de precedentes, en donde ha fundamentado la posibilidad de interponer una acción de tutela contra providencias judiciales cuando éstas vulneran derechos fundamentales, especialmente el debido proceso o el acceso a la administración de justicia. (…) 3.2.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que la posibilidad de interponer una acción de tutela contra providencias judiciales no incluye aquellos casos en los cuales la providencia judicial es otra tutela. Es decir, los precedentes han establecido que la acción de tutela dirigida contra otra tutela no es procedente.

El criterio unificado de la Corte frente a la improcedencia general de la acción de tutela contra fallos de tutela, fue precisado en la sentencia SU-1219 de 2001. En dicha providencia se reiteraron las razones constitucionales por las cuales no procede la acción de tutela contra fallo de tutela. En síntesis, en esa decisión la Corte indicó que no es procedente la tutela contra tutela porque de lo contrario (i) implicaría instituir un recurso adicional para insistir en la revisión de tutelas que con anterioridad no fueron seleccionadas, (ii) supondría crear una cadena interminable de demandas, con lo cual resultaría afectado el principio de seguridad jurídica, (iii) se afectaría el mecanismo de cierre hermenéutico de la Constitución, confiado a la Corte Constitucional, y (iv) la tutela perdería su efectividad, pues “quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.

En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer”. 3.3. Así mismo, la sentencia de unificación de la Corte antes citada, precisó que cuando un juez de tutela falla en la interpretación de la Constitución, incurre en una arbitrariedad o afecta el debido proceso por configurar una vía de hecho, éstos pueden resolverse en el proceso de eventual revisión ante la Corte Constitucional, consagrado en el artículo 241 Superior.

En otras palabras, una interpretación errada o incompleta de la Constitución puede ser ajustada en sede de revisión”. (…) Con posterioridad, en la sentencia SU-627 de 2015[18] la Corte Constitucional, unificó su jurisprudencia e indicó que excepcionalmente, la acción de tutela procede contra sentencias de la misma naturaleza, cuando se adviertan casos de fraude, supuesto que se agrega a los dos que habían sido contemplados por la jurisprudencia: irregularidad grave en el curso de una acción de tutela e incidente de desacato, con la precisión que la improcedencia absoluta, sin ninguna excepción, recae en las sentencias de tutela que dicte la Sala Plena o las Salas de Revisión de esa Corporación. En esa ocasión, la Corte expresó: “4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional” (Negrillas de la Sala).

El citado criterio jurisprudencial ha sido acogido por esta Sala, teniendo en cuenta que la unificación realizada por la Corte Constitucional trasciende del caso concreto y fija reglas de derecho que deben ser acatadas por todas las autoridades públicas. De este modo, se concluye que la jurisprudencia constitucional ha establecido las subreglas que determinan la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias que se dicten dentro de un trámite tutelar, a saber: (i) cuando la providencia acusada haya sido proferida por otro juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional y que ésta configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta;

(ii) cuando con anterioridad a la sentencia de tutela el juez omite su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que resulten afectados por la demanda de tutela y, por último, (iii) cuando se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite incidental de desacato. La Corte Constitucional en sentencia SU-034 de 2018[19], indicó que para que proceda la acción de tutela en contra de providencias que resuelven incidentes de desacato, es necesario que se cumplan los siguientes presupuestos: “i) [Que] la decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) [Que] se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración de una de las causales específicas (defectos). iii) [Que] los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio”[20].

Esta Sala[21] reiteró las subreglas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia antes referida, resaltando que además de cumplirse los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, se debe alegar la configuración, por lo menos, de uno de los defectos especiales respecto de la decisión que resolvió definitivamente el trámite incidental.

A su vez, agregó que en lo que respecta al estudio de fondo, el análisis del juez de tutela está restringido a estudiar si en el curso del desacato la autoridad judicial vulneró el derecho fundamental al debido proceso. En conclusión, la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales en las que se resuelven incidentes de desacato está sujeta a: (i) que se controvierta la decisión que finaliza el trámite;

(ii) que no se aleguen nuevos argumentos o pruebas que no hicieron parte del desacato; (iii) que además de comprobarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales se sustente la configuración de un defecto especial, (iv) que se busque la protección del debido proceso y (v) que su trasgresión se haya originado en el curso del desacato. 5.

El fallo de primera instancia debe confirmarse. La solicitud no cumple el requisito general de procedibilidad de la relevancia constitucional 5.1. El accionante considera que el auto de 28 de octubre de 2019, mediante el cual la autoridad judicial accionada dispuso abstenerse de imponer sanción en el marco del incidente de desacato que inició contra Colpensiones, vulnera sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad, al mínimo vital, al debido proceso, de petición y los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad y a los derechos adquiridos, en tanto incurre en defecto sustantivo, pues, en su criterio, “reunió los requisitos para obtener su pensión según el régimen de transición, y tiene derecho a percibirla sin que le sean impuestos obstáculos y con la inclusión de la totalidad de condiciones y beneficios contemplados en el régimen pensional al que pertenece[22]”.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia de 20 de marzo de 2020, declaró improcedente la solicitud de amparo, luego de considerar que la misma carecía del requisito general de relevancia constitucional, por cuanto, señaló, conforme lo adujo la Juez Cuarto Administrativo de Popayán en el trámite incidental, en el caso no se avizoraba un desacato por parte de la entidad pensional y, al contrario, se observaba que bajo el amparo de la decisión de tutela el accionante pretendía abrir nuevas discusiones en torno a su reliquidación pensional, aspectos que competen al juez ordinario y no al juez constitucional.

Sostuvo que en el caso se observaba que el accionante pretende que, a efectos de la reliquidación pensional solicitada con posterioridad al año 2017, la entidad solamente tenga en cuenta la asignación más alta por él percibida, sin verificar la totalidad de factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978, aplicado por la entidad al efectuar su liquidación, discusión que escapaba al juez constitucional en sede incidental, máxime cuando la sentencia de tutela cuya cumplimiento se reclamaba había sido palmaria al establecer que se tendrían en cuenta los factores salariales establecidos en la ley.

Concluyó que la disyuntiva planteada en el incidente de desacato debía ser puesta a consideración del juez ordinario, bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que no era factible predicar el compromiso de los derechos fundamentales invocados por parte del juzgado tutelado, aunado al hecho de que el demandante actualmente recibe su mesada pensional, y no demostró compromiso del mínimo vital o de los derechos fundamentales de petición, al debido proceso ni a la seguridad social, por lo que declaró la improcedencia de la tutela.

En la impugnación, el accionante solicitó que se revocara la decisión de primera instancia, en escrito que sustentó mediante idénticos argumentos a los presentados en la solicitud de tutela. 5.2. Del análisis de los argumentos que soportan la impugnación presentada, la Sala observa que los mismos se encuentran dirigidos a cuestionar los argumentos y las decisiones mediante las que Colpensiones negó la reliquidación pensional que el accionante reclama, mismos que se encuentran contenidos en los actos administrativos proferidos en virtud de la solicitud del actor, y no en la providencia judicial que se ataca con la presente acción, lo que para la Sala configura la falta de relevancia constitucional de la solicitud, en tanto la supuesta vulneración de garantías fundamentales no guarda relación con los fundamentos en los que se sustentó el auto que decidió, en trámite de desacato, no imponer sanción a la precitada entidad.

El presupuesto de relevancia constitucional tiene como finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones[23]. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[24].

Al respecto estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una tercera instancia. Como requisito de procedibilidad, la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: (i) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental y, que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales considera que se cumple este presupuesto y (ii) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional. 5.3.

En el presente caso, el accionante considera que el auto de 28 de octubre de 2019, mediante el cual la autoridad judicial accionada dispuso abstenerse de imponer sanción en el marco del incidente de desacato que inició contra Colpensiones, vulnera sus derechos fundamentales, por lo que solicita que se deje sin efecto. En dicha providencia, el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán, luego de examinar la orden emanada del fallo de tutela de 4 de mayo de 2011, concluyó que la misma había sido efectivamente cumplida, a lo que agregó que, en el lapso de 8 años entre la expedición del mencionado fallo y el momento en que el demandante solicitó su inclusión en nómina para pensión, se habían presentado diversas situación fácticas y jurídicas que imposibilitaban su cumplimiento en las condiciones ordenadas, por lo que era del caso abstenerse de imponer sanción por desacato.

Allí se dijo[25]: “De conformidad con lo expuesto, se verifica entonces, que en respuesta al recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 3521 del 28 de octubre de 2010, el Instituto de Seguros Sociales profirió la Resolución No. 0975 del 28 de marzo de 2011, confirmando la resolución inicial; sin embargo, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por este despacho el 4 de mayo de 2011 dentro del proceso de la referencia, expidió la Resolución No. 1449 del 23 de mayo de 2011, dejando sin efecto dicha resolución y liquidando y reconociendo la pensión del accionante según lo dispuesto por el Decreto 546 de 1971, en cuantía de $2.088.301, disponiendo que se haría efectiva una vez se acredite el retiro definitivo del servicio con la Fiscalía General de la Nación. (Fls. 15 a 18) Lo anterior evidencia, que la entidad accionada cumplió lo dispuesto en el fallo de tutela, tal como fue ordenado, al dejar sin efecto el acto administrativo que confirmó la Resolución No. 3521 del 28 de octubre de 2010 y liquidar la pensión conforme al Decreto 546 de1971.

Sin embargo, a partir de dicha fecha se han proferido múltiples actos administrativos de reliquidación de la pensión y finalmente el accionante fue retirado de servicio en el año 2017, por lo cual le fue reliquidada nuevamente su pensión, por retiro definitivo a través de la Resolución No. SUB 214520 del 2 de octubre de 2017, la cual fue modificada por la Resolución No. SUB 252983 que a su vez fue confirmada por la Resolución No. DIR 19190 del 29 de octubre de 2018.

Es de resaltar que en la Resolución SUB 252983 de 2017, que corresponde a la última liquidación de la pensión realizada al accionante, aun cuando Colpensiones sostiene que al accionante no le asiste el derecho a pensionarse conforme al Decreto 546 de 1971, dicha entidad establece que liquida la prestación de acuerdo con el Decreto 546 de 1971, incluyendo los factores salariales descritos en el Decreto 1045 de 1978, aplicando una tasa de reemplazo del 75% y en los valores encontrados en dicha resolución, se vislumbra que se liquidó con el promedio de los dichos factores salariales devengados durante el último año de servicios, por lo cual no existe plena claridad respecto de la forma como fue liquidada la pensión que actualmente disfruta el accionante.

Lo anterior da cuenta de que a partir del cumplimiento del fallo de tutela, realizado mediante Resolución No. 1449 del 23 de mayo de 2011, se han presentado supuestos fácticos diferentes, como el retiro del servicio por parte del accionante y la expedición de nuevos actos administrativos; e igualmente, supuestos jurídicos diferentes, que corresponden a la expedición de sentencias de unificación por parte de la Corte Constitucional, que constituyen precedente obligatorio -como lo es la sentencia SU-230 de 2015, citada en la Resolución SUB 75574 del 27 de marzo de 2019-, por lo cual, no se encuentran cubiertos dentro del fallo de tutela emitido en dicha época, lo que implica que, corresponderá al accionante, si así lo considera interponer nuevas acciones judiciales con el fin de atacar los actos expedidos con posterioridad al retiro del servicio.

(…) El auto objeto de tutela tuvo como fundamento para abstenerse de imponer sanción contra Colpensiones, los actos administrativos de reliquidación de la pensión del actor y los cambios jurisprudenciales que sobre la materia se efectuaron en el lapso de 8 años entre la expedición del fallo de tutela que ordenó el reconocimiento pensional del actor y el momento en que este solicitó su inclusión en nómina, hechos que imposibilitaban el cumplimiento de la sentencia en los términos pretendidos por el incidentante.

Ahora bien, la presente solicitud se dirige a demostrar que el actor “reunió los requisitos para obtener su pensión según el régimen de transición, y tiene derecho a percibirla sin que le sean impuestos obstáculos y con la inclusión de la totalidad de condiciones y beneficios contemplados en el régimen pensional al que pertenece”, argumentación que no guarda relación con el contenido de la providencia objetada, por lo que la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró la falta de relevancia constitucional.

Es decir, si bien la presente solicitud está dirigida contra el auto de 28 de octubre de 2019, mediante el que la autoridad judicial accionada resolvió desfavorablemente el incidente de desacato que el actor promovió contra Colpensiones, los argumentos que soportan su inconformidad, es decir, los relativos a que su reliquidación pensional se ha debido efectuar con base en el IBL prescrito en el Decreto 546 de 1971 y no en el contenido en la Ley 100 de 1993, se derivan de una inconformidad con el contenido de la Resolución DPE 61027 de 1º de octubre de 2019, emanada de Colpensiones, acto administrativo que no constituye el objeto de la presente acción. En el mismo sentido, se aclara que aun cuando el accionante considere que a Colpensiones “lo que le correspondía era actualizar la mesada pensional con la asignación más alta devengada entre el 2 de octubre de 2016 y la misma fecha del año 2017”, y pretenda ligar a la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales por esta omisión a lo decidido en el auto de 28 de octubre de 2019, lo cierto es que la falta de congruencia entre los argumentos que soportan la solicitud de amparo y el contenido de la decisión que se censura revela la ausencia de un debate de naturaleza constitucional, lo que impide abordar su estudio de fondo, aunado al hecho de que en la impugnación el actor no ofreció argumentos que permitieran superar este presupuesto de procedencia. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la declaratoria de improcedencia de la acción impetrada efectuada en el fallo de primera instancia, por falta del requisito de relevancia constitucional.

Por lo demás, frente a los actos administrativos proferidos por Colpensiones con posterioridad a la desvinculación del actor de la Fiscalía General de la Nación, mediante los que se reliquidó su derecho pensional, se observa que este puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de cuestionar su legalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento, trámite judicial que, en principio, no puede ser reemplazado por esta acción constitucional, de naturaleza residual y subsidiaria.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 20 de marzo de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones aquí expuestas.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Folio 7 solicitud de tutela, pagina del 15 expediente digital. [2] Folio 7 solicitud de tutela, pagina del 15 expediente digital. [3] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [4] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [5] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [6] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [8] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [9] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [10] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [11] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [12] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [13] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [14] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [15] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [16] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [17] M. P. María Victoria Calle Correa. [18] Sentencia de 1º de octubre de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. [19] M.P. Alberto Rojas Ríos. [20] Ibídem. [21] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 28 de noviembre de 2018, exp.

Nº 11001-03-15-000-2018-03241-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, actor: Ricardo Gómez Nieto. [22] Folio 7 solicitud de tutela, pagina del 15 expediente digital. [23] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017- 01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [24] Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. [25] Folio 51 expediente de tutela, visible en la página 9 del expediente digital correspondiente.